臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第644號
上 訴 人
即 被 告 張銘宗
選任辯護人 張義閏律師
謝清昕律師
上 訴 人
即 被 告 許玉君
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣
桃園地方法院101 年度訴字第737 號，中華民國101 年12月27日
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵
字第14343 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張銘宗犯如附表一編號１至及共同犯如附表二編號１至８所示之罪，各處如附表一、二罪刑及應沒收之物欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。扣案之海洛因拾肆包（合計淨重肆點零柒公克，驗餘合計淨重肆公克）、甲基安非他命玖包（合計淨重柒點叁壹公克，驗餘合計淨重柒點貳捌公克，含無從與甲基安非他命析離之夾鏈袋玖個），均沒收銷燬；扣案之夾鏈袋拾肆個、行動電話貳支（分別含門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各壹張）、分裝剷貳支、電子磅秤壹台、分裝袋壹佰個及如附表一編號販賣毒品所得新臺幣壹仟元，均沒收。未扣案之如附表一編號１至、附表二編號１至８販賣毒品所得共計新臺幣陸萬陸仟柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中如附表二編號１至８販賣毒品所得共計新臺幣貳萬肆仟伍佰元部分與許玉君連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與許玉君之財產連帶抵償之。
許玉君共同犯如附表二編號１至８所示之罪，各處如附表二罪刑及應沒收之物欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年，扣案之行動電話貳支（分別含門號○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號之ＳＩＭ卡各壹張）、分裝剷貳支及電子磅秤壹台，均沒收，未扣案之如附表二編號１至８販賣毒品所得共計新臺幣貳萬肆仟伍佰元，與張銘宗連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與張銘宗之財產連帶抵償之。
事 實
一、張銘宗、許玉君係男女朋友關係。張銘宗曾有詐欺及多次違 反毒品危害防制條例前科，其中於民國九十九年間，因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於九十九年十 二月十七日以九十九年度審易字第一五六四號刑事判決判處
有期徒刑七月確定，於一００年五月十四日入監執行，於一 ００年十二月十三日執行完畢出監。許玉君前因詐欺案件， 經臺灣高等法院臺中分院於九十九年一月二十九日以九十七 年度上更㈠字第五七號刑事判決判處有期徒刑一年八月，經 最高法院於於九十九年四月二十二日以九十九年度台上字第 二三九四號刑事判決駁回上訴確定，於九十九年六月八日入 監執行，於一００年九月九日假釋出獄，假釋期間付保護管 束，於一０一年一月十日假釋期滿假釋未經撤銷以已執行完 畢論。詎張銘宗、許玉君竟均不知悔改，分別於其等上開有 期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再為本件下述犯行。二、張銘宗明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 二條第二項第一款、第二款所管制之第一級毒品級第二級毒 品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意， 以其所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話，分別 為如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行。
三、許玉君明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第 二條第二項第一款、第二款所管制之第一級毒品級第二級毒 品，不得違法持有、販賣，竟與張銘宗基於共同販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 以先由張銘宗以門號○○○○○○○○○○號行動電話與購 買毒品者洽談交易之毒品數量、價格及交易之時間、地點後 ，再聯絡許玉君所使用之門號○○○○○○○○○○號行動 電話，而由許玉君前往交付毒品並收取價金之方式，先後共 同為如附表二所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命犯行。
四、嗣經警實施通訊監察，於一０一年（原審判決書誤載為一０ ０年）七月十二日上午九時四十八分許，張銘宗與王森源在 桃園縣中壢市○○路○○○號中壢監理站前完成如附表一編 號所示該次毒品交易後，當場予以查獲，扣得該次販賣毒 品所得新臺幣（下同）一千元，並持臺灣桃園地方法院所核 發之搜索票前往張銘宗及許玉君位於桃園縣中壢市○○路○ ○○號○○樓之○之租屋處執行搜索後，當場扣得㈠張銘宗 所有之第一級毒品海洛因十四包（合計淨重四‧０七公克， 驗餘合計淨重四公克）、第二級毒品甲基安非他命九包（合 計淨重七‧三一公克，驗餘合計淨重七‧二八公克，含無從 與甲基安非他命析離之夾鏈袋九個）、供分裝毒品販賣所用 之分裝剷二支、電子磅秤一臺、分裝袋一００個及張銘宗、 許玉君所分別持用，用以聯絡販賣第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命事宜之行動電話二支（含門號○○○○ ○○○○○○號ＳＩＭ卡、○○○○○○○○○○號ＳＩＭ 卡各一張）；㈡均與張銘宗、許玉君本件販賣第一級毒品、 第二級毒品犯行無關，分屬張銘宗所有之安非他命吸食器一 組、經鑑驗後無任何毒品成分之白色粉末一包，以及許玉君 所有之自行變賣黃金所得現金九萬三千元。
