臺灣高等法院民事判決 101年度上字第659號
上 訴 人 黃玉如
訴訟代理人 周金城律師
鄒志鴻律師
被 上 訴人 林淑華
訴訟代理人 林合民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年4月
6日臺灣士林地方法院99年度訴字第956號第一審判決提起上訴，
本院於102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付，上訴人如以新臺幣貳佰貳拾壹萬零肆佰陸拾玖元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造合夥經營私立虹喬托兒所，自民國90年 以後，即由上訴人單獨管理托兒所帳務，嗣因上訴人帳目不 清，且告知伊連年虧損，伊乃於96年間退夥。詎伊竟接獲財 政部臺灣省北區國稅局（下稱國稅局）93年度、94年度、95 年度綜合所得稅申報核定通知書，以伊未申報上開三年度於 虹喬托兒所之所得額共計新臺幣（下同）227萬6490元為由 ，核定應補稅16萬6455元及罰鍰9萬5498元。然兩造於合夥 經營虹喬托兒所期間，上訴人從未分配任何所得予伊，伊乃 未申報該部分所得。而依國稅局之核定處分，上訴人申報伊 於虹喬托兒所合夥事業受分配上開三年度所得額，且經國稅 局核定在案，上訴人自應給付伊上開三年度應受分配之金額 227萬6490元。復因上訴人故意或過失未於當年度及時將前 開所得分配予伊，伊未能申報該部分所得稅，致遭稅捐機關 要求補稅及裁處罰鍰，上訴人就此亦應負損害賠償責任。為 此依兩造間合夥契約及侵權行為之法律關係，求為命上訴人 如數給付伊合夥期間上開三年度應受分配金額及補稅款、罰 鍰共253萬8443元（2,276,490＋166,455＋95,498＝2,538,4 43），並加計自支付命令送達翌日起算法定遲延利息之判決 等語（原審判准被上訴人221萬469元本息部分之請求，駁回 被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上 訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服），並於本院答辯 聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：國稅局函覆有關虹喬托兒所93年度、94年度、 95年度之核定收入金額，與實際收入並不相符。其中93年度 虹喬托兒所相關收入憑證業經被上訴人攜走而不復存在。94
年度有若干大班學員幼兒教育券補助，園所基於公平原則每 人短收5000元，另有學員家長短繳費用，或學員請假未讀或 短讀而家長未予繳足，或屬被上訴人子女而未予收費等因素 ，故虹喬托兒所該年度實際收入總金額為609萬1827元，非 國稅局核定之674萬1410元。另95年度基於前述同一原因， 虹喬托兒所實際收入總金額為695萬4377元，亦非國稅局核 定之786萬6427元。而虹喬托兒所94年度、95年度實際支出 費用總額分別為542萬2188元、660萬3955元，非國稅局所核 定之511萬9412元、575萬5270元。依據兩造合夥經營之虹喬 托兒所實際收入，扣除園所於94年度、95年度之經營成本後 ，合夥利益所剩無幾，被上訴人訴請伊給付93年度、94年度 、95年度合夥經營所得額227萬6490元，實無理由等語，資 為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受 不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠兩造自84年8月起基於一般合夥之法律關係，共同經營虹喬 托兒所，迄至96年1月間被上訴人退夥離開，兩造出資各為 二分之一。又本件被上訴人係請求上訴人給付虹喬托兒所93 年度、94年度、95年度當年度之盈餘分配，非請求虹喬托兒 所合夥財產之分析，無庸經清算。
㈡國稅局核定虹喬托兒所93年度、94年度、95年度之收入依序 為379萬2100元、674萬91元（不含利息169元及其他收入115 0元）、786萬6305元（不含利息122元），另認定被上訴人 未申報虹喬托兒所93年度所得40萬9913元、94年度所得81萬 999元、95年度所得105萬5578元，合計227萬6490元，並據 以核定被上訴人應補稅款16萬6455元，科處罰鍰9萬5498元 。
