臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1282號
上 訴 人
即 被 告 彭博彥
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院10
0年度訴字第172號，中華民國102年2月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第1199號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭博彥部分暨定應執行刑部分均撤銷。彭博彥犯如附表所示之罪，主文及宣告主刑、從刑各如附表所示。應執行有期徒刑拾年，未扣案之○○○○○○○○○○門號SIM卡及搭配使用之行動電話、○○○○○○○○○○門號SIM卡及搭配使用之行動電話、○○○○○○○○○○門號SIM卡及搭配使用之行動電話各壹支均沒收，如全部或一部不能沒收時，均與駱家慶連帶追徵其價額；販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬叁仟柒佰元與駱家慶連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與駱家慶財產連帶抵償之。
事 實
一、彭博彥與駱家慶（原審另行判決）均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法 販賣、持有，竟共同基於販賣第一級毒品以牟利之犯意聯絡 ，各以駱家慶當時持用之門號0000000000號、0000000000號 SIM卡各搭配不詳廠牌之行動電話、彭博彥當時持用之門號 0000000000號SIM卡搭配不詳廠牌之行動電話，作為對外販 賣毒品之聯絡工具，共同於如附表編號1-4所示時地，分別 販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1-4所示之人。嗣於民 國98年12月10日上午8時30分許，在新竹市○○路000巷00弄 00號4樓，查獲彭博彥。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」。所謂「具有可信之特別情 況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違 法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以
判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況，而例外具有證據能 力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再 從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為 該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實 在實質上之必要性即可。又按刑事訴訟法第159條之2所定被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符，係指該陳述之主要待證事實部分 ，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此 並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道 或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內 容已有不符者在內（最高法院100年度台上字第1296號判決 參照）。本件，被告彭博彥及其辯護人於原審爭執證人駱家 慶、范振福、楊煌霖、陳國瑋、任明輝於警詢及偵訊中陳述 之證據能力，嗣於本院準備程序，仍主張證人駱家慶、范振 福、楊煌霖、陳國瑋、任明輝於警詢之證述無證據能力，證 人范振福於偵查中之證述無證據能力。