臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1921號
上 訴 人
即 被 告 蔡樹水
選任辯護人 侯傑中律師(法律扶助)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
101年度訴字第778號，中華民國102年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4149、4160、481
9號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡樹水犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年拾月，扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬叁仟叁佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔡樹水於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第 1687號判決分別判處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1 年2月確定。又因妨害自由等案件，經臺灣基隆地方法院以 96年易字第158號判決應執行有期徒刑2年，減刑為有期徒刑 1年確定。復經本院以98年度聲字第162號裁定，合併定其應 執行有期徒刑2年確定，甫於98年10月31日執行完畢。仍不 知悔改，明知海洛因、甲基安非他命，分別係毒品危害防制 條例所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟意圖販賣牟 利，先後有下列之犯行：
㈠販賣甲基安非他命予張嬡慧部分：
⒈101年3月3日20時54分許至3月4日4時33分許，張嬡慧撥打蔡 樹水所有之0000000000號行動電話向其洽購甲基安非他命， 蔡樹水遂同日4時39分許，在基隆市成功一路之郵局外，以 新臺幣（下同）500元之代價，販賣甲基安非他命1包予張嬡 慧。
⒉101年3月25日16時27分許至17時7分許，張嬡慧復撥打上述 之0000000000號行動電話向其洽購甲基安非他命，蔡樹水遂 於同日17時25分許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3 樓住處樓下，以500元之代價，販賣甲基安非命他命1包販賣 予張嬡慧。
㈡販賣海洛因予李連義部分：
⒈101年7月20日12時23分許，李連義撥打蔡樹水所有之000000
0000號行動電話洽購向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日12時 25分許，在基隆市仁愛區華四街及光一路口之高架橋下，以 1,000元之代價，販賣海洛因1包予李連義。 ⒉101年8月3日11時15分許，李連義撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日12時9分許 ，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓住處之樓梯間， 以500元之代價，販賣海洛因1包予李連義，惟因李連義當場 僅交付現金350元予蔡樹水，言明賒欠之150元日後再償還。 ㈢販賣海洛因予王建榮部分：
⒈101年8月10日23時9分，王建榮撥打蔡樹水所有之000000000 0號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日23時26分許 ，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓住處，以500元之 代價，販賣海洛因1包販賣予王建榮。
⒉101年8月15日21時2分許，王建榮撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日21時16分 許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處，以500 元之代價，販賣海洛因1包予王建榮。
⒊101年8月21日6時48分許，王建榮撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日7時35分至 7時44分間某時，在基隆市○○區○○○○00號碼頭外路邊 ，以500元之代價，販賣海洛因1包予王建榮。 ㈣販賣甲基安非他命予劉福明部分：