㈢虹喬托兒所確曾於94年度支出薪資286萬2813元、租金72萬 元，及上訴人主張其他支出中之32萬4730元，合計390萬754 3元。
㈣虹喬托兒所確曾於95年度支出薪資321萬6790元、租金72萬 元，及上訴人主張其他支出中之33萬6719元，合計427萬350 9元。
㈤被上訴人子女陳佳欣、陳靖婷就讀虹喬托兒所期間，並未繳 納國稅局所核定之虹喬托兒所（含安親班）94年度、95年度 之學費收入。
四、兩造爭點：
㈠兩造合夥經營之虹喬托兒所於93年度、94年度、95年度之收 入、支出及所得額各為何？
㈡被上訴人得否基於侵權行為法律關係，訴請上訴人賠償國稅 局核定應補稅額16萬6455元、罰鍰9萬5498元？五、兩造合夥經營之虹喬托兒所於93年度、94年度、95年度之收 入、支出及所得額各為何？
㈠虹喬托兒所93年度至95年度收入數額之認定： ⒈依國稅局提供之所得調查報告表（見原審卷一第77至78頁 ）所示，虹喬托兒所93年度收入係依「自申收入」核定， 包括執業收入379萬2100元（含托兒所即幼稚園348萬6100 元、安親班30萬6000元），上開收入既係依上訴人自行申 報之虹喬托兒所資料核定，並未為更動，當屬可信。 ⒉上訴人抗辯被上訴人所主張之94年度、95年度虹喬托兒所 收入，因有若干大班學員幼兒教育券補助，園所基於公平 原則每人短收5000元，另有學員家長短繳費用，或學員請 假未讀或短讀而家長未予繳足，或屬被上訴人子女而未予 收費等因素，應扣除部分收入，原審以上訴人所辯部分可 採，認定：國稅局所核定之虹喬托兒所94年度所得額674 萬91元（不含利息169元及其他收入1150元，見原審卷一 第79至82頁），應扣除如原判決附表（下稱附表）1至附 表12所示共59萬3335元，其中43萬3479元為幼稚園收入， 15萬9856元為安親班收入（詳如原判決附表㈠所示），故 94年度收入金額應為614萬6756元（6,740,091－593,335 ＝6,146,756，其中幼稚園部分為502萬9166元、安親班部 分為94萬5874元、才藝部分為17萬1716元）。另國稅局所 核定之虹喬托兒所95年度所得額786萬6305元（不含利息 122元，見原審卷一第83至85頁），應扣除如附表13至附 表24所示共86萬4480元，其中62萬7680元為幼稚園收入， 23萬6800元為安親班收入（詳如原判決附表㈡所示），故 95年度收入金額應為700萬1825元（7,866,305－864,480 ＝7,001,825，其中幼稚園部分為488萬3347元、安親班部 分為145萬1287元、才藝部分為66萬7191元）。上訴人提 起上訴，未就原判決此部分之認定予以爭執，而被上訴人 就原審判決甘服，未提出上訴，可認就此亦不爭執，則原 判決關於上開虹喬托兒所94年度、95年度收入之認定金額 ，自堪採信。
㈡虹喬托兒所93年度至95年度支出及所得額之認定： ⒈93年度支出及所得額部分：
兩造均未提出任何資料，依國稅局提出之所得調查報告表 所示（見原審卷一第77頁），虹喬托兒所當年度採自行申 報執業收入為379萬2100元（托兒所為348萬6100元、安親 班為30萬6000元），按國稅局核定之費用率計算成本（即
幼稚園按收入80%、安親班按收入60%計算成本），經扣除 成本後，93年度虹喬托兒所之所得額為81萬9827元，應屬 可信。
⒉94年度、95年度支出及所得額部分：
⑴按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯 有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其 數額。」民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件上訴 人抗辯虹喬托兒所94年度、95年度之支出分別為623萬 5004元、672萬2924元，惟被上訴人就94年度、95年度 不爭執之數額僅分別為390萬7543元、427萬3509元（詳 如原判決附表㈢）。就兩造爭執部分，因合夥事業未備 置帳簿，時隔多年，被上訴人爭執之上訴人所提單據， 復多屬未有受款人抬頭之收據或發票，甚或為上訴人個 人之信用卡帳單、存摺明細，是否確為虹喬托兒所94年 度、95年度之支出，實有未明。