臺灣高等法院民事裁定 102年度抗字第666號
抗 告 人 張于忻
相 對 人 楊心榕（原名：楊琇如）
上列當事人間假處分事件，對於中華民國102年5月16日臺灣新北
地方法院102年度全字第142號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
原裁定所命抗告人供擔保之金額變更為新臺幣貳佰壹拾壹萬元陸拾伍元。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機 會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，依同法第533條規 定，於假處分程序亦準用之。然假處分有防止債務人脫產之 目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強 制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應 於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明， 此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲 請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法 院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准 許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假 處分之聲請所為者，於前者情形下因債權人已實施假處分之 查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求已無必 要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條 第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當 否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍 有必要，若謂抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使 債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分 裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理 。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第 41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議 及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定（ 參閱司法院民事訴訟法研究修正資料彙編(八)第896頁、第 1125頁），應解為上開第528條第2項之規定，僅適用於前者 ，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情 形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人 提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會 ，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法 第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院 雖係准抗告人假處分之聲請，惟抗告人對供擔保金額部分提
起本件抗告，且尚未聲請假處分之強制執行，仍應顧及假處 分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人 陳述意見之必要，合先敘明。
二、次按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第 532條定有明文。又依同法第526條第1項、第2項規定，請求 及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命 供擔保後為假扣押，此規定依同法第533條規定，於假處分 準用之。至於所謂釋明，係指當事人應提出能即時調查，可 使法院得薄弱之心證，信其主張為真實之謂，民事訴訟法第 284條規定參照。
三、抗告人於原審聲請及本院抗告意旨略以：
本件抗告人主張其於民國94年2月15日出資購買新北市○○ 區○○街000巷0號6樓之2房地（下稱系爭房地），總價金新 台幣（下同）630萬元，借名登記於相對人名下。抗告人於 98年間先辦理相對人名義登記，再以抗告人為貸款人之設定 登記。抗告人自購置系爭房地以來，即居住此處，系爭房地 之買賣契約書、相關文件及所有權狀正本均由抗告人保管， 系爭房屋之管理、使用權限，亦屬抗告人。嗣相對人趁抗告 人至國外工作期間，擅自進入系爭房屋內，取走所有權狀正 本，並要求抗告人搬走，系爭房地之所有權及所給付之款項 （含貸款本息）有受侵奪及損害之虞。為恐系爭房地遭相對 人變賣處分，致請求標的現狀變更，縱日後抗告人訴請相對 人返還系爭房地獲得勝訴，亦有無法強制執行之虞，爰依民 事訴訟法第532條規定，聲請准供擔保後禁止相對人就系爭 房地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為等語 。又原法院雖裁定准許抗告人以630萬元為相對人供擔保後 ，得對系爭房地為假處分，惟擔保金額過高，系爭標的物之 購買價金雖為630萬元，然抗告人尚有貸款394萬元，經扣除 貸款後系爭房地價值應為236萬元。則系爭房地如為禁止相 對人處分及設定負擔等假處分後，抗告人所受前開標的不能 處分之損害數額至多為50萬7,400元，原法院裁定高額擔保 金，恐造成抗告人無力負擔而無法保全債權，爰依法提出抗 告，請求廢棄原裁定關於擔保金部分，為適當擔保金之裁定 云云。
四、經查：
(一)抗告人就其主張之請求及假處分之原因，業據提出買賣契約 、建物所有權狀、土地及建物登記謄本、戶籍謄本、異動索
引、匯款單、房地貸款契約書、貸款核定通知書、存摺、貸 款餘額查詢結果等影本等件（見原法院卷第6至58頁），對 於借名登記之請求原因，以及在訴訟期間恐遭相對人處分致 請求標的現狀變更，有日後甚難或不能強制執行之虞等假處 分之原因雖已有釋明，但其釋明仍有不足。抗告人既陳明願 供擔保，以補釋明之不足，依民事訴訟法第533條準用第526 條第2項規定，原法院准抗告人供擔保後為假處分，尚無不 合。
(二)又按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係 備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受 假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額， 或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（ 最高法院63年台抗字第142號判例、79年度台抗字第247號裁 定要旨參照）。本院審酌抗告人之請求係禁止相對人就系爭 房地為不得為讓與、設定抵押權、出租及其他處分行為，則 相對人所受之損失係暫時無法就系爭房地出售等處分行可取 得價金之利息。就系爭房地之價值（即出售可得之價金）， 抗告人雖提出價金為630萬元之房地買賣契約為證（見原法 院卷第6至15頁），惟該買賣交易之時間為94年2月，距本件 聲請假處分之時間已有8年，且在此期間我國新北市地區房 地產價格大幅上揚，自不能以前開94年間之買賣價格，作為 本件假處分標的價計算之依據。經本院發函委呂煥章建築師 事務所，囑託鑑定系爭房地之實際交易價值（本院102年6月 18日院鎮○○000○000○○0000000000號函附卷可稽，見本 院卷第18頁），惟抗告人迄今未繳納鑑定費，此經本院電詢 呂煥章事務所查明無訛，且為抗告人所是認（見本院卷第22 、23頁），致鑑定人無從鑑定系爭房地之實際交易價值。故 本院依職權查詢永慶房仲網實價登錄資料，系爭房屋所在之 新北市中和區中興街附近地區電梯大樓102年8月間平均成交 價格為41萬3,000元，參酌該地區其他月份類似房地物件之 實際成交價格（見本院卷第24至34頁），認為系爭房地以每 坪41.3萬元計算價值應屬允當。準此，以系爭房屋之面積為 99.09平方公尺【計算式：80.6＋8.73＋1.32＋1374.94×1/ 163＝99.09，百分位以下四捨五入】，相當於29.97坪【計 算式：99.09÷3.30579＝29.97，百分位以下四捨五入】， 以此計算系爭房地現市價約新台幣（下同）1,237萬7,610元 【計算式：＝29.97×413,000元＝12,377,610元，百分位以 下四捨五入】，再扣除尚未清償之房屋貸款393萬7,350元（ 見原審卷第58頁，台北富邦銀行貸款查詢資料），相對人如 出售系爭房地可得價金為844萬260元，以本案訴訟辦案進行
之期限為4年4月（依各級法院辦案期限實施要點規定，第一 、二、三審審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，合計 審理期限約需4年4月），加計在訴訟中未列入辦案期限之時 間（如判決後送達、提起上訴時審查上訴要件、分案、命補 正等），合計約為5年。因認依前開相對人出售系爭房屋可 取得之價金844萬260元，在本案訴訟進行約5年期間，相對 人可能受有相當於價金法定遲延利息之損失，為211萬65元 【計算式：844萬260元×5%×5=2,110,065元】。從而，抗 告人聲請本件假處分所應供擔保之金額以211萬65元為適當 。是原裁定認抗告人應提供之擔保金額為630萬元，顯屬過 高。爰由本院將相對人應供擔保金額降低為211萬65元，以 示公允。
五、綜上所述，原裁定依抗告人之聲請，准其供擔保後停止系爭 執行事件之執行程序，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當 ，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。惟原裁定命提供 擔保之金額過高，應降低為211萬65元，爰依職權變更擔保 金額如主文第二項所示。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜
法 官 張松鈞
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 102 年 10 月 1 日
書記官 陳盈璇