臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2322號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳素珠
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院102年
度訴字第418號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2553號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○係址設桃園縣桃園市○○街0號 「花都有限公司」（下稱花都公司）實際負責人，基於意圖 使成年女子與不特定男客為性交或猥褻而容留、媒介以營利 之犯意，於民國（下同）102年1月5日晚間10時42分許，在 上址花都公司，接待並引導喬裝警員王政儼進入店內2樓最 內側之包廂後，媒介已滿18歲之女子王秀對進入該包廂內， 待王政儼詢問消費方式時，王秀對告稱半套性交易收費新臺 幣（下同）1,800元，全套性交易（即男客以性器插入女子 性器而為性交）收費2,800元，因認被告涉有刑法第231條第 1項之意圖使女子與他人為性交行為而容留、媒介以營利之 罪嫌等語。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之 主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合 併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於 理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開 規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記 載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法 第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是 ，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴 格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無 證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾 證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結 果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並 無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條 第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書 僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文 所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符
，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其 他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所 使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決 書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論 敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照） 。故依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪 ，而為維持原審無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證 據能力逐一說明，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信 ，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年 台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號等 判例要旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人王政儼於偵查之 證述、王秀對於警詢、偵查之證述，102年1月5日、同年月 23日之臨檢紀錄表、職務報告、經濟部99年2月9日經授中字 第0000000000號函、讓渡證書、門號0000000000號行動電話 之通聯紀錄、臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4072 號不起訴處分書、100年度偵字第23731號起訴書各1份、查 獲及臨檢照片共6張等證據為其主要論據。訊據被告固坦承 其為花都公司之實際負責人，並於上揭時、地接待喬裝客人 之警員王政儼等事實，惟堅決否認有何意圖使女子為性交行 為而容留、媒介以營利之犯行，辯稱：我在面試按摩小姐時 ，均已告知店內嚴禁小姐與男客進行性交易，並要求簽署切 結書，我不知道王秀對與男客有性交易，那是她的個人行為 等語。
