臺灣高等法院民事判決 101年度重家上字第32號
上 訴 人 陳峻
訴訟代理人 黃景安律師
陳建宏律師
複 代理 人 劉力豪律師
楊明哲律師
被 上訴 人 陳順
陳益清
陳正雄
宋清福
宋憲德
宋金泗
上 六 人
訴訟代理人 廖健男律師
複 代理 人 江倍銓律師
被 上訴 人 陳正義
訴訟代理人 王耀星律師
複 代理 人 魏凡玲
被 上訴 人 宋美芳
追 加被 告 陳菊子
陳玉卿
上 三 人
訴訟代理人 廖健男律師
追 加被 告 葉昭明
葉明富
葉明貴
葉明發
葉明進
葉明福
葉明泉
葉玉燕
上列當事人間請求確認繼承權存在事件，上訴人對於中華民國
101 年3 月30日臺灣臺北地方法院99年度重家訴字第45號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102 年9 月3 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人主張被繼承人陳慶雲係訴外人陳太宜之螟蛉子，陳慶 雲未婚無子嗣，死後應由養兄陳張土繼承遺產，其為陳張土 之再轉繼承人，被上訴人則為陳慶雲生家同母異父之兄弟陳 紅吟之繼承人及再轉繼承人，竟以陳慶雲已終止與陳太宜間 之螟蛉子關係為由，否認其對陳慶雲之繼承權，則上訴人起 訴請求確認就陳慶雲遺產有繼承權，就否認此事之陳紅吟全 體繼承人及再轉繼承人間，有合一確定之必要，上訴人提起 上訴後，於本院依民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第5 款規定追加陳紅吟之其他繼承人陳菊子（四女 ）、再轉繼承人陳玉卿（養女陳寶月之繼承人）、養女葉張 也好之全體繼承人葉昭明、葉明富、葉明貴、葉明發、葉明 進、葉玉燕、葉明福、葉明泉為被告（見本院卷㈡第56-58 頁、卷㈢第155-157 頁），核屬有據。
二、本件追加被告葉昭明、葉明富、葉明發、葉明進、葉玉燕、 葉明福、葉明泉等8 人經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲 請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：陳慶雲於日據時期明治35年2 月10日出生 ，係訴外人陳萬木與林束所生之三男，於明治38年5月25日 為訴外人陳太宜收養為螟蛉子，與陳太宜之長子陳張土間發 生養兄弟關係。陳慶雲於民國（除另有標示外，下同）38年 9月10日死亡後，無配偶及子女，應由養兄陳張土繼承，陳 張土及其繼承人陳茂財亦先後死亡，陳慶雲所遺留坐落臺北 市○○區○○段0○段000地號等不動產，目前仍登記陳慶雲 名義，因被上訴人及追加被告以其為陳慶雲生家同母異父之 兄陳紅吟之全體繼承人及再轉繼承人，陳慶雲與陳太宜間已 終止收養關係，陳慶雲遺產應由其等繼承，否認伊對陳慶雲 遺產之繼承權，故有必要確認伊就陳慶雲遺產有繼承權存在 ，以除去此不安之狀態等情，求為確認伊就陳慶雲遺產之繼 承權存在之判決。
二、被上訴人及追加被告陳菊子、陳玉卿則以：上訴人未得陳茂 財全體繼承人同意起訴，當事人為不適格；且其起訴已罹於 民法第1148條規定之時效，伊已為繼承回復請求權消滅時效 之抗辯，亦無即受確認判決之法律上利益；又日據時代螟蛉 子與本生家斷絕關係之民間習俗有違當時日本法律及公序良 俗，應屬無效，不生買斷效力；況陳慶雲入戶為陳太宜螟蛉 子後，因陳萬木之親族陳火建於明治41年9月23日死亡絕戶 ，無子嗣可祀奉，遂於明治41年12月16日遷入陳火建戶內再 興絕戶，已終止與陳太宜間之螟蛉子收養關係，回復與本生
父母間之關係，上訴人對陳慶雲之遺產無繼承權等語，資為 抗辯。