⒈101年6月6日11時30分許，劉福明撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購甲基安非他命，蔡樹水遂於同日11 時35分許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處 樓下，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命予劉福明。 ⒉101年8月15日10時53分許，劉福明撥打蔡樹水所有之000000 0000號行動電話洽購1公克之甲基安非他命，蔡樹水遂於同 日11時53分許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之 住處樓下，以3,500元之代價，販賣甲基安非他命1公克予劉 福明。
㈤販賣甲基安非他命及海洛因予陳春岳部分：
⒈101年7月31日21時18分許，陳春岳撥打蔡樹水所有之000000 0000號行動電話向其洽購甲基安非他命，蔡樹水遂於於同日 21時24分許，在基隆市仁愛區華三街之「OK便利商店」前， 以500元之代價，販賣甲基安非他命1包予陳春岳。 ⒉101年8月8日19時43分許及19時57分許，陳春岳撥打蔡樹水 所有之0000000000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於 同日20時10分許，在陳春岳位於基隆市○○區○○路00巷0 ○0號之住處樓下，以500元之代價，販賣海洛因1包予陳春
岳。
⒊101年8月17日11時40分許，陳春岳撥打蔡樹水所有之000000 0000號行動電話向其洽購買海洛因，蔡樹水遂於同日11時53 分許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處樓下 ，以500元之代價，販賣海洛因1包予陳春岳，惟因陳春岳賒 欠購買毒品之價款，蔡樹水並未取得販賣毒品之所得500元 。
㈥販賣海洛因予吳梅君之部分：
⒈101年8月3日12時30分許，吳梅君撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日12時37分 許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處，以500 元之代價，販賣海洛因1包予吳梅君。
⒉101年8月13日21時47分許，吳梅君撥打蔡樹水所有之000000 0000號行動電話向其洽購買海洛因，蔡樹水遂於同日21時51 分許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處樓下 ，以500元之代價，販賣海洛因1包予吳梅君。 ㈦轉讓及販賣海洛因予李忠憲部分：
⒈101年6月17日1時53分許，蔡樹水在其位於基隆市○○區○ ○街0○0號3樓之住處樓下，無償轉讓海洛因1包予李忠憲。 ⒉101年6月29日17時35分許，李忠憲撥打蔡樹水所有之000000 0000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日17時48分 許，在其位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之住處樓下， 以1,000元之代價，販賣海洛因0.1公克予李忠憲。 ⒊101年7月13日21時2分許，李忠憲撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日22時41分 後某時，在李忠憲女婿住處附近，以1,000元之代價，販賣 海洛因0.1公克予李忠憲，嗣於翌日晚間李忠憲乃將購買毒 品之價款攜至蔡樹水位於基隆市○○區○○街0○0號3樓之 住處交予蔡樹水。
⒋101年7月14日8時43分許，李忠憲撥打蔡樹水所有之0000000 000號行動電話向其洽購海洛因，蔡樹水遂於同日8時43分後 某時，在李忠憲女婿住處附近，以1,000元之代價，販賣海 洛因0.1公克予李忠憲。
二、嗣因警方對於蔡樹水所有之0000000000號、0000000000號及 0000000000號行動電話門號執行通訊監察。復於101年10月4 日8時20分許，拘提蔡樹水到案後，至蔡樹水位於基隆市○ ○區○○街0○0號3樓住處執行搜索，扣得蔡樹水所有之000 0000000號行動電話（含SIM卡1張）、0000000000號行動電 話（含SIM卡1張），因而查悉上情。
三、案經內政部警政署基隆港務警察局移送臺灣基隆地方法院檢