五、經查：
㈠被告為花都公司之實際負責人，固據被告供陳在卷（見偵 查卷第6頁背面、原審訴字卷第42頁），並有經濟部99年2 月9日經授中字第00000000000號函、讓渡證書各1份附卷可 憑（見偵查卷第16頁至第18頁）。然查：證人即桃園縣政 府警察局桃園分局景福派出所警員王政儼於偵查中證稱： 我於上揭時間喬裝男客，至上址花都公司取締色情，甲○ ○未向我說明消費方式，只有帶我到包廂內並請王秀對上 樓等語（見偵查卷第40頁）；其於原審審理中證稱：案發 當日在上址花都公司，是由甲○○接待我上2樓，並以2樓 對講機請王秀對上樓，在這過程中甲○○沒有跟我說該店 有做色情或其他特別的服務，王秀對進包廂後甲○○即離 開等語（見原審訴字卷第21頁）；證人王秀對亦證稱：當 天是老闆甲○○通知我為客人服務，我就上樓進包廂為客 人（即證人王政儼）服務等語（見偵查卷第41頁、原審訴 字卷第18頁背面）。顯見被告在花都公司接待證人王政儼 時，僅為其安排王秀對進入包廂服務，並未對證人王政儼 稱該店內有提供性交或猥褻行為之性服務，亦未與其磋商 性服務之內容、價格，公訴意旨以被告媒介女子與男客性 交以營利等語，尚乏依據。
㈡證人王政儼於偵查中證稱：王秀對進包廂後為我按摩肩頸 ，我問王秀對店內之消費方式，王秀對說半套1,800元，我 又問她全套多少，她回答再加1,000元，我就表明身分並請 外面之警員進來等語（見偵查卷第40頁、第41頁）；其於 原審審理中證稱：王秀對進包廂後即為我按摩肩頸，我就 問王秀對該店之消費方式，王秀對回答半套1,800元，我又 問她全套多少錢，王秀對就用手指比1的手勢，我再問她是 否為1,800元再加1,000元，王秀對點頭，我遂表明身分並 請外面之警員進來（見原審訴字卷第21頁）。故證人王政 儼於偵查、原審中關於案發當日查獲過程之主要事實陳述 一致，核與證人即按摩小姐王秀對於警詢中證稱：案發當 日我先為喬裝警員按摩頭部，此時該喬裝警員問我價錢如 何計算，我回答半套1,800元，喬裝警員再問我全套怎麼算 ，我回答全套要再加1,000元等語相符（見偵查卷第10頁背 面）。復參酌證人王政儼係有犯罪偵查權限及行使臨檢職 權之人，本須依法執行公權力，非法為之，不僅有受內部 行政懲戒之虞，若無故入人罪更有受刑事訴追及處罰之可 能，尚無須虛編杜撰不實之臨檢情節。此外，復有案發當 日之臨檢紀錄表、職務報告各1份、現場照片4張在卷可稽 （見偵查卷第12頁至第15頁），足見其所證前情應值採信
。至於證人王秀對於原審審理中改稱：我沒有對喬裝警員 說半套1,800元，全套再加1,000元，那是警員自言自語等 語（見原審訴字卷第18頁背面），與其警詢中所述大相逕 庭，且證人王秀對與被告仍有私交，為其所證述在卷（見 原審訴字卷第16頁），見被告因案涉訟，當有迴護被告之 可能，是證人王秀對於原審審理中翻異之詞，尚難採信。 惟觀諸前揭查獲過程，證人王政儼詢問證人王秀對該店之 消費方式，王秀對稱半套1,800元，證人王政儼再問全套之 價格，證人王秀對即以手勢及點頭之方式表達為半套之價 格再加1,000元，證人王政儼「旋即」表明其為警察，斯時 雙方僅止於談論價目之問答，而證人王秀對於警詢時稱： 半套就是按摩頭部、手部、腳部與後背，全套就是男性的 生殖器官插入女性的生殖器官直到射精為止等語（見偵查 卷第10頁背面），依其所述半套僅止於尋常按摩服務，與 性交易無涉，則在雙方未言明服務內容之情況下所言之「 半套」、「全套」具體內容為何，即不能憑偵辦調查者向 來之辦案經驗認定，實則本件證人王政儼未稱欲請證人王 秀對提供何種內容之性服務，而證人王秀對無何同意提供 何種內容之性服務之表示，亦無為證人王政儼褪去衣褲或 撫摸其性器周圍部位等表達欲提供性服務之行為，實無法 僅憑證人王秀對以前揭回答證人王政儼關於價目之話語， 即逕認證人王秀對於斯時有提供任何性交或猥褻行為之性 服務之意。酌以本案亦無在該店扣得潤滑液、保險套，或 留有之前男客從事交易之遺跡（如使用過之保險套、擦拭 過精液之衛生紙等物）等足認該店有從事性交易之具體物 證，復觀諸卷附現場照片所示（見偵查卷第14頁、第15頁 、第35頁），該店未見有加裝暗門、監視器等社會習見從 事性交易以營利時阻礙查緝之週邊設備，況店內除喬裝客 人之警員前來消費外，亦未查獲其他男客有與店內女子從 事性交或猥褻行為之情，實難僅憑證人王秀對上揭關於價 目之回答，逕認被告有於上揭時、地意圖使女子對人為性 交行為而容留、媒介以營利之行為。
