臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1599號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 巫世平
選任辯護人 林 凱律師
詹奕聰律師
被 告 何漢源
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院一０一年
度易字第三六九九號，中華民國一０二年四月十六日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第三四六
二號、第一六二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巫世平部分撤銷。
巫世平從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、巫世平領有合格醫師執照，為執業醫師，屬從事業務之人； 其知悉依醫師法第十一條之一規定，醫師非親自檢驗屍體， 不得交付死亡證明書。何漢源於桃園縣桃園市○○路○○○ 巷○○號開設玫園殯葬禮儀社，對外亦以豪源殯儀公司之名 義，經營殯葬業。緣翁錦香於民國九十九年九月十七日前往 中國大陸地區四川省廣安市探望在該處工作之子陳在盛，卻 於同年月二十日因休克循環衰竭而死亡，遺體封棺後，於同 年月二十九日運抵臺灣，停靈於新北市鶯歌區（改制前為臺 北縣鶯歌鎮○○○○村○○號住宅。翁錦香之女陳碧玉、陳 木蓮、陳木蘭及子陳在盛、陳在鈥（翁錦香之子女陳碧玉等 涉犯行使業務上登載不實文書罪部分，均另經檢察官為職權 不起訴處分），本委請邱金正處理翁錦香後事，並安排於同 年十月六日舉行告別式、火化，且發送訃文與親友。然桃園 縣桃園市殯葬所（下稱桃園殯葬所）以中國大陸地區開立翁 錦香之死亡證明，未經財團法人海峽交流基金會認證，不得 申請使用火化爐、禮堂等，且將取消預訂同年十月五、六日 之禮廳及火葬爐。陳碧玉等人為使母親翁錦香得於九十九年 十月六日舉行告別式及火化等事宜，遂透過與母親翁錦香生 前友好之劉伯雄，於同年九月三十日輾轉至桃園縣桃園市○ ○路○○○巷○○號豪源殯儀公司覓得何漢源，何漢源則以 電話聯絡同業，尋得醫師巫世平，告以翁錦香已在中國大陸 地區因病死亡，家屬不願開棺，需開立在臺灣地區亡故之死 亡證明書等情。巫世平明知翁錦香係於中國大陸地區死亡，
竟基於業務上登載不實文書之犯意，於九十九年九月三十日 晚間至新北市○○區○○○村○○號翁錦香停棺處，依家屬 陳碧玉等人口述及翁錦香生前病史、藥袋等，即於業務上製 作之翁錦香死亡證明書上，不實填載翁錦香死亡地點及場所 為「臺灣省臺北縣鶯歌鎮○○里○○○村○○號」，死亡證 明書開立日期為「中華民國玖玖年玖月貳壹日」之不實事項 ，足以生損害於戶政、醫政機關對戶籍管理及行政相驗之正 確性。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有 明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述 人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為 證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認 其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知 有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻 表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據 採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號 、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官 及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供 述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無 意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方 法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據 