五、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 、上訴人即被告張銘宗、許玉君及選任辯護人、指定辯護人 於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述 證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為 本案之證據，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供 述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具 有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之 顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。貳、實體方面：
一、被告張銘宗上開如事實二所載之如附表一所示之販賣第一級
毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭據被告張 銘宗於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵查卷卷 一第一一至一九、一四九至一五五頁；偵查卷二第八五至八 九頁；原審卷第六七頁反面；本院卷第九四頁）；被告張銘 宗、許玉君上開如事實三所載之如附表二所示之共同販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，亦據被 告張銘宗、許玉君於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供 認屬實（偵查卷一第一一至一九、三五至三九、一四四至一 四七、一四九至一五五頁；偵查卷二第七七至八０、八四至 八九頁；原審卷第六七頁反面；本院卷第九四頁反面），均 核與證人宋雲凱、王森源、許景翔、孫招順、范錫強及吳英 煌於警詢及偵查中所證述之情節相符（他字卷第一七至二一 、四一至四四、四八至五０、五五至五七、五九至六一、七 一至七三頁；偵查卷一第五九至六三、七四至七八、八五至 八八頁，偵查卷二第一七至二三、四二至四四、四六至四九 、六五至六七頁）。此外，並有臺北市政府警察局刑事警察 大隊、臺北市政府警察局中正第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄 表、搜索扣押筆錄、通訊監察譯文、臺灣桃園地方法院搜索 票、通訊監察書、通聯調閱查詢單、本案照片、臺北市政府 警察局一０一年八月六日北市警鑑字第一０一三六八九九三 ００號函暨所附鑑驗通知書、法務部調查局濫用藥物實驗室 一０一年八月十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號及 調科壹字第○○○○○○○○○○○號鑑定書等在卷可稽（ 他字卷第六至一０、二五、二九、四六、六四至六六、七五 至七九頁；偵卷一第二一至二九、四六至五０、五二、六七 、七０、七九至八四、九０至九一、一００、一０五至一０ 九、一一三至一二六頁；偵查卷二第二四至三０、五二至五 四、七０至七三頁）。復有第一級毒品海因十四包（合計淨 重四‧０七公克，驗餘合計淨重四公克）、第二級毒品甲基 安非他命九包（合計淨重七‧三一公克，驗餘合計淨重七‧ 二八公克，含無從與甲基安非他命析離之夾鏈袋九個）、分 裝剷二支、電子磅秤一臺、分裝袋一００個及被告二人所分 別持用之行動電話二支（含門號○○○○○○○○○○號Ｓ ＩＭ卡、○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張）扣案可 資佐證。足徵被告張銘宗、許玉君上開任意性自白屬實可採 。另如附表二編號２、８所示與吳英煌交易第一級毒品海洛 因之地點，應分別為位於桃園縣中壢市○○路與○○○路口 之台電公司前及位於桃園縣中壢市○○路○○○號之中壢監 理站旁之某銀行前，而非為位於桃園縣中壢市○○路○○○ 號之中壢監理站前，此亦經公訴人當庭更正（原審卷第四三
頁）。至如附表二編號３所示之交易時間，原審誤植為一０ 一年五月二十一日上午十時六分許，本院依職權逕予更正， 併此敘明。
二、按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金；販賣第二級毒品，可處無 期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰 金，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文 ，是販賣第一級、第二級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲 ，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之 。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教 民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不 嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一 般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級 、第二級毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可 能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調 整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可 圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之犯行。