惟查：證人陳國瑋於 警詢時，經警詢及被告彭博彥有無販售過毒品給伊時，證述 被告彭博彥有於98年10月初凌晨1、2點在新竹市武陵路底全 家便利超商幫同案被告駱家慶送過6000元之海洛因等語，於 審判中證述伊不確定、忘記了云云，有相當出入，顯與審判 中所為之陳述不符，觀諸其上開警詢日期為98年12月14日， 相較其於審判中證述時間為102年1月10日，離案發時點較接 近，對本案相關情節記憶應較清晰，何況證人陳國瑋嗣於偵 訊或審判中亦未指上開警詢筆錄製作時，員警有何強暴、脅 迫等不正詢問取供之情，況其於警詢筆錄製作完畢後，係經 其親閱確認無訛始按捺指印，益徵上開警詢筆錄係出於其真 意所為之陳述，作成過程無不適當之情形，故依上開警詢筆 錄製作之客觀情況判斷，認具有較可信之特別情況，且為證 明被告彭博彥販賣第一級毒品海洛因予證人陳國瑋部分之犯 罪事實存否所必要，故本院認有證據能力。至證人駱家慶、 范振福、楊煌霖、任明輝於警詢之陳述，並未經本判決所引 用而採為證據，併此指明。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖屬審判 外之陳述而為傳聞證據，然檢察官代表國家偵查犯罪、實施 公訴，依法有訊問證人之權利，且證人須經具結，實務運作 時，檢察官於偵查中向證人取得之陳述，均能遵守法律規定 ，不致違法取供，除「顯有不可信之情況」外，原則上具有 證據能力，尤其，倘證人業經法院傳喚到庭詰問，更係已保
障被告之詰問權、在場權、對質權，則證人於偵查中向檢察 官所為陳述，更應有證據能力。查證人駱家慶、范振福、楊 煌霖、陳國瑋、任明輝於偵查中所述，業經檢察官依法令其 等具結，被告或辯護人復未指出並證明各該證言有何顯不可 信之情況，且無其他事證顯示其等於檢察官訊問時有何違法 取供之情事，自均有證據能力。
三、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條 第1、3項分別定有明文。故被告之自白須具任意性始有證據 能力，始能為認定犯罪事實之裁判基礎，在自白是否出於任 意性有疑義時，應先對自白之任意性為調查；而決定自白是 否出於任意性，應就客觀之訊問方法及被告主觀之自由意思 ，綜合全部事實而為具體之判斷（最高法院96年度臺上字第 3102號判決意旨可資參照）。查被告彭博彥及其辯護人於審 理中並不爭執被告彭博彥於警詢、偵訊中自白之任意性（見 原審卷一第161頁），顯見被告彭博彥於警詢、偵訊中之自 白均係出於其自由意識為之，揆諸前揭說明，其自白既具有 任意性，被告及辯護人復未爭執自白與筆錄記載之內容有何 不符，其於警詢、偵訊中之自白即不生證據能力之問題。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告彭博彥對於伊於附表各編號所示之時、地 ，確有受同案被告駱家慶之委託，將同案被告駱家慶所交付 之物品轉交予附表各編號所示之人，並收取附表各編號所示 之人所交付如附表各編號所示之金錢，且同案被告駱家慶會 免費請伊施用摻有第一級毒品海洛因之香煙等節均不爭執， 惟矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 伊所交付予附表所示之人的物品，外面都用衛生紙包著，伊 不知道所交付的物品是第一級毒品海洛因，伊並無與同案被 告駱家慶共同販賣第一級毒品海洛因之犯意云云。辯護人亦 辯以：駱家慶交付毒品給被告時，是用衛生紙包著，被告不 知所交付的是毒品，主觀上沒有販賣毒品的犯意云云。二、經查：
(一)證人即購毒者楊煌霖於偵訊中結證稱：「（問：〔告以98年 9月26日11:00:46通訊譯文內容〕請說明通話內容及交易毒 品情形？）當時我站在湳雅街口，駱家慶打電話給我，我跟 他說要買1000元的海洛因，我都是跟他拿海洛因，講完電話 我就走到東大路的全家便利商店，我湳雅街住處走一小段路
