臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第85號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝國文
（現於法務部矯正署新竹監獄執行中）
指定辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地
方法院100年度訴字第135號，中華民國101年8月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第319號、第
837號、第2755號、第2843號），本院判決後，經最高法院第一
次發回，本院判決如下︰
主 文
原判決關於謝國文所犯如原審判決附表一編號1-1、14、25所示之罪暨定應執行刑部分撤銷。
謝國文販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾年；扣案第一級毒品海洛因拾參點伍柒公克、第二級毒品甲基安非他命伍拾參點貳肆公克，沒收銷燬之；扣案盛裝上開毒品之包裝袋拾伍個，均沒收。又所犯如附表一編號14、25所示之各罪，各處如附表一編號14、25號所示之刑。
其他上訴駁回。
謝國文第二項撤銷改判部分所處有期徒刑與第三項上訴駁回部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑貳拾年。
事 實
一、謝國文前於民國（下同）90年間因恐嚇取財案件，經臺灣新 竹地方法院以90年度易字第976號判決判處有期徒刑1年8月 確定；復於91年間，因強盜案件，經本院以92年度上訴字第 267號判決判處有期徒刑7年2月，再經最高法院以92年度台 上字第3720號判決駁回上訴確定，上開兩罪再經本院定應執 行有期徒刑8年6月，於99年4月15日執行完畢。謝國文明知 海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，未經許可，不得擅自 持有、轉讓、販賣，或幫助他人施用，竟仍於下列時、地為 下列行為：
㈠幫助他人施用第一級毒品：
謝國文與古享福係好友關係，古享福向來有施用第一級毒品 海洛因之惡習，亦知悉謝國文有購買毒品海洛因之管道。緣 謝國文於99年11月4日因涉犯槍砲案件遭司法警察逮捕，經 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官諭知交保新臺幣（下同）10 萬元，謝國文之同居女友宋翠華為辦理交保事宜，代謝國文 向古享福借款7萬8,000元。迨謝國文交保後，古享福於99年
11月上旬某日間，向謝國文表示，要與謝國文一同去找上游 賣家購買海洛因，購買金額則請謝國文由上開積欠金額扣抵 ，謝國文因自己亦要向上游購買毒品，遂基於幫助古享福施 用第一級毒品之犯意，與古享福約定各出資一半，合資3萬 2,000元購買，一同開車至桃園中壢某處，於向上游賣家購 買海洛因2錢後，再將其中1錢（價值1萬6,000元）分予古享 福，而以此方法幫助古享福施用第一級毒品海洛因。 ㈡販賣第一、二級毒品未遂部分：
謝國文於99年11月、12月間經常性販賣第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命予不特定人得利，需進貨相當數量 毒品，復基於販賣第一、二級毒品以營利之意圖，於99年12 月27日（起訴書誤載為26日）前數日，於桃園縣中壢市某處 ，以不詳代價向綽號「老田」之不詳成年男子，販入如附表 二所示第一級毒品海洛因9包（驗前淨重合計10.30公克）又 1包（驗前淨重3.36公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（ 驗前淨重合計為53.42公克。起訴書誤載為6包、含袋總重 103.91公克，應予更正）。惟謝國文尚未及聯絡買主賣出之 前，即於99年12月27日下午4時10分，為苗栗縣警察局警員 持臺灣新竹地方法院核發之搜索票在其位於新竹縣竹北市○ ○○路000號租屋處查獲，始查悉上情，並當場扣得上開海 洛因10包、甲基安非他命5包。
㈢單獨或共同販賣第一、二級毒品既遂部分：