三、追加被告葉昭明、葉明富、葉名貴、葉明發、葉明進、葉玉 燕、葉明福、葉明泉（下稱葉昭明等8人）未於準備程序期 日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀陳述。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加， 聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被繼承人陳慶雲之遺產有繼承權。 被上訴人及追加被告則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執事實：
㈠陳天才育有2子1女，長子陳大惷（大正9年4月30日死亡，絕 嗣）、次男陳紅吟（68年12月14日死亡）、長女陳茶（無繼 承權，昭和20年10月19日死亡）。被上訴人為次男陳紅吟之 繼承人及再轉繼承人。
㈡陳太宜（8年4月4日死亡）、張絨育有長子陳張土、養女陳 快（無繼承權），陳張土（40年9月27日死亡）育有5子4女 ，上訴人為陳長土之長男陳茂財（74年8月24日死亡）之繼 承人。
㈢被繼承人陳慶雲（明治35年2月10日出生，38年9月10日死亡 ，絕嗣）之本生父母為陳萬木、林束。
㈣陳慶雲於明治38年5月25日被陳太宜收養為螟蛉子，嗣於明 治40年7月10日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄社仔193番地。 ㈤陳慶雲以前戶主陳火建（於明治41年9月24日死亡絕戶）從 弟身分於明治41年12月16日絕戶再興為臺北廳芝蘭堡社仔庄 社仔215番地戶主。
㈥陳慶雲於明治42年8月9日繼承陳火建之不動產（社子215 番 地，嗣分割為社子215、215-1、215-2地號土地，其中215-2 地號土地重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號土地） 。
㈦陳慶雲於大正4年7月18日遷入陳太宜戶內，與陳太宜關係記 載為「同居寄留人」，迄大正9年6月12日自陳太宜戶內退去 ，於大正11年5月15日同居寄留陳張土戶內。 ㈧陳慶雲於大正12年5月27日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄渡子 頭74番地（嗣改名臺北州七星郡社仔自渡子頭74番地）陳紅 吟戶內。
㈨陳慶雲於昭和5年7月22日遷入鄭來富戶內，關係記載「同居 寄留人」；嗣於昭和10年1月22日轉寄留臺北州建成町三丁 目三番地（即臺北州臺北市日新町一丁目93番地）；光復後 ，以鄭來富家屬身分，於35年10月1日設籍臺北縣三重鎮○
○街00號。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第153頁反面至154 頁、第183頁反面至184頁、卷㈢第88、114頁反面），且有 陳慶雲養家繼承系統表、生家繼承系統表、陳太宜、陳火建 、陳慶雲、鄭來富、陳紅吟、陳張土等人戶籍謄本為證（見 原審卷第6-7、8-22、136-147頁），堪信為真正。六、上訴人主張其為陳慶雲之再轉繼承人，對陳慶雲之遺產有繼 承權，為被上訴人及追加被告所否認，並以前揭情詞置辯， 則本件爭點厥為：㈠本件起訴是否當事人不適格？㈡本件有 無即受確認判決之法律上利益？㈢陳慶雲與陳太宜間有無終 止收養關係？
七、茲就上述爭點析述如下：
㈠本件原告當事人適格：
⒈按確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或 存在與否不明確而有爭執，認為有求確認判決之必要，亦所 謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害 關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告者，其當 事人即為適格，殊不以該權利或法律關係之主體為限（最高 法院76年度台上字第242號判決要旨參照）。又繼承權係指 繼承人包括的承繼被繼承人之財產上權利義務之地位，故繼 承權係一種包括的權利，非存在於個別特定遺產之上，數繼 承人對於已繼承取得之特定遺產，雖享有公同共有權，究不 能就此特定遺產謂有繼承權，從而繼承人對於因繼承而取得 之權利即係基於繼承權而取得之結果，要非繼承權本身，倘 對繼承權之有無有所爭執，自應以繼承權為標的，要與繼承 之財產無涉。準此，提起確認繼承權存在之訴，並非公同共 有物之處分或其他權利行使行為，毋庸得其他繼承人全體之 同意。