就到武陵路與金竹路路口的全家便利商店，那邊離東大路也 很近，即電話講完約10分鐘彭博彥就到達並拿了1包海洛因 給我。我不知道這包海洛因的重量多少，當時彭博彥拿1包 海洛因用透明夾鍊袋包起來交給我」（見98年度他字第2190 號卷二第10頁）、「（問：〔告以通聯譯文〕在98年9月26 日是否有向駱家慶買1000元的海洛因？）有的，當時是我打 電話給駱家慶向他買海洛因，但是後來是彭博彥送過來給我 ，地點在武陵路與金竹路路口的全家便利商店，當天我就當 場拿1000元給彭博彥，彭博彥給我1包海洛因，重量多少我 不知道」（見偵卷三第619頁）等語。於原審審理中結證稱 ：伊在偵訊中所述關於伊在武陵路與金竹路口的全家便利商 店，由被告彭博彥拿1包用透明夾鍊袋包起來、價值1000元 的海洛因給伊之過程均屬實，被告彭博彥好像是開車來，因 為伊已經和同案被告駱家慶在電話中講好，通訊監察譯文內 容就是伊要向同案被告駱家慶購買1000元海洛因，伊也認識 被告彭博彥，所以伊與被告彭博彥在交易時沒有再講什麼， 被告彭博彥就直接把海洛因交給伊，伊把1000元給被告彭博 彥，裝海洛因的夾鍊袋外面沒有再用任何東西包裝等語（見 原審卷二第174-176頁）。而被告彭博彥於偵訊中亦供承： 「（問：98年9月26日中午左右時間，在武陵路跟金竹路的 全家便利商店是否有幫駱家慶送海洛因1000元的量，給楊煌 霖之人？）我記得有去過這個地方送過，但是對方我不認識 」（見偵卷一第732頁）、「（問：98年9月26日是否有幫駱 家慶把海洛因送給楊煌霖？）人名我不清楚，都是他叫我送 到他指定的地點，我就送去並收錢，這次應該是有的」（見 偵卷三第695頁）等語，同案被告駱家慶於偵訊中供承：「 （問：98年9月26日有無賣第一級毒品給楊煌霖？）有」（ 見偵卷三第663頁）等語，是被告彭博彥與同案被告駱家慶 、證人楊煌霖所述尚屬一致，堪予採信。參諸同案被告駱家 慶所持用之0000000000號行動電話與證人楊煌霖所持用之00 00000000號行動電話於98年9月26日11時0分46秒之通訊監察 譯文為：「A（駱家慶）：嗯…B（楊煌霖）：喂…我跟你拿 1000。A：你是要去喝嗎…你就去喝就好了。B：什麼啦…沒 有啦。A：你今天不是要去喝嗎？B：要去哪裡喝啦，我要去 找你。A：今天星期幾？B：今天星期六啦。A：我當是星期 一啦，你在哪？B：我在東大路這…全家。A：好，你在武陵 路與金竹路口那全家等一下，我叫博彥拿過去給你。B：好 」等語（見98年度他字第2190卷二第7頁），復經證人楊煌 霖簽名捺印確認無訛，足認證人楊煌霖之證述、同案被告駱 家慶之供述與通訊監察譯文及被告彭博彥前揭偵查中自白均
相符，被告彭博彥確有如附表一編號1所示交付海洛因予證 人楊煌霖並收取1000元部分，堪予認定。
(二)證人即購毒者陳國瑋於警詢中證稱：「彭博彥是幫駱家慶送 過2、3次海洛因販售給我過，最後一次是在98年10月初凌晨 1、2點在新竹市武陵路底全家便利超商購買6000元之海洛因 」等語（見偵卷二第401頁），於偵訊中結證稱：「（問： 彭博彥在98年10月初某日凌晨1、2點幫駱家慶送6000元的海 洛因去新竹市武陵路底的全家便利商店給你？）時間及價錢 我不太確定，不過確實有在這個地點交易過第一級毒品…我 不確定這一次交易是不是6000元」等語（見偵卷三第666-66 7頁），參以其於98年12月14日製作警詢筆錄時，距離案發 時間之98年10月初某日凌晨1、2時許較近，記憶理應較為深 刻，對於親身經歷之事實，自能輕易回想而為清楚之證述， 不致因時隔日久而遺忘案情，此觀其於99年9月24日製作偵 訊筆錄時，距離案發時間將近1年，乃證稱對於前揭毒品交 易之時間及價錢已不復記憶，詳如前述，堪認證人陳國瑋於 偵訊中之記憶已隨時間之經過而漸趨模糊，惟其於同次偵訊 中既經檢察官令其具結並告以偽證之處罰，並表示：「（問 ：你知道現在做偽證的刑責嗎？）知道」「（問：現在所述 是否都實在？）實在」等語（見偵卷三第666頁），顯見其 能肯定確實有在新竹市武陵路底全家便利商店與被告彭博彥 交易過第一級毒品，復觀其與被告彭博彥均於警詢中表示彼 此並無仇恨糾紛（見偵卷二第403頁、偵卷三第723頁），自 應無甘冒偽證之重典故為構陷被告彭博彥而為虛偽結證之可 能。況被告彭博彥於偵訊中亦供承：「（問：98年10月初的 某一天凌晨有幫駱家慶送6000元的海洛因到武陵路底的便利 商店給陳國瑋？）