部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之 情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及 證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據 能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可 信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
甲、被告巫世平有罪部分：
一、上開事實，迭據被告巫世平於偵查、原審及本院審理時均坦 承不諱（詳偵字第三四六二號卷第二八頁，偵字第一六二七 四號卷第三四頁，原審卷第七七頁反面、七八頁反面、一五 七頁正反面，本院卷第七四頁反面），核與被告何漢源於偵 查中所述、證人陳碧玉、陳在盛於調查員詢問時、偵查時之 證述相符（詳偵字第一六二七四號卷第三、二五、二六、三 一、三四頁，偵字第三三三九二號卷第二頁反面至第三頁， 偵字第一八二九二號卷第六頁），並有翁錦香於九十九年九 月二十日於中國大陸四川省廣安市因休克循環衰竭死亡之四 川省成都市律政公政處九十九年九月二十五日（二０一０） 川律公證字第四一一二九號死亡公證書影本、財團法人海峽 交流基金會九十九年十月十四日證明書影本、被告巫世平開 立之死亡證明書影本各一件在卷可考（見偵字第三三三九二 號卷第五頁正反面、一０頁）。是被告巫世平自白與事實相 符，堪以採信。本件事證明確，被告巫世平犯行堪以認定， 自應依法論科。
二、核被告巫世平所為，係犯刑法第二百十五條之業務上登載不 實文書罪。原審就被告巫世平部分據以論科，固非無見。惟 被告巫世平身為醫師，前於九十七年間因開立不實死亡證明 書，經臺灣臺北地方法院於九十八年八月三十一日以九十八 年度訴字第八六四號刑事判決判處有期徒刑一年六月，減為 有期徒刑九月，上訴後由本院於九十九年一月二十一日以九 十八年度上訴字第四二０八號刑事判決撤銷改判為有期徒刑 一年，減為有期徒刑六月，九十九年二月八日確定，九十九 年十月十五日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表 在卷可考（見本院卷第四九頁反面），詎其於前案甫終結確 定後，尚待執行期間，復為圖小利，未開棺檢驗，逕行開立 本件內容不實之死亡證明書，嚴重影響行政相驗結果正確， 是原審所定之易刑標準，實屬過低。公訴人就此部分，以原 審量刑過輕為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應 由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌本件被告巫世平之犯 罪動機，應家屬請託，為使翁錦香如期舉行葬禮所生之危害 ，及被告巫世平已婚、子女均已成年、於犯後已坦承犯行、 態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知 易科罰金之折算標準如主文第二項所示。至被告巫世平登載 不實之死亡證明書，已非屬被告巫世平所有之物，又非違禁 物，無從依刑法第三十八條規定沒收，併此敘明。乙、被告巫世平不另為無罪諭知部分：
按刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪，係以從事業務 之人，明知為不實事項而登載於業務上作成之文書，足以生 損害於公眾或他人為構成要件。且業務上登載不實文書罪之 處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的（參最高法院九 十四年度臺上字第二五九六號刑事判決）。起訴書雖認被告 巫世平於前開翁錦香死亡證明書上虛偽登載翁錦香死亡原因 為「高血壓、猝死疑急性心因性猝死」部分，亦有業務上登 載不實文書罪嫌云云。惟查：被告巫世平就此部分，雖於原 審為認罪陳述，然以被告巫世平供稱：由家屬提供包括翁錦 香的病歷、就醫診斷書、服用藥袋、家屬口述病史，依醫學 專業而判斷翁錦香死因為高血壓、猝死疑急性心因性猝死等 語（詳偵字第三三三九二號卷第八、五三頁）；證人陳碧玉 亦證稱：被告巫世平至新北市○○區○○○村○○號住處時 ，家屬有拿翁錦香在臺就醫紀錄、藥袋給巫世平看，巫世平 也有問陳在盛關於翁錦香在大陸時的身體狀況等語；證人陳 木蘭並證稱：伊等有拿母親在長庚醫院長期看診的藥單，也 有告知巫世平有關母親翁錦香在大陸的狀況，如母親在臺灣 有帕金森症、高血壓、心臟病及一些慢性病等語（詳偵字第 三三三九二號卷第三頁，原審卷第一五二頁反面），可見被 告巫世平於翁錦香死亡證明書上記載死亡原因為高血壓等， 並非全然無據。