謝國文基於販賣第一、二級毒品以營利之故意，於如附表一 所示之時間、地點，分別基於販賣第一、二級毒品海洛因、 甲基安非他命之各別犯意（其中編號4、16、17、19部分， 分別係與宋翠華、李國雄、宋翠華、游子璋等人（以上三人 均經判處罪刑確定）共同基於販賣第一級或第二級毒品營利 之犯意聯絡），由謝國文向其上手徐裕堂（已經另案判處罪 刑確定）購入毒品海洛因、甲基安非他命，約每1000元可獲 利200元至300元，而販售予不特定人圖利。謝國文於買家張 森雄（行動電話號碼為0000000000）、徐輝（行動電話號碼 為0000000000）、符利珍（行動電話號碼為0000000000）、 劉柏霖（行動電話號碼為0000000000）、彭成宏（行動電話 號碼為0000000000）、游子璋（綽號「阿布拉」，行動電話 號碼為0000000000）、林文雄（綽號「阿虎」，行動電話號 碼為0000000000）、陳皓婷(行動電話號碼為0000000000） 、鍾享鎰(行動電話號碼為0000000000)、藺常淇（綽號「地 震」，行動電話號碼不詳）、傅慧平（行動電話號碼為0000 000000）等人，撥打其所持用之0000000000號（又附表一編 號17號所示販賣予陳皓婷部分，買家陳皓婷除撥打00000000
00，另有撥打謝國文所持用之0000000000號行動電話），或 傳送簡訊，於電話中談妥購毒事宜後，謝國文即於附表一各 編號所示之時間、地點，販賣如附表一所示價錢數量之海洛 因或甲基安非他命予張森雄等買家（詳如附表一編號3-20號 所示。又附表一之各編號，為清楚對照原審判決，故仍以原 審判決之編號為排序）。
㈣轉讓第一級毒品海洛因部分：
謝國文另基於無償轉讓第一級毒品海洛因之各別犯意，為以 下轉讓第一級毒品犯行：
1.於99年11月22日中午1時許，在謝國文位於新竹市北門街 住處附近，無償轉讓0.6公克海洛因予李國雄一次。 2.於99年12月7日晚間6時許，在新竹縣竹東鎮竹東高中附近 ，無償轉讓0.6公克海洛因予李國雄一次。
3.於99年12月9日中午1時許，在李國雄位於新竹縣竹東鎮大 林路住處，無償轉讓0.4公克海洛因予李國雄一次。 4.於99年12月11日下午2時許，在謝國文位於新竹市北門街 住處，無償轉讓0.4公克海洛因予李國雄一次。 5.於100年1月7日晚間6時許，在徐輝位於新竹縣竹東鎮長春 路之租屋套房內，無償轉讓重量不詳微量之海洛因予徐輝 一次。
6.於99年12月10日晚間9時45分後不久之某時，在新竹縣竹 北市租屋處樓下文具王店家，無償轉讓0.1公克海洛因予 傅慧平一次。
二、查獲情形
因警方接獲線報知悉謝國文涉有販賣毒品重嫌，遂對其所持 用上開行動電話進行通訊監察，先於99年12月27日16時10分 許持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至謝國文位於新竹縣竹 北市○○○路000號2樓406室之租屋處進行搜索，當場扣得 如附表二所示之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，檢 察官並向臺灣新竹地方法院聲請羈押謝國文，惟該院法官認 無羈押之必要，而諭令交保。警方再於100年1月17日7時許 持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至謝國文上址住處搜索， 復當場扣得如附表三所示之第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命、電子磅秤、毒品分裝袋、行動電話門號0000000000 之SIM卡等物，而查悉上情。
三、案經新竹縣政府警察局竹東分局移送臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於本院
審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引 為本案證據，合先說明。
二、訊據被告謝國文對事實一㈠、㈢、㈣等犯行，均坦認不諱， 就事實一㈡部分於本院準備程序時先為認罪陳述，於本院審 理時則辯稱：99年12月27日被查到的毒品（按即附表二部分 ）是99年10月至12月間陸續買的，不是一次買的，被查獲前 幾天以五、六萬向「老田」買的是一兩約三十幾公克的安非 他命，買來是要自己施用，因為以前有些買來的毒品不太能 用，就放在抽屜，然後和這次向「老田」買的再混在一起， 所以被查到這些多，因為五、六萬不可能買到這麼多安非他 命和海洛因云云。
三、犯罪事實一㈠幫助他人施用毒品部分：