有這個交易，但我不確定對方是不是陳國 瑋這個人向我拿貨」、「（問：這次幫駱家慶送海洛因，他 有無給你免費用海洛因？）有…這次可能是在武陵路底」等 語（見偵卷三第696頁），於審理中亦供承確有於98年10月 初某日凌晨幫同案被告駱家慶在新竹市武陵路與金竹路口全 家便利商店交付物品予證人陳國瑋之情（見原審卷一第159 頁、卷二第184、188頁），是被告彭博彥與證人陳國瑋所述 大致相符，自得互相佐證其等所述之憑信性，故被告彭博彥 如附表編號2所示交付海洛因予證人陳國瑋並收取6000元部 分，堪可認定。至證人陳國瑋雖於審理中證稱看過被告彭博 彥好幾次，但不確定有無於98年10月初某日凌晨1、2點在新 竹市武陵路底的全家便利商店與被告彭博彥交易毒品云云， 此觀其於審理中對於有無於98年間向同案被告駱家慶買過海 洛因一節，亦證稱沒什麼印象、不太記得了云云，顯見其於
審理中已然記憶不清，自應以其先前於警詢、偵訊中之證述 為可採。
(三)證人即購毒者范振福於偵訊中結證稱：「98年10月22日0000 000000彭博彥通訊監察譯文是我用0000000000的門號打給他 的，當時我人在湖口，我本來要戒海洛因但是受不了，當時 我打給駱家慶但是他的電話不通，我就打給彭博彥透過他來 找駱家慶，我也是向駱家慶買6000元海洛因的量，這些毒品 也是駱家慶的，彭博彥當時也有幫忙他跑腿…（問：你說很 難過在提藥的交貨地點？）在新竹市武陵路東西向道路橋下 走到底一直可以通到南寮，就是在橋下交易，當時是彭博彥 親自交給我6000元的海洛因，含袋重是1公克」等語（見偵 卷一第669頁），被告彭博彥於偵訊中亦供承：「（問：98 年10月22日是否有幫忙駱家慶送海洛因給范振福？）有，我 有送，金額忘記了」等語（見偵卷三第695頁），同案被告 駱家慶於偵訊中供承：「（問：98年10月22日有無賣第一級 毒品給范振福？）有」（見偵卷三第663頁）等語，是被告 彭博彥與同案被告駱家慶、證人范振福所述尚屬一致，堪可 採信。另參被告彭博彥所持用之0000000000號行動電話與證 人范振福所持用之0000000000號行動電話於98年10月22日17 時24分10秒之通訊監察譯文為：「A（彭博彥）：喂。B（范 振福）：喂，我小范。A：嗯。B：阿兄。A：什麼事？B：哥 哥那邊有嗎，我朋友要拿。A：要多少？B：6000。A：那有 啊。B：我要還你6000啊。A：喔，好啊。B：你問阿兄一下 好嗎？A：有啊，阿兄他那個身體不舒服有沒有。B：嗯。A ：叫我先幫他那個啦。B：那我現在可以去接你嗎，跟你接 洽？A：可以呀，沒問題呀，只是說你要約個地方呀。B：好 ，哥哥約，我沒有地方約。A：你沒有地方約啊，你還要載 你朋友過來就對了。B：對，我有朋友過去喔，先講好，因 為我沒有辦法開車。A：為什麼？B：我難過啊。A：你過沒 辦法開車就對了？B：對。A：什麼狀況沒辦法開車？B：就 提…A：喔，好啦，那我知道了啦，那你就到橋下那邊。B ：哪個？A：就橋下。B：武陵橋下？A：對啊，橋下。B：好 我現在過去。A：好。B：掰」、同日17時36分6秒之通訊監 察譯文：「A（彭博彥）：喂。B（范振福）：哥哥，我到了 。A：好ok。B：掰掰。A：嗯」等語（見偵卷一第231頁）， 足認證人范振福之證述、同案被告駱家慶之供述與通訊監察 譯文及被告彭博彥前揭偵查中自白均相符，被告彭博彥如附 表編號3所示交付海洛因予證人范振福並收取6000元部分， 堪可認定。
(四)證人即購毒者任明輝於偵訊中結證稱：「（問：〔提示98年
10月23日14:54:29通聯譯文內容〕這通電話是何人接聽電話 ？電話內容是何意思？）誰接的我忘記了，反正就是駱家慶 或彭博彥2人其中1人接的，因為他們2人電話會用來用去， 電話中的『滷肉飯』就是海洛因，『一碗』就是500元，『 二碗』就是1000元的意思」、「（問：這樣電話地點約在三 民國中交易毒品？）彭博彥當時拿來1小包海洛因給我，我 付給他700元」等語（見偵卷三第322頁），於審理中結證稱 ：98年10月23日14時許伊確有在三民國中門口購買700元海 洛因，是被告彭博彥騎機車前來交付的，海洛因先用夾鍊袋 包起來，外面再用衛生紙包著，被告彭博彥問伊「等胖子嗎 」，伊就說是，被告彭博彥就把衛生紙包的東西給伊，伊給 被告彭博彥700元等語（見原審卷二第118-120、123-126頁 ），被告彭博彥於偵訊中供承：「（問：98年10月23日是否 有幫忙駱家慶送海洛因給任明輝？）