⒉本件上訴人主張：陳慶雲為陳太宜收養為螟蛉子，其為養家 陳太宜之後代子孫，起訴請求確認對陳慶雲之遺產有繼承權 等語，核屬以繼承權為標的，非以公同共有之遺產為標的； 又上訴人主張其對陳慶雲有繼承權，陳慶雲生家後代子孫即 被上訴人及追加被告陳菊子、陳玉卿等人則抗辯：陳慶雲與 陳太宜之收養關業已終止等語，否認上訴人對陳慶雲之繼承 權，葉昭明等8 人亦未承認上訴人對陳慶雲之繼承權，依上 開說明，上訴人以陳慶雲生家全體子孫即被上訴人及追加被 告為對象起訴，於當事人適格即無欠缺，自無須得陳慶雲養 家其他繼承人同意或為原告。是上訴人提起本件確認繼承權 存在之訴，洵屬合法。被上訴人抗辯：上訴人未得陳慶雲之 養家其他全體繼承人為原告，當事人適格即有欠缺云云，為
無可採。
㈡本件有提起確認之訴之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有確認判決之法律上利益者， 不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定甚明。本件 上訴人主張：被繼承人陳慶雲為陳太宜收養為螟蛉子，其為 養家後代子孫，對陳慶雲之遺產自有繼承權等語，為陳慶雲 之生家繼承人即被上訴人及追加被告所否認，則上訴人究有 無陳慶雲之繼承人資格，而得對陳慶云之遺產有繼承權即屬 不明確，須以對於被上訴人及追加被告之確認判決始得除去 ，堪認上訴人有受確認判決之法律上利益。
⒉被上訴人雖抗辯：陳慶雲於38年9月10日死亡，距離上訴人 起訴已逾60年，其已為繼承回復請求權消滅時效之抗辯，即 無受確認判決之法律上利益云云。惟：財產權因繼承而取得 者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之 一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表 示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開 始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於 繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得 之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用（最高 法院53年台上字第592號判例參照）。查：上訴人係陳慶雲 養兄陳張土之再轉繼承人，被上訴人及追加被告則係陳慶雲 生家同母異父之兄陳紅吟之繼承人及再轉繼承人，迨陳紅吟 於68年12月14日死亡後，被上訴人陳益清、陳順、陳正雄（ 下稱陳益清等3人）始於97、98年間委託代書向臺北市士林 地政事務所（下稱士林地政所）申辦系爭遺產之繼承登記未 果，有士林地政所檢送土地登記案件駁回通知書稿、補正通 知書稿可稽（見本院卷㈡第94-100頁），顯然陳益清等3人 於陳慶雲死亡即繼承原因發生後，未自命為繼承人而行使遺 產上之權利，自無所謂繼承權被侵害可言；至陳益清等3人 嗣後申請辦理繼承登記，係因其等之被繼承人陳紅吟死亡發 生再轉繼承之事實，則其侵害所者，為上訴人已取得之權利 ，而非侵害繼承權，此觀上訴人陳稱：「上訴人之先祖是陳 張土，陳張土是陳太宜之長子，上訴人會提起確認之訴，是 因為向士林地政所辦理繼承登記才發現被上訴人也有申請登 記」等語即明（見本院卷㈢第62頁反面），依上說明，即不 生民法第1146條回復時效適用之問題。是被上訴人此部分辯 解，亦無足取。