準此，被告張銘宗在為如附表 一所示各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命犯行時，以及被告張銘宗、許玉君在共同為如附表二所示 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行時若非基 於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重 典風險，而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命之理。且被告張銘宗每販賣一千元之第一級毒品海洛因， 可從中賺取二百元至三百元之利潤，每販賣三千元之第二級 毒品甲基安非他命，可從中賺取約五百元之利潤等情，亦經 被告張銘宗於偵查中坦認屬實（偵查卷一第一五三頁反面） ，而被告許玉君該時與被告張銘宗係男女朋友關係，對於被 告張銘宗販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他後 ，將之分裝轉售有從中賺取差價之情自無不知之理。據此， 益徵被告張銘宗有藉為如附表一所示各次販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行；以及被告張銘宗、 許玉君有藉共同為如附表二所示各次販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯行，從中賺取買賣差價牟利
之意圖及事實甚明。從而，本件事證明確，被告張銘宗上開 如附表一、二所示之各次販賣第一級、第二級毒品犯行，以 及被告許玉君上開如附表二所示之各次販賣第一級、第二級 毒品犯行，均堪認定，應予依法論處。
三、核被告張銘宗如事實二（即如附表一編號２至８、至） 及事實三（即如附表二編號１至４、８）所示時、地，十五 次分別販賣第一級毒品海洛因予王森源、范錫強及吳英煌等 人之所為，以及被告許玉君如事實三（即如附表二編號１至 ４、８）所示時、地，五次分別販賣第一級毒品海洛因予王 森源、范錫強及吳英煌等人之所為，均係犯毒品危害防制條 例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；被告張銘宗如事實二 （即如附表一編號１、９、）及事實三（即如附表二編號 ５至７）所示時、地，六次分別販賣第二級毒品甲基安非他 命予宋雲凱及孫招順之所為，以及被告許玉君於事實三（即 如附表二編號５至７）所示時、地，三次分別販賣第二級毒 品甲基安非他命予宋雲凱及孫招順之所為，均係犯毒品危害 防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告張銘宗為 如附表一、二所示各次犯行時，以及被告許玉君為如附表二 所示各次犯行時，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，分別為其等所為販賣第一級毒品、第二級 毒品之犯行所吸收，均不另論罪。另按以營利為目的販入毒 品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品 行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅 為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（此有最 高法院九十七年度台上字第三二五八號判決意旨可參）。被 告張銘宗、許玉君就如事實三（即附表二編號１至８）之販 賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。
㈠被告張銘宗曾有詐欺及多次違反毒品危害防制條例前科，其 中於九十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃 園地方法院於九十九年十二月十七日以九十九年度審易字第 一五六四號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於一００年五 月十四日入監執行，於一００年十二月十三日執行完畢出監 。被告許玉君前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院於九 十九年一月二十九日以九十七年度上更㈠字第五七號刑事判 決判處有期徒刑一年八月，經最高法院於於九十九年四月二 十二日以九十九年度台上字第二三九四號刑事判決駁回上訴 確定，於九十九年六月八日入監執行，於一００年九月九日 假釋出獄，假釋期間付保護管束，於一０一年一月十日假釋 期滿假釋未經撤銷以已執行完畢論，此有被告二人之臺灣高
等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（本院卷第三六、四 二頁），其等於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應各依刑法第四十 七條第一項規定加重其刑，然因販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑或無期徒刑，而死刑、無期徒刑不得加重，刑法第六 十四條第一項及第六十五條第一項亦分別定有明文，是本件 被告二人雖均成立累犯。然就被告張銘宗上開如附表一、二 所示犯行，以及被告許玉君上開如附表二所示犯行，除上開 如附表一、二所示各次販賣第一級毒品、第二級毒品法定刑 為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重外，均應就其餘法 定刑為有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第四十七條第一項規 定加重其刑。