有，我有印象有這次的 交易，地點在三民國中門口，他交給我現金700元，給他的 重量我不清楚」等語（見偵卷三第696頁），同案被告駱家 慶於偵訊中供承：「（問：98年10月23日有無賣第一級毒品 給任明輝？）有」（見偵卷三第663頁）等語，於審理中結 證稱：「（問：〔提示1199號偵三卷第317頁3通通訊監察譯 文〕就是任明輝打電話來要購買毒品，由彭博彥接聽，是否 就是你那段時間生病的時候，其中一次由彭博彥來接聽任明 輝購買毒品的電話，並且去現場交易的？）是。我只知道是 彭博彥接聽電話的，電話號碼是任明輝的，是彭博彥去交易 的沒有錯」、「（問：剛才提示的那3通電話譯文，應該是 彭博彥接聽之後，然後告訴你任明輝要購買毒品的數量，你 再分裝之後交給彭博彥去跟任明輝交易的？）是」等語（見 原審卷二第133頁），是被告彭博彥與同案被告駱家慶、證 人任明輝所述尚屬一致，堪可採信。另參諸被告彭博彥所持 用之0000000000號行動電話與證人任明輝所持用之00000000 00號行動電話於98年10月23日14時54分29秒之通訊監察譯文 為：「A（彭博彥）：喂。B（任明輝）：喂，我要兩碗滷肉 飯啦，1人份的兩碗。A：兩碗滷肉飯，好，過來三民國中這 。B：好我馬上過去」、同日14時59分39秒之通訊監察譯文 為：「A：喂。B：喂，到了。A：好。B：嗯」、同日18時11 分48秒之通訊監察譯文為：「A：喂。B：喂，同學。A：嗯 。B：我阿怪。A：嗯。B：那個胖子說，以前我買超過3碗就 有優待一點呢，可以嗎？A：你跟他講好不好等一下喔。（ 換駱家慶）喂。B：喂，身體好一點了嗎？A：嗯。B：我今 天已經，等一下再買兩碗啦，這樣子有沒有優待一點？。A ：嗯。B：可以喔？A：兩碗是多少，2000還是怎樣？B：不
是我這邊是兩人份的。A：喔，2400喔。B：這個樣子啊，總 共我今天買了5碗，那個什麼，在哪裡，到哪裡？A：三民國 中。B：好，我到那邊再打電話。A：嗯」等語（見偵卷三第 317頁），足認證人任明輝之證述、同案被告駱家慶之供述 與通訊監察譯文及被告彭博彥前揭偵查中自白等補強證據均 相符，復經證人任明輝簽名捺印確認無訛，被告彭博彥如附 表一編號4所示交付海洛因予證人任明輝並收取700元部分， 堪予認定。
(五)又同案被告駱家慶於審理中供承前揭販賣海洛因犯行，每次 獲利就是賺吃的，買進來以後拿一點起來，其他的販賣出去 ，例如買1公克進來，大概賺0.1、0.2公克等語（見原審卷 二第349頁），顯有賺取價差，足徵共同被告駱家慶與被告 彭博彥就附表編號1-4所示犯行，確有從中賺取價差之營利 意圖及事實。
三、被告彭博彥及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：(一)被告於偵查中自白如附表編號1-4所示販賣第一級毒品海洛 因犯行，已如前述，嗣於100年5月17日原審準備程序中仍供 承：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？）我承 認」、「（問：〔提示起訴書附表一〕對於檢察官起訴的犯 罪時間、地點、以及交易對象、金額，有何意見？）我印象 中是這樣子」、「（問：海洛因也都是駱家慶交給你，你再 拿去給對方的嗎？）是」、「（問：駱家慶有沒有給你任何 的報酬或好處？）他沒有給我錢，他只是給我一些…海洛因 吸食，但是沒有跟我拿錢」、「（問：你當時是為了駱家慶 會給你一些免費的毒品施用，你才拿這些海洛因去給對方嗎 ？）是」等語（見原審審訴卷第240頁背面-第241頁），核 與其先後分別於98年12月10日、99年10月14日偵訊中供承： 「（問：有無幫駱家慶送海洛因？）有…之前是范振福幫忙 送，後來是我幫忙送。我幫忙送的毒品都是海洛因」、「（ 問：從何時開始幫駱家慶送海洛因？）從98年9月、10月開 始…那些人都是打電話給駱家慶，我送到地點後交給對方收 了錢就走了…若是我當場有收到錢回去後交給駱家慶」、「 （問：幫駱家慶〔偵訊筆錄誤載為海洛因〕送毒品的好處？ ）他會請我用海洛因，因為當時我有用海洛因」（見偵卷一 第731-732頁）、「（問：98年9月、10月間是否有幫忙駱家 慶販賣海洛因，你幫他送貨？）我有順路時就幫他把海洛因 交給人，他的海洛因都是用衛生紙包著，次數約3、4次」、 「（問：幫駱家慶送海洛因有何好處？）他會免費請我施用 海洛因…在上開我幫他送海洛因時，他都有免費幫我用海洛 因，提供的地點是在駱家慶的民生路住處…海洛因的量我不