㈢陳慶雲已終止與陳太宜間螟蛉子收養關係：
⒈按日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本民法第 四編（親屬）、第五編（繼承）之規定，而依當地之習慣決
之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）；又日據時期 臺灣之習慣，收養關係之終止，可以養親與養子女為當事人 ，依養親與養子女之協議而終止收養關係，如養親死亡者， 亦得徵求養家戶主同意而協議終止收養關係，惟雙方當事人 須有意思能力，且養子女已年滿15歲始可；且收養之終止， 亦不以申報戶口為要件（見法務部編臺灣民事習慣調查報告 第177、181頁，93年7月6版，下稱調查報告）。倘其雙方或 繼承人對於收養關係終止與否爭執涉訟，主張利己事實者， 自非不應負舉證責任。本件被上訴人及追加被告抗辯：陳慶 雲已終止與陳太宜間螟蛉子收養關係等語，為上訴人所否認 ，依上開說明，自應由被上訴人就收養終止之利己事實，負 舉證責任。
⒉查：臺灣於日據時期有關收養制度「螟蛉子」之名稱仍沿用 前清時代，且在臺灣戶口調查簿上亦用此名稱，以資與「過 房子」區別；惟養子之買斷，其與本生家斷絕關係之習慣有 背公序良俗，非法律所容許，故法律上過房子與螟蛉子之地 位並無區別，因此在日據時期螟蛉子僅事實上之俗稱而已（ 參調查報告第163頁）。陳慶雲於日據時期明治38年5月25 日出養與陳太宜為養子，雖沿用螟蛉子名稱，惟日據時期判 例認為：買斷養子與其本生家斷絕一切關係，有背人倫及公 序良俗，而不承認其效力（參調查報告第176頁），是上訴 人主張：陳慶雲與其生家因螟蛉子收養契約成立即斷絕關係 云云，即無可採。
⒊又日據時期，臺灣「絕戶再興」之習慣，乃喪失戶主而無人 繼承之家，由本家、分家、同家或其他親屬之家，為繼承其 戶主名義之意思表示之謂，此再興絕戶之人，非必前戶主之 後裔，僅承繼前戶主舊家之家名，既非宗祧繼承、戶主權之 承繼，亦非遺產繼承，故不生承繼前戶主任何權利義務之問 題，與養子女之情形迥然不同（參最高法院78年度台上字第 274號判決意旨，詳細資料見原審卷第25-26、100頁）。陳 慶雲以前戶主陳火建從弟身分於明治41年12月16日絕戶再興 為臺北廳芝蘭堡社仔庄社仔215番地戶主，依上開說明，陳 慶雲絕戶再興僅為戶籍上承繼，非財產上繼承，且僅承繼「 絕家」之名稱，與原家（即養父陳太宜）之關係並無中斷； 又戶主死亡而無繼承人，得經親族協議，使在他家之人承繼 已故戶主之家產，並同時命其繼承戶主。因無法定之推定戶 主繼承人，戶主死亡之選定戶主繼承，該被選定人僅包括的 承繼被繼承人權利義務，不因選定而與被繼承人發生養親子 關係，亦有法務部100年7月18日函文可稽（原審卷第108頁 ），顯然陳慶雲在明治42年8月9日得以繼承陳火建之遺產，
係因其另被選定為戶主繼承人所致，要與絕戶再興而與原家 （養父陳太宜）關係斷絕無涉。姑不論陳慶雲於明治41年12 月16日以陳火建從弟身分絕戶再興，或於明治42年8月9日繼 承陳火建之遺產，依上說明，均難謂與原家（即養父）陳太 宜間之養父子關係業已終止。
⒋陳慶雲雖於大正4年7月18日遷入陳太宜戶內（社仔214番地 ），並於戶籍謄本續柄（關係）欄登記為「同居寄留人」。 惟：所謂「同居寄留人」係指非戶主親屬之家屬，或同居之 遷徙人口，有日據戶口用語可參（見原審卷第100頁）。又 日據時期子女因收養而取得在養家之家屬身分，因終止收養 而喪失在養家之家屬身分（參調查報告第247頁），則陳慶 雲與陳太宜續柄欄位登記「同居寄留人」，尚難驟認已喪失 在養家之家屬身分，該登記原因應係其以陳火建從弟身分絕 戶再興而有本籍（原名臺北廳芝蘭一堡社仔庄社仔215番地 ，嗣更名臺北州七星郡士林街社子庄社子215番地，見本院 卷㈡第169、171頁）之故，未必係因陳慶雲已終止與陳太宜 間之收養關係而僅屬同居之遷徙人口；遑論陳慶雲遷入陳太 宜戶內登記「同居寄留人」時未滿15歲，尚不具有終止收養 關係之意思能力，自難徒憑上開戶籍簿冊續柄欄內「同居寄 留人」之記載，驟認陳慶雲於斯時已終止與陳太宜間之收養 關係。