㈠此部分犯罪事實（即原審判決附表一編號2部分），業據被 告謝國文於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（873號偵卷 三第95頁、原審卷一第35、102頁，卷二第202頁正背面、 203頁，上訴審卷第166頁正面、第199頁正面，更一審卷第 93頁正面、118頁背面、168頁背面）。核與證人古享福於原 審所證：「因為我沒有錢買藥時，我去找謝國文，謝國文也 剛好沒有藥，他又沒有錢，因為他有上游嘛，他就載我一起 去找他的上游先調給我」、「（謝國文後來幫你調1萬6,000 的海洛因拿去竹東那一次，謝國文賺了多少錢？）哪有賺？ 他是載我去拿啊。…過程就是我啼藥，我沒有藥，我去跟謝 國文拿藥，他剛好也沒有藥，沒有的情況之下，他身上又不 夠那麼多錢，結果他就載我一起去藥頭那裡，拿給我，地點 我不知道」、「（你確定附表一編號2部分是謝國文帶著你 一起去跟上游的賣家買？那個賣家叫甚麼名字？）對，但他 沒介紹給我，我們就一起去…我記得有武陵路那邊，對方上 來我們車上，那個賣家就把毒品交給謝國文，賣家離開以後 ，謝國文直接在車上就把毒品拿給我，因為他是抵償欠我的 債。」、「（謝國文跟藥頭拿的量是全部交給你，還是他只 是把其中一部分交給你？）謝國文跟藥頭拿的量沒有全部交 給我，他只是把我要的量交給我而已。」、「（謝國文給了 你要的量之後，有沒有跟你說這次的量抵多少錢？比如這次 是抵16000？）不是，我們車上就當場有談要多少錢了。」 、「（所以之前你跟謝國文就是講要1萬6,000了，之後謝國 文拿你要的量給你，就是抵16,000的意思對不對？）對。」 、「（謝國文這次拿到海洛因，他是拿多少的量給你？）拿 一錢給我，拿一半給我。」、「（謝國文就直接拿一半給你 ？）對啊，所以扣掉1萬6,000。」等語（本院卷二第113頁 背面、第116頁背面、第120頁正背面、第121頁）大致相符
。
㈡至被告謝國文雖於100年1月18日偵查中曾供稱：古享福曾於 99年11月初伊交保至11月10日間之某日下午，至伊當時在竹 東之租屋處，給伊16000元請伊幫忙向上游賣家購買海洛因 ，伊於同日向上游購買海洛因後，旋即於同日傍晚在上開地 點將海洛因交付予古享福等語（837號偵卷三第95、96頁） ，與其於本院審理中之自白及古享福之上開證述不同。經查 ：起訴書認被告謝國文此部分係涉犯販賣海洛因犯行（即起 訴書附表一編號2部分），即僅以被告謝國文此部分之供述 為其論據，並無其他補強證據可資證明。反之，被告謝國文 此次犯行之事實，並有古享福於原審之證述加以補強。又被 告謝國文上開偵查中之供述，並非承認其有販賣毒品海洛因 予古享福牟利之供述，此觀其於同日稍早之警詢筆錄中已強 調：伊幫古享福拿的毒品，扣除的錢就以伊當日拿的價錢多 少，就跟古享福扣除等語，及於同日偵查筆錄中強調：「伊 沒有賺古享福錢」等語甚明（837號偵卷一第84頁背面、第 119頁）。至於被告謝國文為何於偵查中陳述：該次係古享 福拿1萬6,000元來找伊，伊去桃園買毒品回來後才在竹東居 所交給古享福等語，其於上訴審時已稱：「當時提示很多監 聽譯文，監聽譯文太多，再加上我賣毒品給別人的次數也蠻 多的，可能當時我有點亂掉。」等語在卷（原審卷二第202 頁背面）。觀諸被告於該段期間販賣或轉讓毒品之犯行次數 甚多，衡情其並無法就每次交易毒品，或係幫朋友調毒品之 確切過程均能清楚記憶；且由該次偵查筆錄，可知檢察官並 未提示任何監聽譯文供被告謝國文回憶確認，亦未請同樣在 庭之古享福就此確認是否真實，則被告謝國文辯稱其在偵查 中之陳述並非準確，尚屬有理，應以其於原審審理中之供述 較為可信。
㈢按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交 付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以 便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入 甲基安非他命之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另 行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與 轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意 思購買後，始起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權 之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字 第3670號判決要旨參照）。查：被告謝國文因先前有向古享 福借錢，則古享福因毒癮發作向被告謝國文索討毒品時，謝 國文基於受古享福之委託，而與古享福共同前往向上游賣家 購買毒品，再將毒品分予古享福，被告謝國文所為係幫助古