清楚，他都是將海洛因摻在香煙內給我施用」（見偵卷三第 695-696頁）等語相符，倘其不利於己之供述不具有真實性 ，其又豈會在相隔各約1年、8月之偵訊及準備程序中，三度 為內容一致之供述？足見被告彭博彥此部分之供述，當係與 事實相符之任意性供述，顯然可信。何況被告彭博彥於案發 期間本身亦有施用海洛因，其為警查獲時採尿送驗，有鴉片 類陽性反應，亦有濫用藥物檢驗報告乙紙在卷可佐(偵卷一 第117頁)。且其海洛因來源均為同案被告駱家慶，其又自承 與同案被告駱家慶為小學、高中同學，且將所住房屋分租予 駱家慶居住，且幫駱家慶接電話、交付毒品，衡情同案被告 駱家慶就其對外從事販賣第一級毒品海洛因，自無刻意對被 告隱瞞之理。再者，被告自承所施用海洛因係駱家慶提供的 ，則其對於為同案被告駱家慶所交付之物實係海洛因，豈有 諉為不知之理？
(二)證人即同案被告駱家慶雖於原審審理中結證稱：「（問：你 是否曾經請彭博彥送東西給上述4人（楊煌霖、陳國瑋、范 振福、任明輝）？）送東西在我們圈子裡面指的是毒品。看 他打來是要什麼毒品」、「（問：你是否曾經請彭博彥送毒 品給上述4人？）有」、「（問：你交給彭博彥東西的時候 ，是怎麼交給彭博彥的？）…如果是這4次的話，人家打電 話來說要多少東西，我就用00號夾鏈袋裝一裝，然後拿給彭 博彥去交易」、「（問：這4次你夾鏈袋外面有沒有用什麼 東西再包裝？）這4次都一樣，夾鏈袋外面用衛生紙包著， 我常常在賣，印象中都是用衛生紙包著夾鏈袋」、「（問： 你是用衛生紙包好夾鏈袋之後再交給彭博彥嗎？）是，印象 中我自己都這樣包裝」、「（問：你用衛生紙包好交給彭博 彥時，你有沒有跟他講裡面是什麼？）沒有。我只是叫他拿 去哪裡，並且要他收多少錢回來」、「（問：他知不知道裡 面是什麼？）他不可能會問。我不知道他知不知道…」、「 （問：你有跟彭博彥講過你在販賣毒品嗎？）我怎麼可能跟 他這樣講，這又不是合法的，還廣告」、「（問：你有無在 彭博彥面前把毒品包在衛生紙裡面嗎？）一般我東西都會包 裝好」、「（問：你說你們兩人朝夕相處，是否會在他面前 包裝好？）他沒有看過，他不會捲菸，要專業的技術。我分 裝並且用衛生紙包裝的時候，彭博彥沒有看過」云云（見原 審卷二第129-132頁）。然其先前於準備程序中供承：「除 了（起訴書附表一）編號12以外，其他都不是我自己去送的 ，都是由附表所記載的共犯范振福或是彭博彥去送的，我98 年8月到10月間住在彭博彥的○○路000巷00弄00號4樓的房 子，因為我跟范振福、彭博彥都一起吸食，要買的人打電話
進來，就請范振福、彭博彥他們拿過去，因為當時我身體不 舒服，胃潰瘍、胃出血，沒辦法出門，范振福、彭博彥他們 都知道我叫他們送毒品，我在他們面前分裝、秤重，他們就 是到達約定的地點交付毒品，順便替我把錢收回來，交易的 金額全部由我收取，我沒有分給他們，他們幫我送毒品我有 請他們吸食毒品」等語（原審卷一第195-196頁），復於審 理中結證稱：「（問：你於準備程序時所述究竟是否實在？ ）實在」、「（問：你叫彭博彥送東西的時候，你有跟他說 要拿多少錢？）是」、「（問：你之前說你那段時間身體不 舒服，交易毒品的時候除了不是你自己去交易以外，甚至於 連電話都交給范振福或是彭博彥接聽交易？）是」、「（問 ：所以你在準備程序所講交易毒品的時候，有在彭博彥的面 前分裝毒品，然後交給他去交易，以及甚至於由彭博彥來接 聽購毒者的電話去負責交易毒品，都是實在的？）是」等語 （見原審卷二第132-133頁）。