察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有顯不可 信之情形外，得為證據，復為同法第159條之1第2項所明定 。查，張嬡慧、李連義、劉福明、陳春岳、吳梅君於偵查中 向檢察官所為之陳述，業經具結，被告及辯護人復未釋明其 等之陳述，有何不可信之情況，依上開規定，均有證據能力 。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條第1項、 第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該 陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致 應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而所謂「具有較可 信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況 觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏 低，而具有可信為真實之特別情況者，例如，被告以外之人 出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等 情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則 之例外，承認其證據能力，故是否具備較可信之特別情況， 法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。查 ：劉福明在警詢就事實欄一、㈣向被告購買安非他命所為之 陳述，其交易地點、對象、金額，與其於原審中所述不符； 另李忠憲在本院就其於事實欄㈦所述之時、地轉讓或販賣海 洛因予被告經過之陳述，有諸多不復記憶之情事，足認其等 就開待證事項所證，相較其等於警詢所述，或有不符、或較 簡略，且攸關於待證事項之認定。本院審酌彼等於警詢陳述 之內容，俱與本案待證事項相關，且對於事件始末較能完整 陳述，兼衡其等受訊問時被告未在場，較少權衡利害得失， 亦無來自被告之壓力，渠等復無一指稱於警訊之陳述係遭強 暴、脅迫、利誘或詐欺所致，從而，客觀上具有較可信之特 別情況，依上述規定，自有證據能力。
三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之
文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決 參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽錄音，為 偵查犯罪之公務員依據法院所核發之通訊監察書實施而得， 自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附監聽譯文 之真實性，被告及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期 日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷 附通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一、㈠販賣甲基安非他命予張嬡慧部分： ㈠訊據被告對於事實欄一㈠、⒈⒉所載時、地交付安非他命 予張嬡慧及向其收取500元之事實，直承不諱，惟矢口否 認有販賣犯行。辯稱：伊係與張嬡慧合資購買云云。 ㈡經查，上揭事實，業張嬡慧於偵查中指證綦詳（見101年 度偵字第4149號卷一第35頁），所證述雙方交易情節，核 與附表二所載之通話內容，若合符節，並有通信監察監聽 譯文附卷可稽（同上偵卷第28頁背面至第29頁）。被告於 偵查羈押訊問時亦自承2次販賣500之甲基安非他命予張嬡 慧（見101年度聲羈字第147號卷第5頁），堪認張嬡慧於 偵查中之指證，應有所本。
㈢被告雖以前開情詞置辯。惟查被告於獲案後，初於警詢時 否認販賣甲基安非他命予張嬡慧（同上偵卷第8頁，101年 10月4日警詢筆錄）；其後改稱：係以原價500元轉讓2次 安非他命予張嬡慧等語（見101年度偵字第4819號卷第14 頁背面，101年10月7日警詢筆錄）；嗣復辯稱：係合資購 買云云（同上偵卷第19頁，101年10月23日警詢筆錄）， 歷次所陳反覆不一，已見避究。況由張嬡慧偵查中之證詞 ，可知其已具體明確指稱，向被告購買甲基安非他命之金 額、日期、地點、聯絡方式等節。而其為智慮成熟之成年 人，就「買賣」、「合資購買」及「無償轉讓」之差異，
應有其區辨能力，衡情在用字遣詞上不致產生混淆。被告 上開辯解，核屬飾卸之詞，不足採信。
㈣綜上，事證已明，被告事實欄一、㈠⒈⒉所載之販賣甲基 安非他命之犯行，可以認定。