㈡按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第十七條第二項定有明文。本件被告 張銘宗、許玉君於警詢、偵查中，皆已分別坦承其等有為上 揭全部販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他 命之犯行，經檢察官提起公訴後，復於原審及本院審理時就 其等上開犯行坦承不諱，是被告二人所犯上開犯行，均應適 用毒品危害防制條例第十七條第二項規定予以減輕其刑，並 均依刑法第七十一條第一項規定，先加重後減輕。 ㈢次按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九 條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第二六三號 解釋意旨可資參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上 足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及 結果，適用刑法第五十九條之規定酌減其刑，應無悖於社會 防衛之刑法機能（最高法院八十一年度臺上字第八六五號判 決意旨可資參照）。茲念及被告張銘宗如附表一、二所示之 販賣第一級毒品罪之本刑，以及被告許玉君如附表二所示之 販賣第一級毒品罪之本刑，為死刑或無期徒刑，而被告張銘 宗如事實二即如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因次數為 十次，對象僅有王森源、范錫強二人，販賣毒品所得總計僅 一萬零二百元，以及被告張銘宗、許玉君如事實三即如附表 二所示共同販賣第一級毒品海洛因次數則為五次，對象僅有 王森源、范錫強、吳英煌三人，販賣所得總計六千五百元， 又係與被告張銘宗相識之人，足見被告二人係因一時貪念， 而販賣毒品與熟識友人，從中賺取微薄價差，致罹重典，販 賣第一級毒品數量及所得均非甚鉅，其販賣對象、次數及時 間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民 健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販
賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，是雖被 告二人得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑 ，然法重情輕，依被告二人實際犯罪之情狀而言，尚非罪大 惡極，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目 的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，爰分別就被告張銘宗上開如附表一、二 所示各次販賣第一級毒品犯行，以及被告許玉君如附表二所 示各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第五十九條規定，酌 減其刑，並均依刑法第七十條規定，遞減輕之。 ㈣被告張銘宗如附表一、二所示各次販賣第一級毒品、第二級 毒品之犯行，以及被告許玉君如附表二所示各次販賣第一級 毒品、第二級毒品之犯行，均犯意個別，行為互異，應予分 論併罰。
㈤末按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第十七條第一項定有明文。毒品危害防制條例 第十七條第一項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正 犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間， 論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源 者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合 理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之 「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不 得適用上開規定予以減刑（此有最高法院九十八年度臺上字 第七六一四號、九十七度臺上字第一四七五號判決意旨可參 ）。準此，本件被告張銘宗於警詢時，雖曾供稱其毒品來源 為綽號「海哥」、「眼鏡」之成年男子，名為胡文愷之人， 以及綽號「阿奇」、「阿兄」，名為潘春琪之人等語（偵查 卷一第一二、一三頁反面、一四頁反面）。惟此經本院向臺 北市政府警察局刑事警察大隊函查結果，有關偵辦被告張銘 宗、許玉君涉嫌販賣毒品之毒品上游綽號「海哥」、「眼鏡 」男子胡文愷及綽號「阿奇」、「阿兄」男子潘春琪，均係 在查獲被告張銘宗、許玉君前，即已著手偵辦，並非因被告 張銘宗、許玉君之供述而查獲一節，有臺北市政府警察局刑 事警察大隊一０二年七月十七日北市警刑大一字第一０二三 二一九九六００號函一份在卷可稽（本院卷第七四頁）。復 據證人張穎敏即本案承辦員警於本院審理時證述：製作詢問
筆錄時他（指被告張銘宗）供出的上游有包括一個名叫阿奇 （台語）的男子。（問：就阿奇這個人，你們是否知道這個 人的正確住居所、年籍等資料？）那時候我們就已經知道了 ，我們之前在監聽被告時就有另外上阿奇這個人的線，當時 就已經知道這個人的真實姓名，我們查緝阿奇很久了，因為 我們本來就是要搜索被告與阿奇這二個人。（問：你剛剛說 有上阿奇的線，那法官有准嗎？）有。‧‧‧是張銘宗與阿 奇購買後我們才又上阿奇的線。這條綽號阿奇的線法官是有 准的。因為有上過一期或二期的通訊監察，所以已經知道他 的名字及地方了，他名叫潘春祺等語（本院卷第八七頁反面 至八八頁）；以及證人蘇逸章即本案協辦員警於本院審理時 證述：我製作張銘宗筆錄時，主辦人張穎敏有跟我說過他手 上有阿奇的資料。（問：張穎敏是說他掌握阿奇的哪些資料 ？）例如偵訊筆錄裡指認犯罪嫌疑人紀錄，因為我們在問張 銘宗前早就知道潘春祺的照片、年籍資料，所以才會有指認 照片的動作請他指認等語（本院卷第八九頁反面、九０頁） 在卷。總此，堪認本件查獲被告張銘宗、許玉君毒品來源之 上游，與被告張銘宗之供述並無因果關係，自與毒品危害防 制條例第十七條第一項規定之要件未合，無從依該規定減輕 或免除其刑。從而，被告及其選任辯護人辯稱：被告張銘宗 有供出毒品來源，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定 適用云云，容無可採。
