臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2361號
上 訴 人
即 被 告 吳振憲
選任辯護人 陳鄭權律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院102年度重訴字第6號，中華民國102年7月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第23377號）
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳振憲明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀 械管制條例第4條第1項第1 款所列之管制槍枝，非經中央主 管機關許可，不得製造、持有之，於民國（下同）99年底某 日，在其位於桃園縣新屋鄉○○村○○○0○00號住處內， 自電腦網際網路上，向廖銘文（現由臺灣雲林地方法院檢察 署偵辦中）所經營位於雲林縣斗六市某模型店購得不具殺傷 力之氣體動力式空氣槍2支後，竟基於製造具有殺傷力之空 氣槍之犯意，在其上開住處內，以換裝彈簧方式，組合製造 成可發射金屬且具殺傷力之空氣槍2支（槍枝管制編號分別 為：新北鑑0000 000000及0000000000號），並藏放於前揭 住處內。嗣於101年7月4日經警持搜索票在上址查獲，並扣 得具殺傷力之空氣槍2支、填彈器1個、鋼瓶（CO2小鋼瓶） 76 支、金屬彈珠4瓶（起訴書誤載3瓶）等物，查悉上情。二、案經新北市政府警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前亦未聲 明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及
證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情 形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實業據被告於警詢、偵查、原審準備、審判程序及本 院審理時均坦承不諱（新北市政府警察局刑事警察大隊刑案 偵查卷第1頁至第3頁、臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵 字第3785號卷【下稱雲林地檢署偵查卷】第16、17頁、第24 頁至第26頁，原審卷第20頁背面、第55頁正面、本院卷第62 頁背面），並有空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑 0000000000及0000 000000號）、填彈器1個、鋼瓶（CO2小 鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶（起訴書誤載3瓶）等扣案可佐。 而扣案之空氣槍2支（槍枝管制編號分別為：新北鑑0000000 000及0000000000號）經送新北市政府警察局以檢視法、性 能檢驗法、動能測試法鑑驗結果，其中1支（槍枝管制編號 新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣 體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈 丸（直徑5.96 mm、重量0.88g）最大發射速度為182公尺/秒 ，計算其彈丸動能約15 焦耳，換算其單位面積動能為52焦 耳/平方公分；另1支空氣槍（槍枝管制編號：新北鑑000000 0000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣 體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑 5.96mm、重量0.88g）最大發射速度為183公尺/秒，計算其 彈丸動能約15焦耳，換算其單位面積動能為52焦耳/平方公 分。而有關殺傷力之定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台 廳(二)字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的 適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力 之相關數據：(一)依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面 積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。(二) 內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位 面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。(三 )美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦 耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有該局101年7月6日北警 鑑字第0000000000號鑑定書附照片在卷（雲林地檢署偵查卷 第8、9頁）可考。則上開扣案2枝空氣槍之單位面積動能高 達52焦耳/平方公尺，足見具殺傷力。被告前揭任意性自白 ，核與事實相符，自堪採信。本件事證明確，被告未經許可 製造上開2支具有殺傷力空氣槍之犯行，堪以認定，應依法 論科。
二、論罪科刑部分
（一）按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造 行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台 上字第924號判決要旨參照）。被告以換裝彈簧方式，組 合空氣槍行為，自屬製造行為。核被告所為，係犯槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造空氣槍罪。其 製造空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為 吸收，不另論罪。又被告同時換裝上開2支空氣槍之彈簧 而製造成具有殺傷力空氣槍，乃一行為觸犯同罪名之同種 想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一未經許可 製造空氣槍罪。又被告以換裝彈簧方式，改造空氣槍，並 未持以販售，亦無證據證明其曾供作非法使用，犯罪情節 尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定， 減輕其刑。
（二）至槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定，犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。查本件被告雖自白上開製造空 氣槍犯行，惟被告所犯係「製造」空氣槍罪，自無供述全 部槍砲「來源」及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生之情形，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4 項減輕或免除其刑之規定不合；且槍砲彈藥刀械管制條 例並無僅依被告「自白」即減輕其刑之規定，是被告、辯 護人請求依被告「自白」本件製造空氣槍犯行，減輕其刑 云云，尚屬無據。
（三）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又刑法之量定 ，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨 在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量 刑，應受比例原則及公平原則之限制，並應符合罪刑相當 原則，使罰當其罪，否則其判決即非適法，最高法院96年 度台上字第7451號、第7224號判決意旨可資參照。而「無 不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯 罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從 輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，足以憫恕之情況，無法依刑法第59 條之規定，酌減其刑，最高法院69年度台上5054號、70年 度台上第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可資參 照。經查，本案被告製造具殺傷力之空氣槍共2枝，使用
過鋼瓶76支，數量並非少數，被告買來製造使用長達約2 年之久，被告所為犯行在客觀上尚不足已引起一般同情， 且被告製造空氣槍之舉亦無確可憫恕，即予宣告法定罪低 度行猶嫌過重情形，至於被告坦承犯行、犯罪動機、目的 、犯罪手段或生活情況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑 法第59條犯罪之情狀有別，因認被告並無適用刑法第59條 減輕其刑之餘地。
（四）被告雖於警詢中指陳：「經警方查證我所指認之人真實年 籍為廖銘文，身份證編號：Z000000000，初生年月日：66 年8月2日生，戶籍：雲林縣二崙鄉○○村○○○0號之1， 是屬實」等語（前揭新北市刑大偵查卷第2頁正面）。惟 查廖銘文涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於101年7月4 日與本案同時查獲，此有新北市政府警察局刑事警察大隊 102年3月6日新北警刑三字第0000000000號刑事案件移送 書在卷（本院卷第54頁至第56頁）可考，亦即警方查獲廖 銘文之本案犯罪，並非由於被告偵、審中自白所致，與上 開規定不符，自不得執此為減輕其刑之依據。
三、原審以被告罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項 、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項前段 、第55條、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段之規定，審酌被告以換裝彈簧方式改造 空氣槍，所發射彈丸之單位面積動能非高；被告計改造有殺 傷力之空氣槍2支；被告未持空氣槍作非法使用；被告犯後 坦承犯行，犯後態度良好；兼衡其犯罪之動機、目的、手段 、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀， 量處有期徒刑2年8月，所宣告之罰金刑並諭知如易服勞役以 新臺幣1千元折算1日之折算標準。扣案空氣槍2支（槍枝管 制編號分別為：新北鑑0000000000及0000000000號）為違禁 物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。扣案之鋼 瓶（CO2小鋼瓶）76支、金屬彈珠4瓶、填彈器1個，均係被 告所有供扣案空氣槍2支使用，業據被告供明在卷，皆與被 告持有空氣槍具有密切關聯性，亦屬供犯本罪所用之物，應 依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。原審認事用法，核無 不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，企圖 邀減輕其刑之寬典，尚非有理，應予駁回。
四、被告聲請傳喚廖銘文擬證明廖銘文是否告知更換彈簧威力較 強及彈簧是否廖銘文給予等情。惟被告對其上開犯行，已供 述明確，被告此部分聲請，核與本案待證事實，無必要關聯 ，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 江振義
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日