臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2057號
上 訴 人
即 被 告 林聰德
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第960號，中華民國102年6月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第18470號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。
被訴於101年6月4日販賣甲基安非他命部分，無罪。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所 稱之禁藥，不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，於民國101年6月11日晚上10許，在新北市○○區○○ 街00號住處附近轉讓甲基安非他命（無證據證明已逾20公克 ）予紀中武施用。
二、案經新北市政府警察局淡水分局移送臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據被告對於事實欄所載時、地將置於吸食器內之甲基安非 命提供予紀中武施用之事實，直承不諱。核與證人紀中武於 原審證稱，曾於事實欄所載之時、地以被告提供吸食器施用 甲基安非他命乙情，互核相符，事證已明，被告轉讓甲基安 非他命之犯行，可以認定，自應依法論科。
二、查第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安非他命等成分 均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署以75年7月11日衛 署藥字第597627號公告，公告列入藥物藥商管理法第16條第 一款之禁藥管理。嗣於79年10月9日再以衛署藥字第904142 號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合 成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所 指「管制藥品」，及毒品危害防制條例第2條所稱之第二級 毒品，均屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。而藥事法 第83條第1項係於93年4月21日修正公布施行，同年月23日生 效，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之 法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金
，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥 事法第83年第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影 響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管 理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品 ，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普 通法關係。是除轉讓之第二級毒品達淨重20公克以上，或成 年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項 之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法 律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥 事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第358 2號、97年度臺非字第397號判決可參）。準此，被告於上開 時、地無償轉讓少量甲基安非他命供紀中武施用，既無證據 證明已逾20公克，而紀中武並非未成年人，核被告所為係犯 藥事法第83條第1項之罪。
三、公訴意旨雖以被告事實欄所為係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪。經查：起訴書指被告於事實欄 所載時、地以1000元之代價出售0.25公甲基安非他命予紀中 武，係以紀中武之證詞、被告持用之0000000000行動電話與 紀中武使用之0000000000號行動電話通聯紀錄、電話通信監 察監聽譯文，為其主要之論據。訊據被告堅詞否認有公訴人 所指之販賣甲基安非他命予紀中武之犯行，辯稱:當日係紀 中武係向伊詢問有無安非他命，可否借一點，後來紀中武自 行過來其住處附近，伊就把剩下的一點甲基安非他命拿出來 予紀中武施用，約0.1或0.2公克，並未另行交付甲基安非他 命紀中武，亦未向其收錢等語。經查：
㈠紀中武於原審固指證稱：曾於101年6月11日10時許，在被 告住處以1000元向被告購買0.25公克的甲基安非他命，約 明下周三交付價款，其後乃至桃園縣桃園市文中路某當鋪 以機車典當3萬元後，旋於當日返還1000元予被告云云（ 見原審卷第76頁）。惟其於警詢時係證稱：6月11係以300 0元向被告購得0.25公克甲基安非他命云云（見偵卷第4頁 背面、第5頁）；於偵查中則稱當天被告拿0.25公克的安 非他命給他，應該是1000元，當天有交易成功，也有給他 錢云云（見偵卷第17頁）。核其於警偵審所述之交易經過 ，關於價金究係3000元或1000元？已經支付，抑未支付？ 前後反覆不一；即於原審初則指稱取得安非他命後，旋即 離去（見原審卷第77頁），其後復改稱：取得安非他命後