而國稅局核定被上訴人 應補稅款及科處罰鍰，被上訴人確實受有損害，基於該 二年度之支出所涉時日已久，法院調查證據確有重大困 難，依前開民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌上訴 人就虹喬托兒所93年度係採自行申報收入，由國稅局核 定所得，兩造均無意見，及本件一切情況，原審參照國 稅局核定虹喬托兒所93年度所得額方式，據以認定虹喬 托兒所94年度、95年度之支出及所得額，核無不合。查 國稅局核定虹喬托兒所93年度所得額計算方式，係採虹 喬托兒所之收入數額，扣除按幼稚園收入之80%、安親 班收入之60%、才藝班收入之50%計算之成本（見原審卷 一第77頁所得調查報告表），即為當年度之所得額。是 以前開虹喬托兒所94年度、95年度之收入數額，按上開 核定成本方式計算，94年度成本支出為467萬6715元（ 5,029,166×80%＋945,874×60%＋171,716×50%＝4,67 6,715）、95年度成本支出為511萬1046元（4,883,347 ×80 %＋1,451,287×60%＋667,191×50%＝5,111,046 ），介於前開上訴人主張數額與被上訴人不爭執之數額 間，應堪採信。是虹喬托兒所94年度之所得額加計利息 169元、其他收入1150元應為147萬1360元（6,146,756 －4,676,715＋169＋150＝1,471,360）、95年度之所得 額加計利息122元應為189萬901元（7,001,825－5,111, 046＋122＝1,890,901）。
⑵關於上訴人抗辯支出如下費用部分：
①上訴人抗辯虹喬托兒所於94年度、95年度員工福利之 支出為27萬9605元、25萬9362元，雖據其提出信用卡
帳單、收據、發票（見原審卷二第10至16、248至257 頁）及舉證人李語婕、張志燕之證詞為證。然依證人 即任職虹喬托兒所廚房工作之受僱人李語婕證稱：園 所聚餐的目的在犒賞員工，在三節都有發放禮金，另 有舉辦好樂迪KTV員工聚餐、幸運草餐廳、打鹿草岸 原住民餐廳聚餐、員工旅遊、劍湖山遊樂園等活動等 語（見原審卷四第311頁反面）；另證人即曾擔任安 親班老師之張志燕證稱：除好樂迪KTV員工聚餐外， 其他都有，唱歌部分因伊有家庭，不方便去等語（見 原審卷四第312頁正面），僅足證明證人曾參加各該 聚餐、旅遊活動。然證人就虹喬托兒所關於各該聚餐 、旅遊活動實際支出數額，顯不知情。且員工若攜眷 參加，眷屬部分應自負費用，不得列為虹喬托兒所之 支出。上訴人提出之前開單據所載支出金額，是否確 為不包括員工眷屬在內，而全屬與虹喬托兒所員工福 利相關之支出，更屬未明。何況虹喬托兒所84年間開 辦後，自90年以後即由上訴人管理帳戶，如要認列為 虹喬托兒所之費用，本應於收據或發票上寫明買受人 抬頭或統一編號，以資與上訴人個人開銷區別。上訴 人提出之信用卡帳單、收據或發票，既未有買受人虹 喬托兒所抬頭或統一編號，衡諸常情，應屬上訴人個 人消費，或上訴人不欲認列而私下與員工聚餐消費者 ，自不應認屬虹喬托兒所之支出。是依上訴人提出之 前開證據，尚不足證明上訴人所主張虹喬托兒所實際 支出前開員工福利費用，上訴人所辯自非可採。 ②上訴人另抗辯虹喬托兒所94年度、95年度各支出餐費 36萬元，僅提出上訴人自行製作之統計表為證（見原 審卷二第17、258頁），依證人李語婕證述：94年度 、95年度餐費是每月給伊3萬元，採多退少補方式， 多的就退還，不夠的再補貼等語（見原審卷四第311 頁），顯然虹喬托兒所每月餐費之支出未必皆為3萬 元。而上訴人未能提出與李語婕就各該月份餐費結算 之帳冊，則依上開證言自不足證明虹喬托兒所94年度 、95年度每月支出之餐費確為3萬元，每年為36萬元 。又上訴人抗辯虹喬托兒所94年度、95年度支出油費 為9萬6000元、9萬2685元，雖據其提出統計表及發票 為證（見原審卷二第83、346至352頁），然提出之發 票均屬95年度，金額合計僅為2萬3215元，而94年度 則無實際支出憑證，已與上訴人抗辯之金額不符。參 諸證人即曾任職托兒所開娃娃車之陳立翔證稱：園所
每月固定撥給伊油費8、9000元，要依實際加油的單 據報支，如果有多的要退給園所等語（見原審卷四第 311、312頁），益見關於油費之支出需按實際支出單 據為憑。上訴人既未能再提出其他支付憑證予以佐明 確實支出，是上訴人抗辯虹喬托兒所支出上開油費， 亦不足採信。