⒌日據時期遺產固於兄弟間平等均分繼承之，不得以有長幼或 親生與收養之別，而設有差等；螟蛉子與親生子間之財產分 配，各人應平等；依舊習慣，不問親生子與螟蛉子，平均繼 承父之遺產（參調查報告第396頁）。然依臺灣習慣，繼承 開始之家產，包括其權利義務，應由為被繼承人家屬之直系 卑親屬男子繼承之。其已別籍異財，或因分家等事由離家者 ，縱令係被繼承人之直系卑親屬男子，亦無繼承權（參調查 報告第442頁）。陳太宜於大正8年4月4日死亡後，縱其遺產 由長子陳張土1人登記戶主繼承並於同年9月29日辦理繼承登 記屬實，因陳慶雲曾以陳火建從弟身分絕戶再興，且被選定 為戶主繼承人而承繼陳火建之遺產，堪認其符合上開「別籍 異財」之要件，依上開說明，陳慶雲縱仍有螟蛉子身分，係 陳太宜之直系卑親屬，對陳太宜之遺產亦無繼承權，仍難執 此推認陳慶雲已終止與陳太宜間之收養關係。參諸陳慶雲嗣 於大正9年6月12日自陳太宜戶內退去，於大正11年5月15日 遷入臺北州臺北市日新町一丁目354番地寄留養兄陳張土戶 內（見本院卷㈡第172頁），尤見陳慶雲迄大正11 年5月15 日尚未終止與陳太宜間之收養關係。
⒍惟：陳慶雲於大正12年5月27日遷入臺北廳芝蘭一堡社仔庄
土名渡子頭74番地（嗣改名臺北州七星郡士林庄社仔字渡子 頭74番地）陳紅吟（即生家兄長）戶內寄留，並與生母陳林 束同住，有陳慶雲日據時期戶籍簿冊、陳紅吟戶籍簿冊可稽 （見原審卷第12頁、本院卷㈡第112、176頁），陳慶雲於大 正12年5月27日時年22歲，已年滿15歲，具有意思能力，其 養親陳太宜雖已死亡，依當時習慣仍得以養家戶主同意而協 議終止收養。依上開陳慶雲戶籍遷徙登記等間接事實，按其 情節，應足推認陳慶雲顯與養家戶主陳張土已協議終止收養 關係，回復與本家之親子關係，始遷入陳紅吟戶內回歸與生 母共同生活。且收養之終止，亦不以申報戶籍為要件，縱陳 慶雲嗣於昭和5年7月22日遷入鄭來富戶內同居寄留，並於昭 和10年轉寄留臺北州臺北市建成町三丁目三番地93番地時之 戶籍簿冊事由欄內仍記載「陳太宜螟蛉子」等語屬實（見本 院卷㈠第37頁），無非僅係單純記載過去之紀事，尚不足為 有利於上訴人認定之依憑；設若陳慶雲始終未終止與陳太宜 間收養關係，光復後我國民法親屬編已施行於臺灣，陳慶雲 以鄭來富家屬身分於35年10月1日辦理設籍時，即應填載其 父為陳太宜，而非仍登記其父為陳萬木（見原審卷第19 頁 ）。上訴人復未提出反證推翻上開事實，堪認陳慶雲於養親 陳太宜死後，已與養家戶主陳張土終止與陳太宜間收養關係 ，回復與本生家之關係。是被上訴人抗辯：陳慶雲與陳太宜 間之收養關係已經終止等語，應非子虛。
八、綜上所述，上訴人主張：陳慶雲與陳太宜間之收養關係並未 終止，為不足採；被上訴人抗辯：陳慶雲已終止與陳太宜間 之收養關係，尚屬可信。從而，上訴人請求確認對陳慶雲之 遺產有繼承權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，應併予 駁回。
九、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由。依家事事件法 第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條、第436條、第 385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
家事法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 胡宏文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。