，有使用被告的吸食器施用安非他命，亦生齟齬。其就區 區1000元毒品交易事件經過之鋪陳，竟有上述不同版本， 茍欲採為不利被告之認定，客觀上猶需積極之旁證，應毋 庸言。又查，紀中武於101年6月12日將其所有車牌號碼00 0-000機車向「長安」當鋪典當得款1萬元，固有桃園縣警 察局102年3月26日桃警刑字第00000000000號函附收當物 品資料列印報表可按（見原審卷第86、87頁）。然而，紀 中武所稱之欠款僅1000元，與機車之價值顯不相當，其另 覓償還途徑，應非難事。衡情，似無典當機車以償還欠之 必要。抑有進者，依紀中武所述被告給予融通之還款期限 為101年6月20日（所指交易日101年6月11日，為周一，下 周三為101年6月20日），就1000元之欠款而言，應可從容 籌措，竟汲汲於交易之次日（即101年6月12日），即將價 值不斐之機車持以典當，其情令人費解。紀中武所證典當 機車以返還購買安非他命積欠之款項乙節，顯悖於常理， 殊難置信，自不得執其向被告購買甲基安非他命之旁佐。 ㈡至監聽譯文簡訊記載，紀中武：「德哥，我剛上班沒15天 借支不好看，你那方便的話先跟你『撥』一半，星期三『 回』給你？OK嗎？」被告：「一半的一半可以」等通信內 容。被告固不否認係其與紀中武之對話，然依其2人之用 語，依一般社會通念之認知，當不能排除紀中武因尚未支 薪無資力購買毒品，欲向被告調借甲基安非之可能，自難 率予認定係以「賒欠」方式交易，自不得執為紀中武上述 有瑕疵指證之補強至明。
㈢綜上，公訴人所舉之證據，尚無從使本院產生被告於事實 欄所載之時、地販賣甲基安非予紀中武之確信。惟因販賣 與轉讓第二級毒品犯行，其移轉授受甲基安非他命之社會 基本事實關係同一，爰由本院變更檢察官起訴引應適用之 法條，予以裁判，附此敘明。
四、原審認定被告此部分所為，犯販賣第二級毒品罪，容屬誤會 ，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，自行改判。爰審酌 被告犯罪動機係基於友人之情誼，素行、轉讓禁藥甲基安非 他命第二級毒品予人施用，影響國民健康，惟數量非鉅、所 生危害、犯罪後坦承之態度，暨其智識程度、生活狀況及其 他一切情況，量處如主文第2項所示之刑。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，竟 於101年6月4日晚間6時許，以行動電話門號0000000000號與 使用行動電話門號0000000000號之紀中武聯絡，並約定販賣
甲基安非他命與紀中武，嗣於通話後之同日在桃園縣八德市 八德交流道附近，甲○○即以新臺幣（下同）1,000元之價 格，販賣甲基安非他命0.25公克與紀中武，因指其涉犯毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。二、按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知；又施用毒品者所稱其向某 人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受 者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來 源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷 疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要 證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品 犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有 相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始 得為有罪之認定。為保障被告人權，不能因販賣毒品行為之 交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易 、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件之認定 ，應達一般人皆無合理懷疑而得以確信之程度，此項原則應 為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、本件公訴人指被告有上揭時、地販賣1000元甲基安非他命予 紀中武之犯行，係以紀中武之證詞及其與被告之通聯記錄為 其主要之論據。查，紀中武雖於原審證稱：於101年6月4日 以1000元之代價向被告購買甲基安非他命1包云云。惟其於 警詢及原審詰問之初所指之購買時間，均證稱係101年6月3 日，迨至檢察官提示卷附行動電話通聯紀錄予其閱覽，並質 以依通聯紀錄顯示之基地台位置，被告似未於6月3日在桃園 縣八德地區與其碰面，進而改稱交易日期為6月4日等語（見 偵卷第5頁、原審卷第72頁），所述交易時間，已不一致。 再觀諸被告持用之0000000000行動電話與紀中武使用之0000 000000號行動電話通聯紀錄及電話通信監察監聽譯文（見偵 卷第6至9頁、原審卷17至29頁），固可證明渠等於6月4日時 間有聯絡及碰面，惟電話通話之內容，則付闕如，無從認定 渠等間之通信及晤會，係為甲基安非他命之交易，自難執為 紀中武上開指證之旁徵。不惟如此，設若紀中武於警詢所述 其自101年3月間即向被告購買甲基安飛他命，前後計20次，
總計5、6萬元屬實（見偵卷第5頁）。可見其與被告間之毒 品交易頗為頻繁，然上述監聽譯文之內容係自101年5月20日 起摘錄，除101年6月11日外，其間殆無被告與紀中武之通話 內容譯文，顯與紀中武所述其2人間之頻繁交易情況不符， 其證詞之可信度，容可置疑。本案復未查扣任何毒品、包裝 或施用器物足資為補強證據。從而，依檢察官所舉之事證， 本院認為尚未達到足使一般人均無合理懷疑，並確信被告有 此部分販賣甲基安非他命之程度，依上說明，被告此部分犯 行，即屬不能證明。原判決就此部分起訴事實，認被告犯毒 品危害防制條例第4條第2項之罪，容有未合，自應由本院予 以撤銷，改諭知無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項、藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 黃斯偉
法 官 江振義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 許雅淩
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。