㈢又查證人王政儼於原審審理中證稱：甲○○接待我時，有 說我看起來很像是戴帽子的（意指警察），我微笑否認， 接著就帶我到2樓包廂等語甚詳（見原審訴字卷第21頁背面 ），而被告於原審審理中供稱：會來我店裡面消費的客人 都是比較低階層的工人，而因王政儼的氣質就很挺，不像 是粗工，這樣的人來我們的店，我就覺得很奇怪，我在等 小姐上來時好奇問他是否為警察等語（見原審訴字卷第43 頁、第44頁），顯見證人王政儼與花都公司店內之消費客
群不符，被告因此懷疑證人王政儼為喬裝警員，則倘被告 真有意圖使女子與他人為性交而容留以營利之行為，理應 對此客人提高警覺，或藉故拒絕，或耳提面命提供服務之 證人王秀對莫對此客人提及性交易之事，惟觀諸上揭查獲 過程，被告卻未有所提防，則被告是否有意圖使女子與他 人為性交行為而容留、媒介以營利之犯行，亦屬有疑。 ㈣公訴人固稱：王秀對在102年1月5日被警方取締從事性交易 ，倘被告嚴格執行切結書之約定，何以王秀對於警員再度 臨檢之同年月23日，仍在店內擔任服務小姐等語（見原審 訴字卷第45頁背面），並舉出證人王秀對所持門號0000000 000號行動電話通聯紀錄、102年1月23日之臨檢紀錄表各1 份及臨檢照片2張為證（見偵查卷第34頁、第35頁、第93頁 至第98頁），而依證人王秀對所持門號0000000000號行動 電話通聯紀錄顯示，於102年1月7日至同年月23日（除同年 月21日以外）每日晚間7時許至同日晚間10至11時許，該門 號通聯之基地臺位置均在「桃園縣桃園市○○路000號14樓 之1室」，與證人王秀對於同年1月5日晚間為警在上址花都 茶室查獲時之門號通聯基地臺位置相同，則證人王秀對於 為警查獲後隔2日（即102年1月7日）迄第2次警察臨檢時（ 即102年1月23日），幾乎每日均規律出現於被告上址花都 公司，顯見證人王秀對於此段時間仍任職於上址花都公司 ，是被告於原審審理中辯稱：警察於102年1月23日到店裡 臨檢時，王秀對正好回店裡拿私人物品等語（見原審訴字 卷第43頁背面），及證人王秀對於原審審理中證稱：我在 查獲後有回到店裡，但只是去拿罰單及衣服等語（見原審 訴字卷第16頁、第18頁背面），均無可採。但姑且不論在 這段花都公司營業期間（102年1月7日至同年月23日）警方 未查獲有男客在該店從事性消費服務之事證，證人王秀對 在102年1月5日是否有提供證人王政儼性交或猥褻服務之意 尚屬不明，已如前述，且證人王秀對未被開除之原因容有 多端，自不能以證人王秀對於案發後仍任職於上址花都公 司，逕認被告於是上揭時、地有何意圖使女子與他人為猥 褻或性交行為而容留、媒介以營利之行為。
㈤至於公訴人固舉出另案即臺灣桃園地方法院檢察署100年度 偵字第4072號妨害風化案件（該案係於100年1月22日查獲 另名小姐邱永琴在該店欲與喬裝男客之警員從事性交易， 見偵查卷第48頁）、該署100年度偵字第23731號案件（該 案係於100年8月22日查獲另名小姐段義萍在該店欲與喬裝 男客之警員從事性交易，見偵查卷第50頁），認為被告所 營之花都公司接二連三遭警察取締色情必定其來有自，被
告應係放任店內按摩小姐與不特定男客為性交或猥褻行為 等語（見原審訴字卷第45頁），然上開案件均核與本案被 告犯罪事實之認定無涉，且前案查獲之邱永琴、段義萍與 本案查獲之證人王秀對為不同之人，亦難藉此推認被告意 圖營利而容任證人王秀對與男客為性交行為，併此敘明。六、綜上所述，公訴人所提上開證據方法，固得證明被告為花都 公司之實際負責人，被告於上開時、地接待喬裝客人之警員 王政儼，安排該店之按摩小姐王秀對其按摩，而王秀對在為 證人王政儼按摩時被動回答價目，嗣王秀對於為警查獲後2 日仍繼續任職於花都公司直至102年1月23日為警臨檢時等情 ，惟均無法證明被告有何意圖使女子與他人為猥褻或性交行 為而容留、媒介以營利之行為，故公訴人所舉之證據本院尚 難形成有罪無合理懷疑之心證。此外，依卷內資料復查無其 他積極證據足認被告涉犯上開犯行，揆諸前揭規定及說明， 尚屬不能證明被告犯罪。
七、檢察官上訴意旨係以：
㈠按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經 驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。而 依經驗法則，按摩相關行業若涉及猥褻或性交行為，其從業 人員所稱之「半套」或「全套」分別指「打手槍，即撫搓男 性生殖器直到射精為止」或「男性生殖器插入女性生殖器抽 動直到射精為止」，原審採認證人王秀對所述半套僅止於尋 常按摩服務，與性交易無涉，則在證人王秀對、王政儼雙方 未言明服務內容之情況下所言之「半套」、「全套」具體內 容為何，即不能憑偵辦調查者向來之辦案經驗認定，其見解 堪認違背經驗法則。
㈡原審認定：「實則本件證人王政儼未稱欲請證人王秀對提供 何種內容之性服務，而證人王秀對無何同意提供何種內容之 性服務之表示，亦無為證人王政儼褪去衣褲或撫摸其性器周 圍部位等表達欲提供性服務之行為，尚難僅憑證人王秀對上 揭關於價目之回答，逕認被告有於上揭時、地意圖使女子對 人為性交行為而容留、媒介以營利之行為」等情，然查，本 件由證人王政儼於偵查中所證稱：王秀對進包廂後為我按摩 肩頸，我問王秀對店內之消費方式，王秀對說半套1,800元 ，我又問她全套多少，她回答再加1,000元，我就表明身分 並請外面之警員進來等情可知，若證人王政儼當日未表明身 分而任由王秀對提供「半套」服務，則依經驗法則，所謂「 半套」指「打手槍，即撫搓男性生殖器直到射精為止」，證 人王秀對之行為已構成「與他人為猥褻之行為」。 ㈢另被告辯稱證人王秀對「被抓到的那1天，就沒有再來上班