享福施用毒品海洛因，而非販賣第一級毒品予古享福，其帶 同古享福一同自上游賣家處受領共同購買之毒品，取得毒品 後轉交一半予古享福，乃單純之經手行為，亦無轉讓毒品之 行為罪。
㈣綜上，謝國文上開自白，亦與事實相符，自堪採信，被告謝 國文有事實一㈠之幫助他人施用第一級毒品罪，事證明確， 犯行堪予認定，應依法論科。
四、犯罪事實一㈡之販賣第一、二級毒品未遂部分： ㈠犯罪事實一㈡部分之犯罪事實【即起訴書第2頁二（一）、 原審判決附表一編號1-1部分】業據被告於偵查、原審及本 院審理時坦承不諱，內容如下：①100年1月18日偵查中供稱 ：「（之前被苗栗警方在竹北租屋處搜到2、30包的安非他 命，是否也是要販賣才購入?）我跟上游拿回來好幾天了」 等語（837號偵卷一第122頁）。②於原審100年5月6日準備 程序時供稱：「對於起訴書第2頁二㈠所載之犯罪事實有無 意見？提示並告以要旨）我承認。」、「（你買的目的就是 要賣嗎？）是。」等語（原審卷一第34頁正面、35頁背面） 。③於原審100年6月21日準備程序時供稱：「（對於檢察官 起訴之犯罪事實是否認罪？〈法官當庭交付起訴書，提示並 告以要旨〉）起訴書編號1、2、16我不承認，其他的都承認 ，理由如移審時所言。」等語（原審卷一第103頁正面）。 ④於原審101年7月11日審理供稱：「（對於起訴書犯罪事實 二㈠是否認罪？）是，承認」等語（原審卷二是日審判筆錄 第39頁）。⑤於上訴審仍就原審判決所認定犯罪事實為認罪 陳述（上訴審卷第166頁正面、199頁正面）。⑥於更一審準 備程序仍就原審判決所認定犯罪事實均為認罪陳述（更一審 卷第93頁正面、118頁背面）。且警方於99年12月27日在被 告謝國文上址租屋處，亦搜索扣得如附表二所示之第一級毒 品海洛因10包、第二級毒品甲基安非他命5包，有搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，及上開毒品經送法務部調 查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦均確實檢出第 一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有各局鑑 定書在卷可稽（鑑定結果及鑑定書出處均詳如附表二所示） 。且當日查獲之毒品海洛因淨重達13公克餘，大部分純度達 百分之46以上；及毒品甲基安非他命淨重達56公克餘，純度 更高達百分之98、99，依其所持有毒品之數量及品質而言， 並非僅係要供自己施用而已，應為合理推認，被告亦已多次 承認此部分之犯罪事實，其於更一審審理時猶以前詞置辯， 否認此部分犯行，認係卸責之詞，不足採信。
㈡至被告於本院審理時所辯：99年12月27日被查扣毒品數量不
可能以五、六萬元一次買到一節。經查全卷，並無任何證據 足以證明扣案如附表二所示之第一、二級毒品係被告以五、 六萬元代價所購得，再參酌該次所查獲之海洛因10包、甲基 安非他命5包，驗前淨重分別為13.66公克、56.96公克，數 量確實非少，被告所辯扣案如附表二所示之第一、二級毒品 價格不止五、六萬元一節，尚屬可信。惟上開扣案毒品既係 一次為警所查扣，被告先前多次亦承稱係其於被查獲前數日 所購得欲出售得利，即使現因被告否認犯罪而無法查知確認 其究竟以多少價格購入，此部分之事實雖然不明，惟不影響 本院認定被告有一次購入上開毒品欲販售圖利之事實，併予 說明。又被告購入後未及賣出即為警查獲，已如前述，再對 照全案卷證，被告自99年11月間起至100年1月17日第二次被 警查獲時止，反覆多次販售第一、二級毒品予不特定人牟利 （即犯罪事實一㈢部分，各次情節及經過詳如附表一編號3 至20號所示），其出資先購入上開毒品再販售他人，定係有 利可圖，亦為全理推認，被告此部分所為，其主觀上亦係基 於營利之意圖，迨可認定。