又參以中國大陸地區認翁錦香因休克循環衰 竭死亡，有中國大陸地區四川省成都律政公證處二０一０川 律公證字第四一一二九號死亡公證書影本一件附卷足考（見 偵字第三三三九二號卷第五頁），此與被告巫世平於翁錦香 死亡證明書所載「猝死疑急性心因性猝死」之死亡原因，在 死亡時生理徵象外顯情形相合，尚難認被告巫世平就翁錦香 死因所為之記載，有明知為不實而登載可言。是檢察官以被 告巫世平未親自檢驗屍體，遽認被告巫世平就死因記載有業 務上登載不實文書犯嫌云云，應有誤會。然此與前開認定被 告巫世平業務上登載不實文書有罪部分，有犯罪行為一部與 全部關係，是就此部分，對被告巫世平自不另為無罪之諭知 。
丙、被告何漢源被訴詐欺無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告何漢源因翁錦香於九十九年九月二十日 於中國大陸地區病故封棺，於同年月二十九日返臺，家屬陳 碧玉等人不願開棺檢驗一事，透過殯葬同業，覓得共同被告 巫世平同意開立死亡地點在新北市○○區○○○村○○號住 宅等內容不實之死亡證明書後，竟意圖為自己不法之所有， 基於詐欺取財之犯意，向被害人陳碧玉、陳木蘭等人表示， 需要準備新臺幣（下同）一千二百元的紅包給醫生車馬費云
云，致被害人陳碧玉陷於錯誤，於九十九年九月三十日晚間 七時許，於桃園縣龜山鄉某麥當勞餐廳前，將上開一千二百 元紅包交與被告何漢源。因認被告何漢源涉犯刑法第三百三 十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。再 認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。又事實之認定應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合 於認定被告犯罪事實之積極證據而言，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定（參最高法院三十年上字第八一六號、二十九 年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台 上字第四九八六號判例意旨）。而行為人施用詐術之結果， 須使對方陷於錯誤，兩者具有因果關係。所謂以詐術使人交 付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。若其所用方法不能 認為詐欺，且交付人亦不致陷於錯誤者，自不能成立刑法第 三百三十九條第一項之詐欺罪。
三、訊據被告何漢源固供稱：九十九年九月三十日伊在桃園市○ ○路○○○巷○○號店裡打電話聯絡巫世平開立死亡證明書 後，曾告知家屬陳碧玉、陳木蘭、陳木蓮及劉伯雄，要準備 二包紅包，一包三千元要給法醫開立死亡證明書用，另一包 一千二百元是法醫要求伊去接，有一千二百元的車馬費，但 伊沒言明這一千二百元車馬費是伊要收取的款項，陳碧玉於 同日晚間，在桃園縣龜山鄉萬壽路上麥當勞店內，將前揭二 包紅包交給伊，伊則於巫世平相驗完畢，於新北市○○區○ ○○村○○號交付三千元紅包予巫世平，而一千二百元紅包 則迄今未還陳碧玉等語（詳原審卷第五七、七七頁反面、七 八頁反面），惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：這是當時九 月三十日他舅舅找伊的時候就講好的，三千元是給法醫開死 亡證明的費用，一千二百元是車馬費，因為法醫當時有要求 伊去接送，還有叫伊帶家屬一起到板橋，這才有車馬費等語 （詳本院卷第七五頁）。經查：
