臺灣高等法院刑事裁定 102年度抗字第1088號
抗 告 人
即 受 刑人 蘇雅惠
上列抗告人因聲請定其應執行之刑案件，不服臺灣新北地方法院
中華民國102年8月16日裁定（102年度聲字第3280號），提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人蘇雅惠因違反毒品危害防 制條例、侵占等罪，先後經法院判決確定如附表所載，有各 該判決書及本院被告前案紀錄表等件在卷可稽，茲檢察官聲 請定其應執行之刑，原審認聲請為正當，依刑事訴訟法第47 7 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款，裁定本件受刑人 應執行有期徒刑25年等語。
二、抗告意旨略以：上開裁定編號12之侵占罪，犯罪日期為93年 1月間（惟按，原判決事實認定犯罪時間係94年至95年5月間 ），應依刑法第2條第1項規定比較新舊法，依舊法規定，有 期徒刑不得逾20年，經比較結果，因舊法對抗告人有利，自 應適用舊法，原裁定未察，竟定應執行有期徒刑25年，顯屬 違法，爰請求法院給予抗告人一個改過自新的機會，早日返 家孝順父母、照顧教導子女，並用餘生做義務志工，幫助需 要關懷的人，請撤銷原裁定等語。
三、按刑法有關定應執行刑之規定於民國（下同）94年2月2日修 正，並自95年7月1日起施行。依刑法第2條第1項規定：「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。且依刑法第 51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法 施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）」（參看最高法院 95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。次按修正前刑法第51 條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其 應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但 不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多 數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以 下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較修正前後之規定， 以修正前之規定較有利於行為人，應依修正前刑法第51條第 5款規定，定應執行之刑。
四、經查，受刑人即抗告人蘇雅惠於附表所列日期所犯之各罪， 均經判處如附表所列之刑確定在案，而其中附表編號1 至11
之罪，前經本院以100 年度聲字第2597號裁定應執行有期徒 刑25年確定，有各該裁判書及本院被告前案紀錄表在卷可稽 。而附表編號12之罪，係於95年7 月1 日新法施行前所犯， 且於新法施行後裁判確定，是依上開說明，附表編號1 至12 所示各罪定其應執行刑時，自應比較修正前後刑法第51條第 5 款規定，適用較有利之修正前刑法第51條第5 款之規定， 定其應執行刑。原審未察，漏未比較新舊法，逕依「修正後 」刑法第51條第5 款之規定就抗告人所犯如附表所示之罪定 其應執行刑，自有未洽。抗告人執此指摘原裁定不當，為有 理由，原裁定既有如上違誤，自屬無可維持，為兼顧當事人 之審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回臺灣新北地方 法院，更為適法之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 劉寶鈴
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
附表：
┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐
│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ 4 │ 5 │ 6 │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│
│ │（施用一級毒品）│（施用一級毒品）│（幫助施用一級毒│（施用一級毒品）│（施用二級毒品）│（販賣一級毒品予│
│ │ │ │品） │ │ │「阿志」） │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑7月 │有期徒刑8月 │有期徒刑4月 │有期徒刑6月 │有期徒刑3月 │有期徒刑15年6月 │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│犯 罪 日 期 │99年3月3日 │99年5月21日 │96年11月26日 │98.9.27為警採尿 │98.9.27為警採尿 │96年7月17日 │
│ │ │ │ │前回溯26小時之某│前回溯96小時之某│ │
│ │ │ │ │時 │時 │ │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│偵查（自訴）│新北地檢99年度毒│新北地檢99年度毒│新北地檢98年度偵│臺北地檢98年度毒│臺北地檢98年度毒│新北地檢96年度偵│
│機關年度案號│偵字第4452號 │偵字第4479號 │緝字第2551號 │偵字第2838號 │偵字第2838號 │字第26731 號、97│
│ │ │ │ │ │ │年度蒞追字第6號 │
├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│最│法 院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣高等法院 │
│後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│事│案 號│99年度訴字第2144│99年度訴字第2460│98年度簡字第9527│98年度訴字第2086│98年度訴字第2086│98年度上訴字第20│
│實│ │號 │號 │號 │號 │號 │42號 │
│審├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│99年8月5日 │99年8月31日 │99年10月25日 │99年7月9日 │99年7月9日 │98年8月4日 │
├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│確│法 院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方法院│臺灣臺北地方法院│臺灣臺北地方法院│最高法院 │
│定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│判│案 號│99年度訴字第2144│99年度訴字第2460│98年度簡字第9527│98年度訴字第2086│98年度訴字第2086│99年度台上字第78│
│決│ │號 │號 │號 │號 │號 │76號 │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定日期│99年9月6日 │99年10月7日 │99年11月15日 │99年8月9日 │99年8月9日 │99年12月16日 │
├─┴────┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤
│備 註│(一)、編號1至11所示各罪，經本院100年度聲字第2597號裁定應執行有期徒刑25年。 │
└──────┴─────────────────────────────────────────────────────┘
┌──────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┬────────┐
│編 號│ 7 │ 8 │ 9 │ 10 │ 11 │ 12 │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│罪 名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│ 侵 占 │
│ │（販賣一級毒品予│（販賣一級毒品予│（販賣二級毒品予│（販賣二級毒品予│（販賣二級毒品予│ │
│ │ 高嘉呈） │「小奶」，未遂）│鄒聲國） │胡雅慧之友人） │高舜忠） │ │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│宣 告 刑│有期徒刑15年6月 │有期徒刑8年 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑3年6月 │有期徒刑4月，減 │
│ │ │ │ │ │ │為有期徒刑2月 │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│犯 罪 日 期 │96年7月20日 │96年7月18日 │96年7月18日 │96年8月12日 │96年7月18日 │94年至95年5月間 │
│ │ │ │ │ │ │某日 │
├──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│偵查（自訴）│新北地檢96年度偵│新北地檢96年度偵│新北地檢96年度偵│新北地檢96年度偵│新北地檢96年度偵│新北地檢101年度 │
│機關年度案 │字第26731號、97 │字第26731號、97 │字第26731號、97 │字第26731號、97 │字第26731號、97 │偵字第28622號 │
│號 │年度蒞追字第6號 │年度蒞追字第6號 │年度蒞追字第6號 │年度蒞追字第6號 │年度蒞追字第6號 │ │
├─┬────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│最│法 院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣新北地方法院│
│後├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│事│案 號│98年度上訴字第20│98年度上訴字第20│98年度上訴字第20│98年度上訴字第20│99年度上更(一)字│102年度簡上字第 │
│實│ │42號 │42號 │42號 │42號 │第584號 │195號 │
│審├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │判決日期│98年8月4日 │98年8月4日 │98年8月4日 │98年8月4日 │100年3月23日 │102年5月31日 │
├─┼────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│確│法 院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │最高法院 │臺灣高等法院 │臺灣新北地方法院│
│定├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│判│案 號│99年度台上字第78│99年度台上字第78│99年度台上字第78│99年度台上字第78│99年度上更(一)字│102年度簡上字第 │
│決│ │76號 │76號 │76號 │76號 │第584號 │195號 │
│ ├────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┤
│ │確定日期│99年12月16日 │99年12月16日 │99年12月16日 │99年12月16日 │100年4月18日 │102年5月31日 │
│ │ │ │ │(聲請書附表誤載 │ │ │ │
│ │ │ │ │為99年2月16日) │ │ │ │
├─┴────┼────────┴────────┴────────┴────────┴────────┴────────┤
│備 註│(一)、編號1至11所示各罪，經本院100年度聲字第2597號裁定應執行有期徒刑25年。 │
└──────┴─────────────────────────────────────────────────────┘