㈢按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販 入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。再著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之 程度而言；是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為 前述⑴、⑵販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度台 上字第5762號判決意旨、101年第10次刑事庭會議決議參照 ）。查：被告於99年12月27日被查獲前數日，以不詳代價向 綽號「老田」之成年男子，販入如附表二所示之海洛因10包 及甲基安非他命5包，其販入之初即以供出售之用，業據被 告於原審坦承不諱，而其尚未賣出即為警查獲，依上開說明 ，自應構成販賣第一、二級毒品未遂罪甚明。要之，被告自 始基於販賣海洛因及甲基安非他命營利之犯意，其購入如附 表二所示之海洛因及甲基安非他命犯行，因尚未賣出而未遂 。被告有此部分犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。五、犯罪事實一㈢之販賣第一、二級毒品既遂部分： 如附表一編號3至20所示之販賣海洛因或販賣甲基安非他命 犯行，迭據被告謝國文於警詢、偵查、原審及本院審理中均 坦承不諱（837號偵卷一第85、86頁、第120-122頁、第253 頁，卷二第101頁，卷三第145、171、182頁，原審卷一第36 -38頁、101頁背面、卷二第202頁，上訴卷第166頁正面、 199頁正面，更一審卷第93頁正面、118頁背面、第168頁背
面），且有下列證據可資佐證：
㈠附表一編號3至6號所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予張 森雄共四次犯行（其中編號4部分係與共犯宋翠華共同為之 ），業經證人張森雄於警詢、偵訊證述明確（2755號偵卷第 327-330頁、837號偵卷二第160頁背面、2430號偵卷三第4-6 頁），並與證人宋翠華於偵查及原審中（編號4部分）所述 相合（837號偵卷三第101、176頁，原審卷一第137頁、159 頁正面、背面），並有被告謝國文與張森雄間當時之監聽譯 文附卷可稽（2430號偵卷三第20、24、25頁）。 ㈡附表一編號7所示販賣第一級毒品海洛因予徐輝之犯行，業 經證人徐輝於警詢、偵查中證述明確（2430號偵卷三第40、 41、44、51頁；837號偵卷一第176頁背面，卷二第8、9頁） ，並有被告謝國文與徐輝間當時之監聽譯文附卷可稽（2430 號偵卷三第59頁）。
㈢附表一編號8、9號所示之販賣第一級毒品海洛因予符利珍共 二次犯行，業經證人符利珍於警詢、偵查證述明確（2430號 偵卷二第78、81、82頁，837號偵卷一第172頁正面、背面， 卷二第9、10頁），並有被告謝國文與符利珍間當時之監聽 譯文附卷可稽（2430號偵卷三第76、77頁）。 ㈣附表一編號10所示販賣第一級毒品海洛因予劉柏霖犯行，業 經證人劉柏霖於警詢、偵訊及原審中證述明確（2430號偵卷 二第140、141頁，837號偵卷二第131頁，卷三第181頁，原 審卷一第90頁），並有被告謝國文與劉柏霖間當時之監聽譯 文附卷可稽（2430號偵卷二第155頁）。 ㈤附表一編號11所示販賣第二級毒品甲基安非他命予彭成宏犯 行，業經證人彭成宏於警詢、偵查中證述明確（837號偵卷 一第137、139頁背面、159頁），並有被告謝國文與彭成宏 間當時之監聽譯文附卷可稽（837號偵卷一第151頁）。 ㈥附表一編號12所示販賣第一級毒品海洛因予游子璋犯行，業 經證人游子璋於偵訊中證述明確（837號偵卷一第236頁）， 並有被告謝國文與游子璋間當時之監聽譯文附卷可稽（837 號偵卷一第205頁）。
㈦附表一編號13所示販賣第一級毒品海洛因予游子璋、陳皓婷 犯行，業經證人游子璋於警詢、偵查（837號偵卷一第196、 237頁）及證人陳皓婷於警詢、偵查中證述明確（837號偵卷 一第163、176頁），並有被告謝國文與游子璋間當時之監聽 譯文附卷可稽（837號偵卷一第204頁）。 ㈧附表一編號14所示，經由游子璋之幫忙聯繫，販賣第二級毒 品甲基安非他命予林文雄之犯行，業經證人游子璋於警詢、 偵查及原審中證述明確（837號偵卷一第200頁正面、背面、