㈠證人即被告巫世平證稱：本件在新北市殯葬業統一收費是二 千五百元，含交通費五百元，若跨新北市以外，就是收費三 千元，伊開完死亡證明書後，被告何漢源當場拿出三千元給 伊，但伊沒有另收一千二百元紅包等語（詳偵字第一六二七 四號卷第一六頁反面、一七、一八頁）；證人陳碧玉、陳木 蘭、陳木蓮、劉伯雄亦證稱：被告何漢源聯絡巫世平後，告 訴伊等準備二個紅包給巫世平，一個包三千元現鈔開死亡證 明書，另一個包一千二百元給醫生車馬費，陳碧玉殺價，但 被告何漢源拒絕，並稱如此一來，醫生就不開立死亡證明書 ，於是陳碧玉交給被告何漢源二個紅包等語（詳偵字第三三 三九二號卷第三頁反面，偵字第一六二七四號卷第二頁反面 至三頁，原審卷第一０三、一０五頁反面、一０七頁反面） ，核與被告何漢源於調查員詢問、偵查時及原審供承：伊在 店內告知劉伯雄、陳碧玉等三姐妹要準備二個紅包，一包三 千元給巫世平，另一包一千二百元，陳碧玉交付二個紅包後 ，伊於喪宅將三千元紅包交給巫世平等語相符（詳偵字第一 六二七四號卷第九、三一頁，原審卷第五七、七七頁反面、 七八頁反面）。堪認被告何漢源以支付醫生開立死亡證明書 三千元、車馬費一千二百元為詞，向被害人陳碧玉收取上開 紅包後，僅將三千元紅包交給巫世平，另一千二百元紅包則 收歸己用，未交付巫世平。至被告何漢源雖曾於偵查時辯稱 ：伊在喪宅當家屬面交前開二個紅包給巫世平云云（詳偵字 第一六二七四號卷第四八頁反面），或辯：伊在公司與家屬 言明一千二百元車馬費是伊公司營運要賺的錢云云（詳偵字 第三四六二號卷第二九頁），俱與上述被告何漢源自白、證 人巫世平、陳碧玉、陳木蘭、陳木蓮、劉伯雄之證言相悖， 且證人陳碧玉、陳木蘭亦證稱：被告何漢源未曾言明一千二 百元紅包是給他自己等語（詳原審卷第一０四頁），顯見被 告何漢源辯稱：已交一千二百元紅包給巫世平或被害人陳碧 玉知悉該紅包係供伊接送家屬、醫師車馬費云云，均係避重 就輕之詞，不足採信。
㈡再被告何漢源電話聯絡被告巫世平可前來開立死亡證明書後 ，即與被害人陳碧玉相約於桃園縣龜山鄉某麥當勞，由被告 何漢源駕車前來接陳碧玉，及轉至新北市板橋殯儀館附近接 共同被告巫世平至新北市○○區○○○村○○號喪宅相驗一 情，業據被告何漢源供述在卷（詳偵字第一六二七四號卷第 九頁，原審卷第七八頁反面），並經證人巫世平、陳碧玉證 述明確（詳偵字第三三三九二號卷第三頁反面，偵字第一六 二七四號卷第三、一七、二五頁，原審卷第一０三、一０六 頁反面），足認被告何漢源確有駕車搭載陳碧玉、巫世平至
新北市○○區○○○村○○號喪宅開立死亡證明書。 ㈢又參以證人陳碧玉、陳木蘭、陳木蓮所證：翁錦香殯葬事宜 ，原委由邱金正負責，因無法取得臺灣地區死亡證明書，為 向桃園殯葬所申請禮堂、火化爐，以便如期於九十九年十月 六日辦理喪事，經由劉伯雄介紹被告何漢源找人開立死亡證 明書，當時還沒有將整個殯葬事宜轉由被告何漢源處理，是 為了死亡證明書，才改由被告何漢源接辦，被告何漢源直至 母親九十九年十月六日火化當日，才提出計價單，計價單沒 有列計醫師開立死亡證明書及車馬費部分，因為伊等已先行 支付了等語（詳原審卷第一０一頁反面至一０二、一０五頁 反面、一０六、一五一、一五二頁），並有豪源殯儀公司治 喪費用計價單影本一紙附卷足考（見偵字第三三三九二號卷 第二九頁），且證人劉伯雄亦證稱：九十九年九月三十日當 晚沒有談到讓被告何漢源辦理殯葬事宜，是到第二天才談的 （詳原審卷第一０七頁反面），可見被告何漢源於九十九年 九月三十日處理巫世平開立死亡證明書時，尚未與翁錦香家 屬談及接辦後續殯葬事宜，直至翁錦香火化當日始提出豪源 殯儀公司治喪費用計價單請款。故被告何漢源於九十九年九 月三十日向被害人陳碧玉要求並收取一千二百元車馬費紅包 時，既未正式接辦翁錦香殯葬事宜，則其於接辦前，即取得 臺灣地區死亡證明書階段，向家屬收取車馬費一千二百元， 尚未悖乎情理。
㈣況證人陳碧玉、陳木蘭亦稱：若是被告何漢源講清楚他要收 取一千二百元車馬費，伊等可以接受等語（詳原審卷第一０ 四頁反面、一０六頁），顯見被告何漢源雖對被害人陳碧玉 等家屬謊稱要給巫世平醫師一千二百元紅包作為車馬費，但 被害人陳碧玉、被告巫世平等皆由被告何漢源駕車載送至喪 宅，若被告何漢源據實以告，被害人陳碧玉等家屬亦願支付 一千二百元車馬費給被告何漢源，則被告何漢源縱對被害人 陳碧玉等人施以詐術，猶與被害人陳碧玉給付一千二百元紅 包一事，不具因果關係，自不得以刑法第三百三十九條第一 項之詐欺取財罪責相繩。
㈤至被告與被害人陳碧玉等人間，因辦理翁錦香殯葬事宜所生 諸多不快，核與檢察官指訴被告何漢源詐欺取財犯行無涉， 併予敘明。
四、綜上，依公訴人所提之全部證據，尚無從使法院形成被告何 漢源有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之確切心證。 此外，復查無其他積極證據足資證明被告何漢源確有公訴人 所指之犯行。是被告何漢源此部分被訴之犯罪事實，要屬不 能證明。原審就此部分以不能證明被告何漢源犯罪而諭知無
罪之判決，核無不合。檢察官就此部分上訴指摘原審判決不 當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。