二、事實欄一、㈡、㈢販賣海洛因予李連義、王建榮部分： ㈠訊據被告對於事實欄一、㈡⒈⒉所載時、地販賣海洛因予 李連義各1次，暨㈢⒈⒉⒊所載時、地各販賣海洛因予王 建榮1次之事實，迭於偵審中自承不諱，核與證人李連義 、王建榮分別於偵查或原審證述之情節相符（見101年度 偵字第4149號卷一39至39頁背面、原審卷一第133至137頁 、第140頁至144頁、第155至156頁、第160頁），復有卷 附被告與李連義、王建榮間之通訊監察譯文附卷可佐（同 上偵卷一第42、72頁）。
㈡綜上，被告自白核與事實相符，事證已明，其此部分之犯 行，堪以認定，應依法論科。
三、事實欄一、㈣⒈⒉所載販賣海洛因予劉福明部分： ㈠訊據被告矢口否認有販賣海洛因予劉福明，辯稱其僅有介 紹綽號「阿源」之人與劉福明交易云云。
㈡經查，上揭事實，業據證人劉福明於警詢證稱：「（警方 在提示你監聽譯文內容編號CE1至CE2，其內容中你於101 年6月6日11時30分以行動電話0000000000撥打行動電話00 00000000通話內容，你是否可解釋該通內容為何？）電話 內容我提到『處理1張』的意思就是要向蔡樹水購買1千的 毒品安非他命，相約交易地點是在蔡樹水位在基隆市華五 街的家樓下。（該次毒品交易有無成功？）這次毒品有交 意易成功。‧‧（警方現提示你監聽譯文內容編號CE3至 CE6，其內容中你於101年8月15日10時53分以行動電話000 0000000撥打行動電話0000000000通話內容，你是否可解 釋該通內容為何？）電話內容我提及的『1整支』的意思 就是1公克的安非他命，『35』指1公克的安非他命要價新 臺幣3千5百元，這次相交易地點一樣在蔡樹水位在基隆市 華五街的家樓下。（該次毒品交易有無成功？）這次毒品 有交意易成功。」及於偵查中證稱：曾於101年6月6日及8 月15日以電話聯繫後，以1,000元及3,500元之代價，各向 被告購買安非他命1次等語綦詳（見101年度偵字第4149號 卷一第85頁至第85頁背面、第99頁、原審卷二第30 頁至 第35頁），所證述雙方交易情節，核與附表二編號三所載 之通話內容，若合符節，並有卷附被告與劉福明間之通訊 監察監聽譯文可稽（同上偵查卷第87頁背面至第88頁）。 ㈢被告雖以上揭情詞置辯。惟查：事實欄一、㈣⒈所載被告
於101年6月6日販賣海洛因予劉福明之事實，已據其於原 審自承不諱（見原審卷一第225頁），其嗣後諉稱：僅係 介紹劉福明與他人交易，以見避究。再者，觀諸附表三之 通話內容可知，劉福明於101年8月15日10時53分許，先撥 打被告持用之0000000000號向其洽購甲基安非他命，被告 原要求劉福明在店內等候，迨至同日11時46分，被告復致 電予劉福明囑其至被告住處，同日11時53分劉福明致電予 被告表示已抵達樓下，與劉福明於警詢所述之交易經過， 互核相符。參以被告於警詢亦自承101年8月15日，劉福明 確有在其住處以3500元購買1公克甲基安非他命等語（見 101年度偵字第4149號卷二第12頁）；劉福明於原審受詰 問時指證稱：１公克安非他命3,500元之交易，毒品係由 被告交付，3,500元亦係交與被告之情，被告就此並未爭 執各節以觀（見原審卷二第33頁）。設若被告僅係介紹交 易毒品，可逕由「阿源」交付毒品及收受價款，寧須多此 一舉假手被告？可知被告上開所辯，不僅悖於常理，且與 卷存事不符，殊不足採。
㈣劉福明於原審固亦證稱：101年8月15日蔡樹水似曾介紹他 人與之交易毒品，錢交與被告，毒品則由該人交付云云（ 見原審卷二第32、34至35頁）。惟細繹其於原審所陳，除 曾與被告2次交易甲基安非他命之證詞，與其於警偵所證 相同外。有關交易地點證稱：2次交易似均於其位於安樂 路之機車店云云（見原審卷二第33頁），不僅與上述通信 監察監聽譯文所載通話內容顯示交易地點係在被告住處之 樓下之情不符；關於101年8月15日之交易金額，初則證稱 1,000元或2,000元，並否認有3,500元之交易，迨至受命 法官提示監聽譯文予其觀覽後，始表示3,500元之交易， 似係被告介紹伊向他人購買云云（見原審卷二第32頁）， 亦見反覆；而所證：被告介紹交易之人，並非綽號「阿丸 ( 音譯，按台語阿源、阿丸發音近似）」之人乙情（見原 審卷二第33頁），更與被告所辯：實際販賣予劉福明者， 係「阿源」齟齬，堪認劉福明於原審所證：被告似曾介紹 他人在其經營之機車內與其交易云云，要屬附和被告之迴 護說詞，殊難執為被告上開辯解之旁佐，其不足採信至明 。
㈤至101年8月5日11時04分之通監察監聽譯文，關於「要等 他從七堵過來，要35。」之通話內容，不能排除係被告曾 向他人調貨之可能，要難執為劉福明係與該人交易甲基安 非他命之認定。
四、犯罪事實欄一、㈤⒈販賣甲基安非他命及⒉⒊販賣海洛因予
陳春岳部分：
㈠訊據被告對於事實欄一、㈤⒈所載時、地販賣甲基安非他 命予陳春岳1次，暨⒉⒊所載時、地各販賣海洛因予陳春 岳1次之事實，迭於偵審中自承不諱，核與證人陳春岳於 偵查證述之情節相符（見101年度偵字第4149號卷一第141 至142頁），復有卷附被告與陳春岳間之通訊監察監聽譯 文附卷可佐（同上偵卷一第112頁）。