③上訴人再抗辯虹喬托兒所於95年度支出汽車貸款27萬 6072元，已據其提出客戶存根聯、收據（見原審卷二 第571至576頁）為證，並經證人即任職萬達汽車股份 有限公司之林明志證述：虹喬托兒所於95年2月間向 伊公司新購娃娃車一部，原報價為60萬2000元，辦理 貸款50萬元，分24期繳納，月付2萬834元，另加上強 制險、辦牌等規費、保險、設定費等，扣除貸款並去 尾數後，應再收款15萬8000元，惟扣除先前已收訂金 5萬元、舊的娃娃車估價款6萬5000元，於交車時僅收 尾款4萬3000元等語明確（見本院卷第77、78頁）， 並有證人提出之汽車買賣契約書、報價單（見本院卷 第81、82頁）可憑，是上訴人此部分抗辯堪以採信。 ④又上訴人抗辯虹喬托兒所於94年度、95年度支出顧問 費用部分，依證人李培琦於原審證稱：當時與虹喬托 兒所及其他幼稚園所係以艾佛勒斯名稱聯鎖經營幼稚 園，聘請訴外人江智安為顧問，每一個分校每年給付 15萬元之顧問費等語（見原審卷四第309、310頁）； 於本院證稱每一個分校每年給付12萬元之顧問費，給 付方法由各個園所與江智安談等語（見本院卷第87頁 ），雖證人所稱顧問費之金額前後不一，然實際上有 顧問費之支出，應非虛偽。另上訴人抗辯依證人李培 琦之證詞，可認虹喬托兒所於94年度、95年度確實支 出教材、文具用品、生財器具等費用等語。惟證人李 培琦係證稱：虹喬托兒所曾於94年、95年間透過艾佛 勒斯品牌購買教材文具、書包制服等，每個園所據伊 估算花了將近百萬元以上，但關於虹喬托兒所向廠商 實際購買文具、桌椅、遊樂器材、書包制服之金額為 何，伊無法回答等語（見本院卷第88頁），是依李培 琦之證言自不足證明上訴人抗辯支出此部分之費用數 額均屬可採。
⑤如前所述，上訴人抗辯虹喬托兒所於94年度、95年度 有上開支出等語，雖經上訴人為部分之舉證，可使本 院形成部分確屬虹喬托兒所成本支出之心證。然本院 係因上訴人無法提出全部支出憑證，無法採逐一檢視
確定虹喬托兒所實際支出金額，並以實際收入扣除每 一筆支出，而依民事訴訟法第222條第2項之規定，參 照國稅局核定方式，以收入之一定比率計算支出成本 ，本已就上訴人抗辯之支出數額為部分之採納。依上 訴人所提出之證據，除95年度支出之汽車貸款數額正 確外，仍不足證明其所抗辯之員工福利、餐費、油費 、顧問支出、其他費用之支出數額均屬真正可採，亦 無法計算出真正之支出數額，是仍無法逕以被上訴人 所不爭執之支出數額加計上訴人抗辯可採之支出金額 ，據以認定虹喬托兒所94年度、95年度之支出。故上 訴人抗辯應以被上訴人所不爭執之虹喬托兒所94年度 、95年度支出數額，加計其所抗辯之94年度支出費用 80萬733元（見原審卷三第198至204頁）、95年度支 出費用90萬6256元（見原審卷三第205至218頁），或 加計其提出支出憑證之費用81萬5552元（見原審卷四 第8頁以降），以認定虹喬托兒所94年度、95年度之 支出數額云云，均非可採。
㈢按分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比 例定之，民法第677條第1項定有明文。本件兩造於93年至95 年間就虹喬托兒所事業存有合夥關係，兩造出資比例各為二 分之一，為兩造所不爭執，是依前開規定，被上訴人得請求 上訴人給付合夥期間內93年度、94年度、95年度合夥分配款 。而虹喬托兒所93年度、94年度、95年度之所得額分別為81 萬9827元、147萬1360元、189萬901元，被上訴人得請求二 分之一之數額為209萬1044元〔（819,827＋1,471,360＋1,8 90,901）÷2＝2,091,044〕，被上訴人此部分之請求，於法 有據，逾前開範圍部分之請求，則為無理由。
六、被上訴人得否基於侵權行為法律關係，訴請上訴人賠償國稅 局核定應補稅額16萬6455元、罰鍰9萬5498元？ ㈠按合夥人執行合夥之事務，應與處理自己事務為同一注意。 其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第672 條 定有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限 之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，同法第544 條亦定有明文。且前開條文，於合夥人之執行合夥事務準用 之，此觀同法第680條規定即明。本件上訴人執行合夥事業 虹喬托兒所之合夥事務，未受有報酬，依前揭法條規定，應 與處理自己事務為同一注意，若有未盡義務而致合夥成員受 有損害者，合夥成員自得依民法第227條第2項、第680條準 用第544條規定，請求損害賠償。
㈡補稅款部分：