237、238頁），並有被告謝國文、證人游子璋二人與林文雄 間之監聽譯文附卷可稽（837號偵卷一第223、224頁）。 ㈨附表一編號15所示販賣第一級毒品海洛因予陳皓婷犯行，業 經陳皓婷於警詢、偵查中證述明確（837號偵卷一第162頁背 面，837號偵卷二第176頁），並有被告謝國文與陳皓婷間當 時之監聽譯文附卷可稽（837號偵卷一第165頁）。 ㈩附表一編號16所示與共犯李國雄共同販賣第一級毒品海洛因 予陳皓婷之犯行，業經陳皓婷於警詢、偵查及原審證述明確 （837號偵卷一第163頁，837號偵卷二第176頁，原審卷二第 39 、40頁背面、42頁正面、背面、43頁背面、46頁），並 有被告謝國文與陳皓婷間當時之監聽譯文附卷可稽（837號 偵卷一第165、166頁）。
附表一編號17所示與共犯宋翠華共同販賣第一級毒品海洛因 予陳皓婷之犯行，業經陳皓婷於警詢、偵查、原審中（837 號偵卷一第163頁正面、背面，837號偵卷二第176頁，原審 卷二第37頁背面、38頁正面、背面、39頁正面、背面、41 頁背面、42頁、49頁背面-51頁），及證人宋翠華於偵查及 原審中（837號偵卷三第101、176頁，原審卷一第138、139 頁、第159頁正面、背面，原審卷二第203頁背面）所述相符 ，並有被告謝國文與陳皓婷間當時之監聽譯文附卷可稽（ 837號偵卷一第167頁）。
附表一編號18所示販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾享鎰犯 行，業經證人鍾享鎰於警詢、偵查中證述明確（837號偵卷 二第70、84頁），並有被告謝國文與鍾享鎰間當時之監聽譯 文附卷可稽（同上卷第72頁）。
附表一編號19所示與共犯游子璋共同販賣第一級毒品海洛因 予藺常淇之犯行，業經證人藺常淇於警詢、偵查及原審（原 審卷二第155頁背面、156頁，837號偵卷三第133頁，原審卷 二第140-144頁），及證人游子璋、李國雄二人於警詢、偵 查及原審中（游子璋部分：837號偵卷一第199頁背面，卷三 第104頁，原審卷一第141頁背面、142頁正面、背面，原審 卷二第145-149頁。李國雄部分：837號偵卷三第103頁，原 審卷一第153頁背面）證述明確，並有被告謝國文與游子璋 間當時之監聽譯文附卷可稽（837號偵卷一第221頁）。 附表一編號20所示販賣第一級毒品海洛因予傅慧平之犯行， 業經證人傅慧平於警詢、偵查中證述明確（837號偵卷三第 82 、144頁），並有被告謝國文與傅慧平間當時之監聽譯文 附卷可稽（監聽譯文卷一第87頁）。
復有如附表三所示之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命 （鑑驗結果及鑑定書出處詳見附表三編號1、2說明）、電子
磅秤2個、毒品分裝袋23個、行動電話門號0000000000之SIM 卡等物扣案可為佐證。至被告每次販賣第一、二級毒品海洛 因、甲基安非他命究獲利若干，依其向本院所供稱：每一千 元大約獲利賺二至三百元等語（本院卷第170頁正面）；再 按海洛因、甲基安非他命為政府嚴格查緝之第一、二級毒品 ，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，故毒品提供者與施 用者間，除有特定關係外，一般人間自無隨意轉讓，供他人 施用之理。依卷證所示，被告與上開各買家間均無何特殊情 誼，而依上開各次交易之情節以觀，渠等均在電話內談妥購 買毒品之價格或數量，然後相約見面，一手交錢、一手交貨 ，與一般正常買賣無異，被告若非無利可圖，豈有甘冒被取 締判處重刑之危險，將價格昂貴、取得不易之海洛因、甲基 安非他命，不顧往返耗費，無端為證人等向他人價購毒品再 轉手之理，被告各次所為顯係有利可圖，其於本院自白稱每 一千元大約獲利賺二至三百元，應為事實，可以採信，被告 上開各次販賣第一、二級毒品海洛犯行，均係基於營利意圖 而為，亦堪認定。綜上所述，被告此部分任意性之自白應為 事實，可以相信，其有此部分販賣第一級毒品（十一次）、 第二級毒品（七次）等各次犯行，亦堪認定，應依法論科。六、犯罪事實一㈣之轉讓第一級毒品海洛因部分： 上開犯罪事實一㈣之六次轉讓海洛因犯行，迭據被告於偵查 、原審、本院審理中均坦承不諱（837號偵卷二第179、180 頁，卷三第145頁，原審卷一第101頁背面、第103頁，卷二 第203頁、上訴審卷第196頁正面、199頁正面，更一審卷第 93頁正面、118頁背面、169頁正面），核與證人即受讓人李 國雄、徐輝、傅慧平等3人於警詢、偵查所證相符（李國雄 部分：2430號偵卷三第92-95頁。徐輝部分：2430號偵卷三 第44頁，837號偵卷二第9頁。傅慧平部分：837號偵卷三第 144頁），且有被告謝國文與上開3人間之監聽譯文附卷可稽 （李國雄：2430號偵卷三第99-101頁；徐輝：2430號偵卷三 第67頁；傅慧平：監聽譯文卷一第88頁），復有如附表三所 示之第一級毒品海洛因（鑑驗結果及鑑定書出處詳見附表三 編號1說明）扣案可為佐證。被告上開任意性自白應為事實 ，可以相信，其有該六次轉讓第一級毒品海洛因犯行，亦堪 認定，應依法論科。
