臺灣高等法院刑事裁定 102年度聲再字第467號
再審聲請人
即受判決人 安家芸
上列聲請人因詐欺案件，對於本院101 年度上易字第264 號，中
華民國101 年12月20日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如
下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人雖代理玉晟公司與告訴人公司簽立協 議書，雙方約定就臺北市北投區溫泉段二小段458 、461 、 460 、462 、463 、449 、451 、450 、452 、453 、454 、455 等地號土地及其地上物整合、買賣、合建等事宜，然 雙方間並無約定一定要先購買溫泉段二小段458 、461 地號 兩筆土地之後，才再與周邊土地協議共同開發，而告訴人公 司所交予聲請人之支票，更係預先支付之開發費用，並非係 購買上開461 地號土地之價金，兼以聲請人於收到告訴人公 司預先支付之開發費用之後，確實有與相關地主商洽並辦理 土地合作開發事宜，此有詹黎卿出具之聲明書（證物一）及 其委託吳旗清建築師規劃之設計圖（證物二）、玉晟公司與 詹黎卿簽定之協議書及土地合作開發契約書發票日為96年5 月16日之支票1 紙（證物三）、玉晟公司與陳標香簽訂之土 地合作開發契約書及發票日為96年8 月27日之支票1 紙（證 物四）、玉晟公司與高安和所簽立之土地買賣價格確認協議 書及發票日為96年12月28日支票1 紙（證物五）、玉晟公司 與陳天賜簽訂之土地合作開發契約書及發票日為97年4 月9 日之支票1 紙（證物六）為憑，足認聲請人收受告訴人公司 簽發之支票，並無詐欺之情事。為此，爰依刑事訴訟法第 420 條第1 項第6 款規定聲請再審云云。
二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂「發現確實之新證 據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、 當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據 本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必 須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪 、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者為限。若判決前已經 當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非 該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高 法院28年抗字第8 號判例參照）。又人證，係以證人之證言 為證據資料，故以證人為證據方法，以其陳述為證明之作用 者，除非其於另一訴訟中已為證言之陳述，否則，不能以其
事後所製作記載見聞事實之文書，謂其係根據該人證成立於 事實審法院判決之前，而認該「文書」為新證據；另所指證 人「於另一訴訟中已為證言之陳述」，係指證人在事實審法 院判決前，在另一訴訟中已為證言之陳述，而有可為證據之 供述筆錄（書證），未能調查審酌之情形而言（最高法院90 年度臺抗字第360 號判決意旨、最高法院75年臺上字第7151 號判例參照）。
三、經查：
㈠聲請人所提之新證據即玉晟公司與詹黎卿簽定之協議書及土 地合作開發契約書發票日為96年5 月16日之支票1 紙（證物 三）、玉晟公司與陳標香簽訂之土地合作開發契約書及發票 日為96年8 月27日之支票1 紙（證物四）、玉晟公司與高安 和所簽立之土地買賣價格確認協議書及發票日為96年12月28 日支票1 紙（證物五）、玉晟公司與陳天賜簽訂之土地合作 開發契約書及發票日為97年4 月9 日之支票1 紙（證物六） ，業據原確定判決於理由欄（貳、八、㈡）說明何以不足為 有利聲請人認定之理由（見原確定判決書第10頁），揆諸上 開說明，自與上開法條所定「新證據」之要件未合。 ㈡又詹黎卿所出具之聲明書（證物一），固由詹黎卿聲明其已 於96年5 月11日收到協議買賣或合建之款項，並表明倘僅開 發上開461 地號土地，對於現行建築法規而言，並無任何建 築指示線等語，聲請人固期以該聲明書證明僅單獨整合上開 461 地號土地，因無任何建築指示線，縱經取得該土地，亦 無法完成開發之事，需一併取得上開460 地號土地或同段 462、463地號土地，才能創造更大之利潤云云，然聲請人所 提之聲明書，除並未明確載明出具之日期外，且因屬審判外 未經具結之陳述，難謂屬得作為證據之供述。揆諸上開說明 ，聲請人上開提出之聲明書，核與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之「新證據」要件不符。
㈢至於聲請人所提出之由詹黎卿委託吳旗清建築師規劃之設計 圖（證物二），僅能證明詹黎卿有委託建築師從事規劃設計 ，然該設計圖是否與本案有關，或是否於本案事實審法院判 決前業已存在等情，均有未明。再由玉晟公司與詹黎卿簽立 之協議書（證物三）來看，雙方間之約定係針對溫泉段二小 段459 、460 地號土地而言，並非溫泉段二小段458 、461 地號土地地主，且原確定判決對於聲請人所稱：光靠溫泉段 二小段461 地號土地，是無法單獨開發云云、告訴人公司所 給付之1992萬元係開發費用，而非購買溫泉段二小段第458 、461 地號土地之用云云、玉晟公司與告訴人公司達成之協 議，並無一定要先購買溫泉段二小段458 、461 地號兩筆土
地，之後再與周邊土地協議共同開發云云諸節，均已於理由 欄（貳、八之㈠、㈢、㈥）說明何以不足為有利聲請人認定 之理由（見原確定判決書第9 、11、13頁），是縱認原確定 判決有未審酌上開設計圖之情形，亦難認該證據之存在已足 以動搖原有罪確定判決。
㈣綜據上述，聲請人所執上開聲請再審之理由，核與刑事訴訟 法所規定之再審要件不符。是本件再審之聲請為無理由，應 予駁回。
四、按刑事訴訟法第27條、第36條固規定被告得選任辯護人或委 任代理人，然依同法第38條、第29條規定，被告選任辯護人 或委任代理人，原則上應委任律師為之，僅於審判中經審判 長許可者，始得選任非律師為辯護人或委任為其代理人。本 件刑事聲請再審狀，雖記載選任代理人孫國棟，惟未提出委 任書狀（所附『刑事委任狀』之委任人為顏北辰，受任人為 劉貹岩律師，核與本案無關），且孫國棟未經證明具我國律 師資格，亦未經許可擔任辯護人或代理人，自不生選任辯護 人或代理人之效力。況刑事訴訟法第36條得委任代理人之情 形，僅限於最重本刑為拘役或專科罰金之案件，而本件聲請 人所涉之詐欺罪並非最重本刑為拘役或專科罰金之案件，自 亦無同法第36條之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌
法 官 王偉光
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日