四、原審據以論科，固非無見。然：㈠就扣案之第一級毒品海洛 因十四包（合計淨重四‧０七公克，驗餘合計淨重四公克） 、第二級毒品甲基安非他命九包（合計淨重七‧三一公克， 驗餘合計淨重七‧二八公克），依毒品危害防制條例第十八 條第一項前段規定，應諭知「沒收銷燬之」。原審判決主文 （見原審判決書第一頁主文欄及第十四頁附表一編號５主文 欄、第十七頁附表一編號主文欄）及理由（見原審判決書 第九頁倒數第二行）內，均僅諭知「沒收」，均未依該規定 諭知沒收銷燬之，均有未當。㈡被告二人如附表二編號３所 示（即原審判決書附表二編號１）該次共同販賣第一級毒品 之交易時間，依被告二人上開供述及證人王森源上開證述內 容，應係一０一年五月二十四日上午十一時十九分許，是原 審判決書如附表二編號１所示該次交易之時間及地點欄內， 將該次交易時間記載為一０一年五月二十一日上午十時六分 許，顯有錯誤，應予更正。㈢原審判決事實中，就被告二人 於上開時、地為警查獲時所一併查扣之物品，僅記載扣得第 一級毒品海洛因十四包、第二級毒品甲基安非他命九包（、 分裝剷二支、電子磅秤一臺、分裝袋一００個及門號○○○
○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各一 支，漏未記載扣案第一級毒品海洛因十四包之合計淨重四‧ ０七公克，驗餘合計淨重四公克、第二級毒品甲基安非他命 九包之合計淨重七‧三一公克，驗餘合計淨重七‧二八公克 （含無從與甲基安非他命析離之夾鏈袋九個），以及行動電 話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號 ＳＩＭ卡各一張，以及與被告二人本件販賣一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命犯行無關之安非他命吸食器一組 、經鑑驗後無任何毒品成分之白色粉末一包（法務部調查局 一０一年八月十日調科壹字第○○○○○○○○○○○號濫 用藥物實驗室鑑定書，偵查卷二第七三頁）、被告許玉君所 有自行變賣黃金所得之現金九萬三千元，且未就扣案之安非 他命吸食器一組、經鑑驗後無任何毒品成分之白色粉末一包 及被告許玉君所有自行之現金九萬三千元部分，說明因均無 證據證明與被告二人本件犯罪有關，係供被告二人本件犯罪 所用或因犯罪所得之物，依法無從併予宣告沒收之理由，亦 有未洽。㈣被告張銘宗、許玉君所定之執行刑未予考量被告 張銘宗、許玉君二人之家庭狀況及犯罪動機，顯屬過重（詳 細理由如下），亦有未洽。是被告張銘宗以其供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯，有毒品危害防制條例第十七條 第一項規定之適用云云之上訴理由，雖無可採。然被告張銘 宗、許玉君以原審量刑過重為由，指摘原審判決不當，提起 本件上訴，為有理由。且原審判決既有上揭不當之處，於法 要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告張銘宗、許玉君不思以正途賺取金錢，竟販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以牟利，嚴重戕 害國民身心健康，牟取不法利益，對社會治安造成損害，固 應受刑事法律制裁。然被告張銘宗、許玉君販賣毒品之數量 及所得尚非甚鉅，其等於警詢、偵查、原審及本院審理中， 均對其等上開犯行坦承不諱，顯有悔意，犯後態度良好。再 者，被告張銘宗係家中獨生子，母親罹患癌症，有一稚女陳 ○○（九十九年三月出生），現年僅三歲，有發展遲緩現象 ，目前由其癌母照料，為還母債鋌而走險為本件販賣毒品犯 行，此業經被告張銘宗於本院審理時供述在卷（本院卷第五 六頁反面、九五頁），且有被告張銘宗之女陳○○之壢新醫 院出生證明書、林口長庚紀念醫院病歷資料暨手術記錄單、 診斷證明書、臺灣桃園地方法院一０二年度親字第九四號民 事判決暨同意書各一份在卷可稽（本院卷第一０一頁至第一 二三頁），被告張銘宗之母名下並無任何不動產及所得，有 財政部北區國稅局一００年度綜合所得稅各類所得資料清單
、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、一００年度綜合所得稅 籍資料清單各一份附卷足憑（本院卷第一二四頁至第一二六 頁）。且被告張銘宗在上開時、地為警查獲後，於警詢及偵 查中即供出毒品來源，已如前述，雖未因其供述而查獲其他 正犯或共犯，無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適 用，然據此足見被告張銘宗犯後積極配合追查毒品來源，俾 以遏止毒品氾濫之態度；被告許玉君因與被告張銘宗間，係 男女朋友關係，始誤蹈法網，聽從被告張銘宗指示送交毒品 予如附表二所示購毒者，並收取金錢，所收取之販賣毒品所 得現金均全數持交被告張銘宗等犯罪動機、目的、手段、所 獲利益、惡性、生活狀況及犯後態度等一切情狀，為使其等 日後尚有自新改過之機會，分別量處如附表一、二罪刑及應 沒收之物欄所示之刑，並分別定其應執行之刑如主文第二項 、第三項所示。
六、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬 之；犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十 三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追 徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十八條第 一項前段及第十九條第一項分別定有明文。又其屬於本條所 定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或 「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒 收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題 。