可知，證人駱家慶前後證述 不一，而販售毒品，以塑膠袋包裝，係防止毒品裸露受潮， 而市售衛生紙紙質甚薄，且易破裂，一般而言，並無再以衛 生紙加以包裝之必要，被告既經常為證人駱家慶送貨，證人 駱家慶亦無刻意隱瞞被告之理，證人楊煌霖亦證稱：海洛因 用透明夾鍊袋包起來交給我等語，已如上述，核與上開證人 駱家慶之證述不符，是證人駱家慶於原審之證述，應係迴護 被告之詞，不可採信。從而，證人駱家慶既有在被告面前分 裝毒品，再交付被告前往約定地點交貨，被告自可親眼目睹 駱家慶裝入分裝袋內之物係海洛因，且駱家慶也經常提供海 洛因供被告施用，被告自無法推諉不知。且上開四位購毒之 證人，除任明輝證述被告所交付之毒品有用衛生紙包著之外 ，其餘三位並未有相同之證述，證人楊煌霖且係被告第一次 幫駱家慶送貨之對象，斯時毒品既未以衛生紙包著，被告已 可自透明塑膠袋外觀，得悉袋內毒品係海洛因。而證人范振 福係直接打電話給被告，任明輝購毒，亦係由被告接電話， 表明購買毒品之種類、數量，才由被告轉知駱家慶，進而交 付毒品，足認被告早已知悉駱家慶係從事販賣海洛因，所辯 自難憑採。
(三)按刑事訴訟法第163條之2規定：「當事人、代理人、辯護人 或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁 回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與 待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之 必要者。四、同一證據再行聲請者」。被告彭博彥之辯護人 雖聲請傳喚證人即共同被告范振福到庭交互詰問，惟查證人 范振福業已逃匿，經原審於101年3月20日通緝在案，復經本
院以證人身分傳喚均未到庭，顯無傳喚可能。綜上，本案事 證明確，被告彭博彥如附表編號1-4所示共同販賣第一級毒 品犯行堪以認定，均應依法論科。
(四)綜上，被告彭博彥共同販賣第一級毒品犯行，事證明確，犯 犯堪予認定，應依法論稱。至辯護人於本院準備程序聲請對 被告彭博彥測謊。惟被告彭博彥已坦承有應駱家慶要求交付 毒品之事，核與附表所示四位購毒品之證述相符，且被告彭 博彥知悉所交付者係第一級毒品海洛因，已分析如上，且測 謊係依施測者所設計題目，依受測者臨場反應，於測謊儀器 上反應之線形，加以分析研判，並無絕對之精確性，測謊結 果僅能供審判上之參考，並無拘束之效力，衡情自無再對被 告測謊之必要。
四、核被告彭博彥就附表編號1-4所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告彭博彥就各該持有第 一級毒品之低度行為，應為各該販賣第一級毒品之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告彭博彥與同案被告駱家慶就附表 編號1-4所為，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法第 28條各論以共同正犯。又被告就上開各罪間，犯意各別，行 為互殊，復時間、地點各異，均應分論併罰。又按「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒 品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按犯毒品危害防 制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵 、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 為必要。所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起 公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請 該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高 法院100年度台上字第1500號、101年度台上字第3751號判決 參照）。