臺灣高等法院民事判決 102年度上易字第288號
上 訴 人 許鏗
許俊茂
許游阿絨
許東波
上 一 人
訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師
視同上訴人 陳瑞姜
陳增郎
陳翠芳
賴張許阿現
陳李
林李淑枝
許秀琴
李朱翊銀
李佳翰
李佳蓉
李佳旂
許弘
李淑雲
李欣穎
李欣玲
李欣霓
許明綱
許淑珠
許燡堃
許淑娟
陳榮坤
陳榮祈
陳榮國
謝陳麗鄉
陳淑美
許東漢
林簡阿霞
莊玉卿
林哲安
林秀娟
莊玉雪
莊玉容
莊海東
莊海岳
鄭彭美華
許春惠
許茂男
許芳展
許秋菊
許芳格
許秋燕
許鴻銘
陳璧
陳永芬
陳成鳳
吳卿
吳鳴盛
吳業進
吳數秀
吳數滿
呂祥雲
許至婉
許清玫
許恆誠
許陳阿葱
被 上訴人 張惠玲
許弘志
許弘煒
許淑慧
許瑜珊
共 同
訴訟代理人 簡坤山律師
上列當事人間塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國101
年12月10日臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第315 號第一審判決
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法 第451 條第1 項、第453 條分別定有明文。次按言詞辯論期
日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其 一造辯論而為判決，固為民事訴訟法第385 條第1 項前段所 明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法 院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第 386 條第1 款著有明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未 於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之 聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟 法第451 條第1 項所稱之重大瑕疵（最高法院69年臺上字第 3752號判例意旨參照）。又民事訴訟法第451 條第1 項所謂 因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益 被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益 言。再按民事訴訟法第138 條所規定之寄存送達，限於不能 依同法第136 條及第137 條規定行送達者，始得為之，設其 送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所 而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應 為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64 年臺抗字第481 號判例意旨參照）。
二、被上訴人於原審起訴主張：伊等為宜蘭縣五結鄉○○0段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，因系爭土地原地上 權人許租地於民國（下同）死亡，其地上權（下稱系爭地上 權）及所建房屋即由許租地之各房子孫（即除被上訴人張惠 玲外之兩造）繼承而公同共有，惟迄今仍未辦理繼承登記。 系爭地上權於39年2 月1 日設定登記完畢，且為不定期之地 上權，設定已達62年之久，符合民法第833 條之1 規定，得 請求判決終止地上權。又系爭土地形勢方整，且鄰近國道5 號高速公路之平面道路，連外交通方便，如除去系爭地上權 負擔，可創造更高之系爭土地利用價值。且系爭土地上之建 物為磚木造，於許地租為地上權設定前業已存在，許地租死 亡後，其子孫散居各地，不但未對系爭土地上之建物加以修 繕維護，實際上亦難再依民法第828 條規定共同行使系爭地 上權，致建物部分僅殘存幾面破敗磚牆，亦無屋頂。伊等只 得任憑系爭土地荒廢空置數十年，無法再為其他利用，顯已 嚴重妨害伊等所有權之圓滿行使。爰依民法833 條之1 及第 767 條之規定提起本訴，請求上訴人及視同上訴人協同除被 上訴人張惠玲外之伊等辦理系爭地上權之繼承登記，並請求 判決終止系爭地上權，於系爭地上權終止後，上訴人及視同 上訴人協同除被上訴人張惠玲外之伊等辦理系爭地上權之塗 銷登記，並請求上訴人及視同上訴人拆屋還地等情。三、原審對於被上訴人之請求，依被上訴人之聲請，經一造辯論 判決被上訴人全部勝訴。上訴人不服，提起上訴，並認部分
視同上訴人未經原審合法通知，一造辯論判決與法不合，請 求廢棄原判決發回原法院（見本院卷一第10頁、本院卷二第 160 頁），是本院首應審究者為視同上訴人於原審是否未經 合法通知，原審逕依被上訴人之聲請而為一造辯論判決。四、經查：
㈠原審分別於101 年2 月13日、101 年6 月27日、101 年9 月 10日、101 年12月5 日進行言詞辯論，視同上訴人許淑娟、 謝陳麗鄉、林簡阿霞（下稱視同上訴人許淑娟等3 人）均未 到庭，原審依被上訴人之聲請，為一造辯論判決，有報到單 及言詞辯論筆錄在卷為憑（見原審卷二第1-6 頁、第224- 229 頁、原審卷三第132-136頁、第231-236 頁反面）。 ㈡原審就上開四次言詞辯論期日，分別寄送視同上訴人許淑娟 於新北市○○區○○街00巷00號之地址、視同上訴人謝陳麗 鄉於臺中市○○區○○街000 號12樓之地址、視同上訴人林 簡阿霞於新北市○○區○○路000 號之地址，以通知視同上 訴人許淑娟等3 人，然皆為寄存送達，有送達證書在卷可參 （見原審一卷第324 、328 、334 頁、原審卷二第129 、 133 、139 頁、原審卷三第91、95、101 頁、第163 、167 、173 頁）。
㈢視同上訴人許淑娟等3人固分別設籍新北市○○區○○街00 巷00號、臺中市○○區○○街000號12樓、新北市○○區○ ○路000號，有戶役政連結作業系統列印資料附卷為憑（見 本院卷二第86、79、81頁），然視同上訴人許淑娟等3人並 未居住該址，亦未領取原審101年12月5日最後言詞辯論期日 之通知，則分別經新北市政府警察局汐止分局社後派出所、 臺中市政府警察局第四分局、新北市政府警察局永和分局查 覆在卷，分別有102年6月27日新北市政府警察局汐止分局 102年6月28日新北警汐刑字第0000000000號函及民事法庭相 對人居住情形查覆表、臺中市政府警察局第四分局102年5月 10日中市警四分偵字第0000000000號函、102年7月4日中市 警四分偵字第0000000000號函、新北市政府警察局永和分局 101年5月20日新北警永刑字第0000000000號函、102年7月3 日新北警永刑字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷二第 149-151頁、本院卷一第249頁、本院卷二第158頁、本院卷 一第262-263頁、本院卷二第152頁），則上開地址均非視同 上訴人許淑娟等3人之住居所，且其等亦未領取原審最後一 次言詞辯論通知至明。
㈣綜上所述，原審送達開庭通知之址，均已非視同上訴人許淑 娟等3 人之住居所，亦未經其等領取該庭期通知，揆諸上開 說明，上開所為之寄存送達均非合法，故視同上訴人許淑娟
等3 人並未經合法通知致未到場應訴，則原審遽依被上訴人 之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕 疵。又上訴人與視同上訴人就被上訴人請求協同辦理系爭地 上權繼承登記、終止系爭地上權，及塗銷系爭地上權部分， 訴訟標的有合一確定之必要，上訴人許東波之訴訟代理人徐 揆智律師不同意由本院為裁判（見本院卷二第160 頁）。又 本院另行函詢視同上訴人許淑娟等3 人就原審未合法通知， 逕依被上訴人聲請而為一造辯論判決，訴訟程序有重大瑕疵 ，是否同意由本院自為判決，視同上訴人許淑娟等3 人亦未 表示同意，故上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄發回， 為有理由。為維持審級制度，爰由本院將原判決廢棄，發回 原法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲
法 官 方彬彬
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 廖逸柔