七、論罪科刑：
㈠核被告謝國文所為：①事實一㈠部分係犯毒品危害防制條例 第10條第1項、刑法第30條之幫助施用第一級毒品海洛因罪 。起訴書認被告此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪（即起訴書之附表編號2部分），尚有
未洽，惟其社會基本事實均同一，爰變更起訴法條。又被告 係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。②事實 一㈡部分，被告以一行為同時販入如附表二所示之海洛因及 甲基安非他命，尚未賣出即被警查獲而未遂，係以一行為同 時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項及同法第4條第 6項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，應依想像競合犯 從一重論以販賣第一級毒品未遂罪。公訴意旨以被告此部分 係成立販賣既遂罪，尚有誤會，併說明之。又被告持有海洛 因、甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告此部分所為係未遂犯，應依刑法第25 條第2項規定，減輕其刑。又被告於偵查、法院審理時有自 白此部分犯罪，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並遞減之。③事實一㈢部分，分別係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既罪（即附 表一編號7、8、9、10、12、13、15、16、17、19、20號等 ，共十一罪），及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（附表一編號3、4、5、6、11、14、18號等，共七 罪）。被告各次持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為 ，應為其後販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告於附表一編號4、16、17、19等各次犯行，分別 與李翠華、李國雄、李翠華、游子璋等人，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。又被告於偵查、法院審理時有自白此 部分犯罪，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。④事實一㈣部分，均係犯毒品危害防制條例 第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（六罪）。被告各次持有海 洛因之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪 。又被告於偵查、法院審理時有自白此部分犯罪，已如上述 ，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈡被告有犯罪事實欄所載曾受有期徒刑以上宣告之前科，於99 年4月15日執行完畢之事實，有本被告前案紀錄表1份在卷可 參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有 期徒刑以上之本案各罪，均為累犯，均應依法加重其刑，並 均先加後減之。又被告所犯以上幫助施用第一級毒品罪（一 罪）、販賣第一級毒品未遂（一罪）、販賣第一級毒品既遂 （十一罪）、販賣第二級毒品既遂（七罪）、轉讓第一級毒 品（六罪）等二十六罪，應分論併罰。
㈢至被告上訴以其於警詢中有供出上手徐裕堂，請依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減刑，又其每次販毒金額均係幾 百至一、二千元而已，請求依刑法第59條規定減刑云云。經 查：①被告於本案中分別於99年12月27日、100年1月17日被