㈡綜上，被告自白核與事實相符，事證已明，其此部分之犯 行，堪以認定，應依法論科。
五、犯罪事實欄一、㈥販賣海洛因予吳梅君部分： ㈠訊據被告對於事實欄一、㈥⒈⒉所載時、地販賣海洛因予 吳梅君各1次之事實，迭於偵審中自承不諱，核與證人吳 梅君於偵查證述之情節相符（見101年度偵字第4149號卷 一第143頁），復有卷附被告與吳梅君間之通訊監察監聽 譯文附卷可佐（同上偵卷一第130頁背面）。 ㈡綜上，被告自白核與事實相符，事證已明，其此部分之犯 行，堪以認定，應依法論科。
六、犯罪事實欄一、㈦販賣海洛因予李忠憲部分： ㈠訊據被告矢口否認有販賣海洛因予李忠憲之犯行，辯稱： 事實欄一㈦⒈所載時、地，係無償轉讓交付予李忠憲施用 ；⒉⒊所載時、地，係李忠憲因案通緝跑路中，欲以賒欠 之方式購買海洛因，但伊未答應；⒋所載時、地，係伊與 李忠憲合資購買云云（見本院卷65、86頁）。 ㈡經查 :
⒈被告對於於事實欄㈦⒈所載時、地轉讓海洛因予李忠憲之 事實，迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與李忠 憲於警詢及本院審理時證稱：被告曾於上揭時、地交付海 洛因未收取金錢及表示要請客等語（見101年偵字第4819 號卷第49頁、本院102年9月4日審理筆錄第3頁），若合符 節，事證已明，被告此部分轉讓海洛因之犯行，可以認定 。
⒉被告於事實欄一、㈦⒉⒊⒋所載時、地販賣海洛因予李忠 憲之事實，業據李忠憲於警詢指證綦詳（見101年偵字第 4819號卷第49頁背面、第50頁），所述交易經過，核與附 表四所示之被告與李忠憲之對話內容，若合符節，並有該 通信監察監聽譯文附卷可稽（同上偵卷第51至52頁）。被 告雖以上開情詞置辯，然其於審準備程序已承於事實欄一 、㈦⒉⒊所載時、地販賣海因予李忠憲等語（見原審卷一 第226頁）；於本院準備序程序復自承事實欄一、㈦⒋所 載時、地有交付海洛因予李忠憲及向其收受金錢之情事（
見本院卷第85頁背面），堪認李忠憲於上開警詢之證詞， 洵非虛誣。另徵諸附表三編號3所載101年7月14日被告與 李忠憲之通話內容暨李忠憲於本院接受交岔詰問時，均無 支字片語言及其2人間曾合資購買海洛因。被告諉稱未於 ㈦⒉⒊之時、地與李忠憲交易海洛因，及㈦⒋之時、地係 2人合資購買海洛因云云，核屬飾卸之詞，自不足採。 ㈢綜上，事證已明，被告事實欄一、㈦⒈時地所載轉讓海洛 因及㈦⒉⒊⒋所載時、地販賣海洛因予李忠憲之犯行，均 堪以認定，自應依法論科。
參、論罪及刑之加重、減輕：
一、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所列之第一、二級毒品，核被告事實欄一所為，分別 係犯附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪。被告轉讓、販賣 前持有甲基安非他命或海洛因之低度行為，為轉讓販賣之高 度行為吸收，不另論罪。起訴書所犯法條以：被告事實欄一 、㈠所為，係犯幫助施用第二級毒品罪；事實欄一、㈣⒈所 為，係轉讓第二級毒品罪；事實欄一、㈣⒉所為，係幫助施 用第二級毒品罪；事實欄一、㈦⒉⒊⒋所為，係犯幫助施用 第一級毒品罪，容有誤會。惟因本院所認定之事實與起訴事 實，基本社會事實同一，除事實欄一、㈣⒈、㈦⒉⒊部分， 已經檢察官於原審更正起訴法條外（見原審卷一第225頁） ，其餘部分，自應由本院變更起訴法條，予以裁判，附此敘 明。
二、被告有事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行情形，有其前案記 錄表可稽。其於有期徒刑執行完畢5年內，故意犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，就事實欄所犯各罪，除販賣第一級 毒品罪，法定本刑死刑，無期徒刑部分，依法不得加重外， 其餘均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 又按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 謂（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。所謂犯罪 事實，係指該當於犯罪構成要件之具體事實，而與單純之事 實有別。申言之，必也對該當於犯罪構成要件之具體事實為 肯定之供述，始得謂之自白。而以「販賣」為要件之犯罪， 其行為態樣兼及「販入後賣出」、「單純賣出」。而「單純 賣出」在社會上一般商品、貨物之交易場合，咸以「買賣」 一詞稱之，即指交易雙方就標的物及價金達成合致，一方出 售標的物予他方，他方支付價款之交易形式。至於賣方係低 價買進，高價賣出；因變現之故，原價或降價求售；抑因貨