」等語，惟證人王秀對於偵查中係證述：「3天我就辭職」 等語，究竟何者所述為真，已有可疑。
㈣證人王政儼於原審審理時證述：102年1月23日再去「花都公 司」臨檢時，被告甲○○坐在裡面，還有兩名小姐在休息室 ，我們就請該2名小姐出來，這兩名小姐包括證人王秀對， 臨檢完之後，王秀對又回去休息室等情，參以附卷之102年1 月23日桃園縣政府警察局桃園分局景福派出所現場臨檢紀錄 表所載內容，足認證人王秀對於案發後10餘日仍為「花都公 司」之在職服務生，被告所辯證人王秀對「被抓到的那1天 ，就沒有再來上班」，及證人王秀對所述「3天我就辭職」 等語顯然均非事實。
㈤由卷內相關事證堪認被告明知「花都公司」之服務生王秀對 與客人有性交或猥褻之行為，仍容留該服務生與客人性交或 猥褻以營利，依法構成起訴書所載之妨害風化罪責；被告否 認犯罪之辯解，應係卸責之詞而不足採信，原審認定事實及 適用法律，均尚有斟酌餘地；故請重行審閱相關事證，就被 告所涉罪嫌，另為適當之判決。
八、經查：
㈠證人王秀對於警詢時證稱：被告通知我有客人需要我服務， 我便至店內2樓包廂內替喬裝警員服務，我先替他按摩頸部 ，然後喬裝員警便詢問我價錢怎麼算？我回答半套1,800元 ，然後喬裝員警再問我那全套怎麼算？我回答全套再加1,00 0元，然後喬裝員警便表明身分。半套就是按摩頭部、手部 、腳部與後背，全套就是指男性的生殖器官插入女性的生殖 器官直到射精為止。被告沒有告知我可從事全套或半套性交 易等語（見偵查卷第10頁背面），則依證人王秀對之上開所 述，其所指半套僅止於尋常按摩頸部、手部、腳部與後背之 服務，並未言及有何性交易服務；縱依經驗法則而言，於按 摩相關行業若涉及猥褻或性交行為，其從業人員所稱之「半 套」，係指「幫男客人打手槍，即撫搓男性生殖器直到射精 為止之行為」，然因被告從未向證人王政儼及王秀對有提及 全套或半套，亦查無積極證據足資證明被告有意圖使王秀對 與他人為性交或猥褻而容留、媒介以營利之行為，自不得單 憑證人王秀對曾於警詢時證稱其向證人王政儼告稱：半套1, 800元，全套再加1,000元等語，即遽為不利於被告之認定。 ㈡觀諸證人王政儼於偵查及原審之證詞（見偵查卷第40頁、第 41頁、原審訴字卷第19頁至第21頁），均未指稱被告有告知 其店內消費方式及金額，且係證人王政儼於證人王秀對在為 其按摩頸部時，主動詢問消費方式如何計算，證人王秀對始 回稱半套及全套之代價，證人王政儼旋即表明警員身分等情
，是證人王政儼顯無任由證人王秀對提供半套或全套之意願 ，且證人王政儼從未稱欲請證人王秀對提供何種內容之性服 務，證人王秀對自無為證人王政儼褪去衣褲或撫摸其性器周 圍部位等表達欲提供性服務之行為，檢察官徒以證人王秀對 之上開回答內容，即逕認證人王秀對之行為已構成與他人為 猥褻之行為，自不可採。
㈢又證人王秀對於本案102年1月5日案發後有無繼續在花都公 司上班及何時離職等情，均無法直接證明被告確有於102年1 月5日在花都公司內有何意圖使女子與他人為猥褻或性交而 容留、媒介以營利之行為。而認定犯罪事實應依證據，為刑 事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不 能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有 罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。經 查：本案並未在花都公司扣得潤滑液、保險套，或留有之前 男客從事交易之跡證（如使用過之保險套、擦拭過精液之衛 生紙等物）等足認該店有從事性交易之具體物證，復觀諸卷 附現場照片所示（見偵查卷第14頁、第15頁、第35頁），該 店亦未見有加裝暗門、監視器等社會習見從事性交易以營利 時阻礙查緝之週邊設備，況店內除喬裝客人之警員前來消費 外，亦未查獲其他男客有與店內女子從事性交或猥褻行為之 情，實乏積極證據足以證明被告有公訴人所指上開犯行。 ㈣綜上所述，檢察官上開上訴意旨仍無法證明被告確有意圖使 女子與他人為猥褻或性交而容留、媒介以營利之犯行，原審 以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，經核尚無不合 。是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 許永煌
法 官 江翠萍
以上正本證明與原本無異。
檢察官得以刑事妥速審判法第9條第1項之事由上訴，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告不得上訴。
書記官 廖麗蓮
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
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