⒈93年度補稅款2萬4584元部分（參原審卷一第15頁）： 虹喬托兒所於93年度確實有81萬9827元之所得，即被上訴 人有按出資比例二分之一分派40萬9913元之所得，被上訴 人應如數給付，此為被上訴人依法本應補納之稅款，自無 所謂損害可言。
⒉94年度補稅6萬4851元部分（見原審卷一第17頁）： 本院認定之被上訴人所得額為73萬5680元（1,471,360÷ 2＝735,680），比國稅局核定所得81萬999元少7萬5319元 。依此數據套用94年度綜合所得稅核定通知書相關數據、 公式（見原審卷一第18頁）計算被上訴人實際損害： ⑴被上訴人（含配偶）94年度正確綜合所得淨額：國稅局 核定當年度所得淨額80萬7666元，扣除國稅局與本院認 定之差額7萬5319元，應為73萬2347元（807,666－75,3 19＝732,347）。
⑵（綜合所得淨額-薪資分開計稅者之薪資所得淨額）× 稅率-累進差額＝不含薪資分開計稅部分之應納稅額〔 （732,347－201,000）×13%－25,900=43,175〕 ⑶實納「不含薪資分開計稅部分之應納稅額」－應納「不 含薪資分開計稅部分之應納稅額」＝被上訴人損害（ 52,966－43,175＝9,791）
⑷上開損害，係因上訴人為虹喬托兒所執行業務合夥人， 未正確申報、告知合夥人即被上訴人，致被上訴人受有 原不應負擔之稅額損害。依前揭㈠法條規定及說明，被 上訴人自得請求上訴人賠償。
⒊95年度補稅7萬7020元部分（見原審卷一第20頁）： 本院認定被上訴人之所得額94萬5450元（1,890,901÷2＝ 945,450），比國稅局核定所得105萬5578元少11萬128元 。依此數據套用95年度綜合所得稅核定通知書相關數據、 公式（見原審卷一第21頁）計算被上訴人實際損害： ⑴被上訴人（含配偶）95年度正確綜合所得淨額：國稅局 核定當年度所得淨額85萬7217元，扣除國稅局與本院認 定之差額11萬128元，應為74萬7089元（857,217－110, 128＝747,089）。
⑵（綜合所得淨額-薪資分開計稅者之薪資所得淨額）× 稅率－累進差額＝不含薪資分開計稅部分之應納稅額〔 （747,089－124,000）×13%－25,900=55,102〕 ⑶實納「不含薪資分開計稅部分之應納稅額」－應納「不 含薪資分開計稅部分之應納稅額」＝被上訴人損害（ 69,418－55,102＝14,316） ⑷上開損害，係因上訴人為虹喬托兒所執行業務合夥人，
未正確申報、告知合夥人即被上訴人，致被上訴人受有 原不應負擔之稅額損害。依前揭㈠之法條規定及說明， 被上訴人自得請求上訴人賠償。
㈢被上訴人因執行業務合夥人即上訴人未正確申報、告知合夥 人即被上訴人，致被上訴人受有原不應負擔之罰鍰9萬5498 元（24,644＋32,425＋38,429＝95,498），被上訴人得依合 夥契約法律關係請求損害賠償。
㈣是則被上訴人得依債務不履行之法律關係，請求上訴人賠償 稅款損害2萬3927元、罰鍰9萬5498元，合計11萬9425元〔稅 款損害應為2萬4107元（9,791＋14,316＝24,107），加上罰 鍰9萬5498元，合計應為11萬9605元，原審將稅款損害誤算 為2萬3297元，致合計總額為11萬9425元，被上訴人未就此 不利部分聲明不服，提起上訴〕，於法有據。
㈤又被上訴人本於債務不履行法律關係，請求上訴人賠償稅款 、罰鍰所為請求既經准許，其另本於侵權行為法律關係而為 同一聲明之請求，就前揭准許部分，即無審酌必要，就前揭 駁回部分，則同屬無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於前揭原因事實，依合夥契約法律關 係，請求上訴人給付合夥分配款209萬1044元；另依債務不 履行之法律關係，請求上訴人賠償11萬9425元，合計221萬 469元，及自支付命令送達翌日即99年4月13日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判 命上訴人如數給付，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又上訴人於本院陳明願供擔保聲請宣 告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 王永春
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。