查獲二次，有警詢筆錄二份可按（319號偵卷第11-14頁、 837號偵卷一影卷第34-40頁）。依上開警詢筆錄所載，被告 係於100年1月17日被警查獲後，於翌日（18日）警詢時始坦 認自己有販賣毒品犯行，並供出其上手即為綽號「歐登」之 男子徐裕堂。惟新竹縣警察局竹東分局於99年11月5日起即 向台灣新竹地方法檢察署檢察官聲請對即對被告謝國文所使 用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於99年12月1 日起再向檢察官聲請對被告謝國文使用之另支門號0000000 000號行動電話，及對被告謝國文之上手即徐裕堂所使用000 0000000號行動電話實施通訊監察，並經核准在案，有新竹 縣警察局竹東分局偵查報告書（聲監字第600號偵卷第8頁） 、台灣新竹地方法院檢察署通訊監察聲請書、通訊監察書（ 聲監字第600號偵卷第1-3頁）等件在卷可憑。且新竹縣警察 局竹東分局於99年12月1日聲請對徐裕堂實施通訊監察時， 所製作之監察報告即有提及依對被告謝國文原實施通訊監察 之結果，查知其上游為徐裕堂，故有對徐裕堂所使用000000 0000號行動電話實施新通訊監察之必要（聲監字第600號偵 卷第22頁）。顯然警方於99年12月27日第一次查獲被告時， 即知悉其上手為徐裕堂，則被告於100年1月18日始供出其毒 品來源為徐裕堂，自無毒品危害防制條例第17 條第1項可減 輕其刑規定之適用。②再被告雖每次販毒之交易金額雖然不 高，應係市場上所謂之「小盤」，惟被告於本案所犯販賣第 一、二級毒品及轉讓第一級毒品之次數，合計達二十次以上 ，且被告於99年12月27日第一次被警查獲時所查得之毒品數 量即非少（詳如附表二所示），未久於100年1 月17日再度 被警查獲，竟又再查得相當數量之毒品（詳如附表三所示） ；及被告於第一次被警查獲時，一再否認有任何販賣第一、 二級毒品行為，僥倖交保後，猶不知收斂，迄第二次被警查 獲期間，竟又持續再犯販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒 品罪數次（即附表一編號14、19、25等部分），足認毫無警 惕之心，本院斟酌全案情節，認被告所為各次販賣及轉讓毒 品犯行，實無任何客觀上足以引起一般人之同情而可堪憫恕 之情節，自亦無適用刑法59條酌減其刑餘地，併說明之。八、上訴駁回部分
原審就被告以上所犯事實一㈠之幫助施用第一級毒品罪（即 附表一編號2部分）及事實一㈢其中如附表一編號3、4、5、 6、11、18所示之販賣第二級毒品罪（六罪），如附表一編 號7、8、9、10、12、13、15、16、17、19、20所示之販賣 第一級毒品罪（十一罪），如附表一編號21、22、23、24、 27所示之轉讓第一級毒品罪（五罪），犯罪事證均明確，適
用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第 17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第30條、第47條第1項等規定，並審酌被告明知 毒品危害他人身體健康甚鉅，竟為牟求不法利益販毒牟利， 及任意轉讓第一級毒品予他人，且販賣、轉讓毒品予他人次 數甚多，情節非輕，惟斟酌被告犯後尚能坦承犯行，態度良 好，顯有悔意，犯後態度甚佳等一切情狀，分別量處如附表 一以上各編號之刑，並說明扣押物依法應予沒收或不予沒收 暨被告各次販賣毒品所得應如何沒收等各節（詳原審判決第 37-40頁），原審關於以上各罪，認事用法核無不合，量刑 亦屬妥適。被告上訴請求適用毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條等規定減輕其刑，並無理由，已如前述；至 檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，查被告所為各次販賣毒 品情節尚非嚴重，且於第二次被查獲以後均坦認犯行，於歷 次庭訊時亦一再表示悔改認錯，本院再參酌其上手徐裕堂及 其他共犯所量之刑，認原審就以上各罪對被告之量刑尚非有 過輕情事。綜上，檢察官及被告就以上各罪上訴部分，均無 理由，應予駁回。
九、撤銷改判部分
原審認被告就事實一㈡部分【即原審判決附表一編號1-1部