通有無，同價撥售等，則非所問。雖與上揭販賣罪要件之「 賣出」行為，須以營利、牟利之意圖而售出，不盡相同。惟 雙方互負標的物與價款履行義務之「買賣」之交易形式，則 屬一致。設若被告坦承毒品買賣之交易行為，縱否認未從中 牟利，不妨認為被告已就「販賣」之主要犯罪事實自白。至 於「合資購買」係指2以上之人籌措資金購買特定之標的物 ，依約定或出資之比例分配該標的物之行為，相關之資金、 標的物之授受移轉，係屬參與合資者間依約所為之資金、標 的物之分攤、析離分配關係，並不具「買賣」之交易形式。 故祇承認因「合資購買」而收受金錢及交付毒品，自難認已 經就「販賣」犯罪事實自白。經查：
㈠事實欄一、㈠販賣甲基安非他命予張嬡慧部分，被告於警詢 及審判中雖已坦承有交付甲基安非他命於予張嬡慧及自張嬡 慧收受500元之事實（見101年度偵字第4149號卷二第2頁背 面至第3頁、第10頁背面至第11頁，原審卷一第59頁，本院 卷第85頁背面）；於原審羈押訊問時，復坦承販賣甲基安非 他命2次之犯行。然其於警詢及審判中均辯稱：金錢及毒品 之授受，係基於雙方合資購買之合意，依上說明，殊難認其 就犯罪事實自白，自無上開減刑規定之適用。
㈡⑴事實欄一、㈡販賣海洛因予李連義之部分，被告於101年 10月7日、11月23日警詢、同年10月4日檢察官訊問及審判中 自白（見101年度偵字第4149號卷二第4頁、第12頁至第12頁 背面、101年度偵字第4149號卷一第60頁、原審卷一第59頁 、第145頁、原審卷二第48頁）；⑵事實欄一、㈢販賣海洛 因予王建榮部分，經被告於偵審中自白不諱（見101年度偵 字第4149號卷二第11頁、第16頁、原審卷二第48頁）；⑶事 實欄一、㈤販賣甲基安非他命及海因洛予陳春岳部分，被告 於原審及本院理時自白不諱，於檢察官偵訊時亦坦承販賣毒 品予陳春岳之情（見101年度偵字第4149號卷二第16頁背面 ）。雖其未就事實欄㈤所載各罪逐一承認，然檢察官在程序 上既僅就被告販賣之對象為包括之訊問，被告自應從有利被 告認定，認其就販售毒品予陳春岳部分之犯行，均已自白； ⑷事實欄一、㈥販賣海洛因予吳梅君部分：被告於偵查及審 判中自白。從而，上述各罪，均應依上開規定，減輕其刑。 ㈢事實欄一、㈦⒈轉讓海洛因予李忠憲之事實，迭據被告於警 偵審均自白不諱，應依上開規定，減輕其刑。至事實欄一、 ㈦⒋販賣海洛因予李忠憲之事實，被告於偵審中雖坦認交付 海洛因及收受金錢情事，惟辯稱：係合資購買，依上理由三 所述，殊難認其已就犯罪事實自白，自無上開減刑規定之適 用。
四、被告雖辯稱伊為警查獲時，曾向警供出毒品上源連弘祥、廖 榮漢，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑云云。 惟查：據被告所供：係於101年1月初向連弘祥購買2,000元 之海洛因及1公克之安非他命（見101年偵字第4149號卷二第 13頁背面），然本案犯罪時間係同年6月至8月間，距其所述 向連弘祥購買毒品時，已歷經數月。況就被告事實欄所載販 賣毒品之次數及數量，顯非其所述向連弘祥購買之毒品足敷 供應，殊難認係本件被告販賣行為之貨源。再者，被告於10 1年10月7日警詢時稱：於101年2、3月間開始向廖榮漢購買 安非他命及海洛因毒品，其最後一次向廖榮漢購買毒品之時 間為101年8月初至8月中旬之間（見101年度偵字第4149號卷 二第4頁背面）。然於同年11月23日改稱：其於100年12月開 始至101年3月間，都係向連弘祥購買毒品，並稱向廖榮漢購 買毒品之時間已經忘記云云（同上卷第13頁背面），其對於 廖榮漢購買毒品之時點，前後之供述不一，其供述之真實性 為何，已有存疑。且廖榮漢於另案警詢供稱：渠係透過被告 購買毒品等語（見101年度偵字第4149號卷一第6頁背面）， 則廖榮漢究否為被告之毒品上源，實非無疑問。此外，除被 告之供述外，復無其他證據足以證明廖榮漢確係被告毒品之 上源，本院自無從遽為被告有利之認定。況且，所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體 事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。惟據內政部警 政署基隆港務警察局102年3月28日基港警刑字第0000000000 號函載稱：該局於先於101年8月28日將廖榮漢緝捕案，係先 查獲廖榮漢販賣毒品並經下游購毒者指證，後再查獲本案被 告，並未曾就廖榮漢涉嫌販賣毒品予被告乙節立案進行調查 等語，暨原審101年度訴字第769號判決（見原審卷一第272 頁至第292頁），足認警察機關於查獲本案之前，均未曾因 對於被告持用之上揭門號之行動電話或廖榮漢所持用之行動 電話執行監聽，而查悉被告所述向廖榮漢購毒之情節，亦非 因被告之供述而查獲廖榮漢至明，殊無援引上開規定減刑之 餘地。被告及辯護人聲請調閱被告與廖榮漢間之通聯及傳喚 方銘誠、蔡明學即無必要，併此敘明。