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規 定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其 他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（ 參最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議）。而販賣毒 品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣 告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參最高法院九十三年度 台上字第二六七０號刑事判決意旨），是販賣毒品所得之金 錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。另以營利 為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者， 其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行 為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。故就該查獲之剩餘毒品，祗能於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（參最 高法院一００年度台上字第九０八號判決意旨）。共同正犯
因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任 共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物， 自均應為沒收之諭知（參最高法院九十一年度台上字第五五 八三號判決意旨）。再按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸 出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、 寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與 毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定 諭知沒收（參最高法院九十五年度台上字第五七０七號、九 十九年度台上字第四０八六號判決意旨）。
㈡本件扣案被告張銘宗所有之第一級毒品海洛因十四包（合計 淨重四‧０七公克，驗餘合計淨重四公克）、第二級毒品甲 基安非他命九包（合計淨重七‧三一公克，驗餘合計淨重七 ‧二八公克，含無從與甲基安非他命相析離之夾鏈袋九個） ，依上開說明，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 規定，分別於被告張銘宗所犯如附表一編號之販賣第一級 毒品罪及如附表一編號之販賣第二級毒品罪項下宣告沒收 銷燬之。而包裝前開海洛因之夾鍊袋十四個，依前開法務部 調查局之鑑定書，既可與所裝之海洛因分別秤重，而量得其 總重量為三公克，揆諸前揭說明，應認可與毒品析離，又因 係裝載本件扣案之海洛因以供被告張銘宗販賣，為供犯罪所 用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告 沒收。再扣案之行動電話二支（內含門號○○○○○○○○ ○○號及○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡各一張），依卷 附通訊監察譯文，皆足認係供被告張銘宗、許玉君販賣第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命時聯繫所用，被告 張銘宗、許玉君亦坦承均為其等所有；扣案之電子磅秤一台 及分裝剷二支，則係被告張銘宗所有供販賣毒品時稱量毒品 重量所用，而皆屬被告所有供犯罪所用之物，且均為供被告 張銘宗、許玉君共同為事實三及如附表二所示之販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行時所用，揆諸上 揭說明，應均於其等所為各次犯行下沒收之。又扣案之分裝 袋一００個，亦係被告張銘宗所有供販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷，且 無證據可證該批分裝袋於被告張銘宗開始販賣毒品時即已購 入，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告 張銘宗之最後一次犯行即如附表一編號所示之販賣第一級 毒品罪項下宣告沒收。另被告張銘宗於如附表一所示各次販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得共計四 萬二千二百元，除如附表一編號之販賣海洛因所得一千元 業已扣案外，其餘販賣毒品所得雖未扣案，然並無證據證明
業已滅失，則依前揭說明，自仍應依法沒收之，且如全部或 一部不能沒收時，亦應以其財產抵償之。而被告張銘宗、許 玉君於共同犯如附表二所示各次販賣第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命所得共計二萬四千五百元，雖亦未扣 案，然復無證據足證已不存在，故依前開說明，仍應宣告被 告張銘宗應與被告許玉君連帶沒收之，如全部或一部不能沒 收時，亦應以被告張銘宗、許玉君之財產連帶抵償之。 ㈢至扣案之安非他命吸食器一組、經鑑驗後無任何毒品成分之 白色粉末一包（法務部調查局一０一年八月十日調科壹字第 ○○○○○○○○○○○號濫用藥物實驗室鑑定書，偵查卷 二第七三頁），與被告張銘宗、許玉君本件販賣毒品之犯行 無涉；至扣案之現金九萬三千元，係被告許玉君變賣其黃金 所得之現款，非因被告張銘宗、許玉君本件販賣毒品所得之 財物，與本件犯行無關，亦經被告許玉君於偵查及原審審理 時供述在卷（偵查卷一第一四四頁；原審卷第四四頁），並 經被告張銘宗於原審審理時供認屬實（原審卷第一九頁反面 ）。且依卷證資料並無事證足認係被告二人犯罪所得或供本 案犯罪所用、預備犯罪之物，檢察官又未舉證證明扣案現金 九萬三千元與被告二人本件犯罪所得間有何關連性存在，爰 不就此部分為沒收之宣告，附此敘明。