查被告彭博彥就附表編號1-4所示販賣第一級毒品 犯行，於98年12月14日偵訊時自白不諱(偵卷三第695頁、69 6頁)，於原審審查庭準備程序中曾為認罪之表示(原審審訴 卷第240頁)，嗣於原審審理中始否認犯罪，應可認其雖未於 審理中始終承認，惟曾於原審準備程序中自白，依上開說明 ，其所犯各該販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。又被告彭博彥係因駱家慶罹 病，行動不便，才數次代為出面交付毒品、收取價金，並換 取些微毒品施用，而販賣海洛因法定刑為死刑、無期徒刑之 罪，刑責甚重，依被告涉案情節，有法重情輕，顯堪憫恕之 情，本院認縱科以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條
規定，遞酌減其刑。
五、原審詳查後據以論罪科刑，固非無見，惟被告係偶而代駱家 慶送貨而換取些微毒品施用，致罹重典，有法重情輕之情形 ，原審未依刑法第59條酌減其刑，尚嫌未洽。被告上訴，否 認知悉所交付者係第一級毒品，固無理由，惟原判決既有上 開可議，仍無可維持，應由本院將原判決關於被告彭博彥部 分暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告明知駱家慶販 賣第一級毒品，助長毒品散布及他人施用毒品，仍代為送貨 、取款，以換取些微毒品施用，其販賣毒品之重量、金額、 次數、交易對象人數，及被告彭博彥犯後否認犯行，犯後態 度良窳有別，暨其等年齡、智識程度、生活狀況、素行等一 切情狀，分別量處如附表所示之刑，並重新定其應執行刑。六、關於沒收方面：
㈠按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義 ，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款 項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93 年度台上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物 或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收。又所稱因犯 罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之 利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額 或以財產抵償之諭知（同院95年度台上字第1001、3739 、 5492號判決參照）。被告彭博彥販賣第一級毒品所得現金各 如附表編號1-4所示，應各依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償 之。其中就附表編號1-4所示之販賣所得，因分別係被告彭 博彥與同案被告駱家慶共同為之，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告連帶沒收，且如全部或一部不能沒收 時，分別以被告彭博彥與同案被告駱家慶之財產連帶抵償之 。
㈡未扣案0000000000、0000000000門號SIM卡及搭配使用之行 動電話，均係同案被告駱家慶所有之物，未扣案0000000000 門號SIM卡及搭配使用之行動電話，則係被告彭博彥所有之 物，並分別為供渠等犯附表一編號1、3、4所示販賣第一級 毒品所用之物，業據同案被告駱家慶供承在卷（見原審卷二 第350頁），復無確切事證足認該SIM卡及行動電話已經滅失 ，應各依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於附表 一相關之各主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，
應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
刑事第十七庭審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。