五、再按再同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法 定最低本刑，不可謂不重。本案被告販賣海洛因、甲基安非 他命之次數雖達計18次，對象為7人，每次販賣毒品數量甚
微，金額非鉅，所為均係小額交易，究屬毒友間互通有無之 蠅頭小利，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害 之程度尚非重大，其所犯販賣第一、二級毒品罪縱經前述減 輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法 則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59 條規定，就被告事實欄一、㈦⒈以外所載各次販賣海洛因、 甲基安非他命犯行，均酌量減輕其刑。
六、被告事實欄一所載各罪，有上述三理由參、二、三、五之刑 之加重及減輕之原因者，先加後減；事實欄一㈡、㈢、㈤、 ㈥所示各罪，均有2以上減輕之原因，依法遞減之。七、事實欄一所載各罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪，併 合處罰。
肆、原審據以罪科刑，固非無見。惟⑴被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據，刑 事訴訟法第159條定有明文。所謂法律另有規定，固包括同 法第159條之5規定在內。若當事人已明示該等陳述無證據能 力，縱令於其後之程序中未予爭執，除另積極表示同意作為 證據外，殊難援引上開規定認該等陳述有證據能力，即被告 就其等所陳述之事實為不利己之自白，亦同。查，李連義、 王建榮、陳春岳、吳梅君於警詢之陳述，辯護人已於原審準 備程序主張無證據能力，依第159條規定無證據能力，原審 以被告及原審辯護人未於審判程序調查時表示異議，及被告 就該等事實已自白，認得作為證據，容屬誤會；⑵事實欄一 、㈠販賣甲基安非他命予張嬡慧部分；事實欄一、㈦⒋部分 ，被告於審判中主張合資購買，尚非自白販賣，已如上述， 原審引用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，於 法不合；⑶就被告犯販賣第一、二毒品罪，均援用刑法第59 條酌量減輕其刑，惟未敘明所犯販賣第二級罪何以情堪憫恕 （見原判決第15頁），有理由不備之違法；⑷誤認被告事實 欄一、㈦⒈所為係犯販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈤⒈ 販賣甲基安非他命予陳春岳部分，未依毒品危害防制條例第 17條第1項規定減輕其刑；變更起訴法條，漏未引用刑事訴 訟法第300條，均有未洽。綜上，雖被告上訴否認販賣甲基 安非予張嬡慧、劉福明及販賣海洛因予李忠憲，為無理由， 然原判決既有上述可議，自應由本院予以撤銷改判。伍、科刑：
㈠爰審酌被告明知毒品不僅影響施用者身體健康，且危害社會 治安，卻無視國家杜絕毒品之法令，販賣第一、二級毒品， 雖販賣次數合計18次、惟歷次交易金額據非鉅，數量不多，
所生危害不可與中、大盤之毒梟等量齊觀，就大部分之犯罪 事實均自白不諱，非全無悔悟之心，兼衡被告前有竊盜、毒 品、妨害自由、毀損等前案紀錄之素行狀況，有其前案紀錄 表在卷，暨自承為國小畢業之教育程度（見101年度偵字第 4149號卷一第2頁之受詢問人基本資料欄）生活情形等一切 情狀，就事實欄所載各罪，分別量處如附表各罪所示之刑， 並定其應執行之刑。
㈡扣案之0000000000號（含SIM卡1張）、0000000000號（含SI M卡1張）及未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張） ，被告均自承為其所有，分別係供被告所犯如附表所示各罪 所用之物，應於該罪之主文項下，依毒品危害防制條例第19 條第1項宣告沒收；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ㈢未扣案如附表所示各罪之販賣毒品所得，亦依上開規定，於 附表所示各罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收 時，以被告財產抵償之。
㈣扣案之000000000000000號之行動電話（含SIM卡1張），查 與本案犯罪無關，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項