臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1399號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭芳君
被 告 趙翌翔
上一人選任辯護人 江燕偉 律師
被 告 唐詩傑
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院101年
度易字第944號，中華民國102年4月23日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第9873號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、乙○○有罪部分均撤銷。丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號19-20 之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號19-20 之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號19-20 之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號19-20 之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收；又共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，
扣案如附表二所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、被告丙○○於民國99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新 北地方法院(原名稱為臺灣板橋地方法院)於99 年12月6日以 99年度簡字第8573號簡易判決處有期徒刑2月確定，並於100 年1 月6日易科罰金執行完畢(於本案均不構成累犯，詳後說 明)。緣丙○○自民國99年10月間；乙○○、丁○○自100年 4月7日起（起訴書誤載為99年間，詳後述），先後加入真實 姓名、年籍均不詳，綽號「宋哥」、「陳哥」成年男子為首 之兩岸詐騙集團（下稱詐騙集團），共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，先由在大陸地區之成年女性集團成員撥 打電話給甲○○，於電話中假稱渠為「王麗玲」，並逐步與 甲○○培養感情後，再向甲○○佯稱如附表一編號1-4、7-8 詐騙說詞欄所示之話語，使甲○○陷於錯誤而同意交付金錢 ，復由丙○○扮演「王麗玲」，依在大陸地區之詐騙集團成 員指示（乙○○、丁○○加入後，亦有經其2 人轉告取款時 地等），於附表一編號1-4、7-8所示時地向甲○○取得如附 表一編號1-4、7-8所載之金錢，並適時與甲○○談戀愛、發 生性行為以加深甲○○之信任。而乙○○、丁○○於上開時 間加入後，即依「宋哥」指示，於100 年4月7日租得臺北市 ○○區○○街000號10樓之6作為聯絡基地（下稱前揭地點） ，供乙○○、丁○○、丙○○等人休息、居住及與前開詐騙 集團成員聯絡之用，租金則由「宋哥」、「陳哥」支付，並 由「陳哥」、乙○○、丙○○備妥扣案如附表二所示之物， 以供乙○○、丙○○、丁○○隨時透過行動電話或電腦操作 QQ即時通聊天軟體，向集團回報現狀與接受集團行動指示， 分取詐得之款項，另乙○○、丁○○亦負責於丙○○與甲○ ○見面時，以機車搭載丙○○前往會面地點，俟取得款項後 ，即由乙○○將錢交給「陳哥」。丙○○藉此從詐得款項中 抽取十分之一，乙○○則受領「宋哥」每月支付新臺幣（下 同）3 萬元之不法利益，而丁○○則賺得免費住在前揭地點 。嗣於100年4月16日至25日間某日，前開詐騙集團女性成員 再度向甲○○詐稱如附表一編號9 詐騙說詞欄所示言語，欲 向甲○○借款10萬元，因甲○○心覺有異報警究辦而經警於 100年4月26日下午4時許，在臺北市○○區○○路0段00號摩 斯漢堡前，查獲甫向甲○○取款之丙○○，及載丙○○前往 該處之乙○○，始未得逞，復在丙○○、乙○○身上及前揭 地點扣得附表二所示之物，及在前揭地點查獲正透過QQ即時
通與前開詐騙集團成員聯繫之丁○○。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。查本判決下列所引用之證據，上訴人即被告丙○ ○、被告丁○○、乙○○、選任辯護人於本院準備程序時， 均表示同意做為證據(見本院卷第47-48 頁)，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○、乙○○就事實欄所載之犯行，於本院均為 認罪之表示(本院卷第49、71-1頁)，被告丙○○就附表一編 號7-9之犯行，亦於本院坦承在卷(見本院卷第47、80 頁)， 惟矢口否認附表一編號1-4 所載犯行，辯稱：伊僅由大陸地 區人士之指使向甲○○收過3次錢云云。
二、被告丙○○自99年10月間起受僱於大陸地區之「宋哥」，在 臺灣地區扮演角色詐騙金錢。嗣該集團成員大陸地區「琳達 」之女子以電話「琳達」以電話連絡被告丙○○，告知其扮 演「王麗玲」，再佯與甲○○談戀愛並發生性行為，再以「 琳達」通知之時間、地點及告知之理由向甲○○拿錢。乙○ ○、丁○○自100年4月7日起加入，丁○○每月可獲得3萬元 之報酬，並由該詐騙集團支付租金租用前揭地點供乙○○、 丁○○、丙○○等人休息、居住及與前開詐騙集團成員聯絡 之用，丁○○則獲取免費居住在前揭地點之利益。又被告丙 ○○詐得金錢後，即轉交被告乙○○，被告乙○○再轉交給 「陳哥」，臺灣的負責人再將被告丙○○可獲得之報酬（十 分之一）交由被告乙○○轉交被告丙○○，嗣於100年4月26 日下午4 時許，丙○○向甲○○取款詐騙款後經警在現場查 獲丙○○、乙○○，並至前揭地點查獲正透過QQ即時通與前 開詐騙集團成員聯繫之丁○○等情，業據被告丙○○、乙○ ○、丁○○三人坦承一致在卷(丙○○部分見偵卷第49-55、 154-155、193-198、233-235頁，原審卷第111-114頁；乙○
○部分見偵卷第30-39、150 -153、211-215頁，原審卷第37 反面、115-119頁；丁○○部分見偵卷第63-65、160-162、1 96-199、213、215頁，原審卷第119反面-122 頁），核與證 人即被害人甲○○證述情節相符（見偵卷第80-83、192-195 頁、原審卷第91-95 頁），並有事實欄所載之扣案物、現場 及扣案物照片、前揭地點房屋租賃契約書、詐騙集團成員分 贓明細在卷可憑（見偵卷第94 -110、114-119、137-143 頁 ）。又警方於100年4月26日到前揭地點搜索時，被告丁○○ 正以QQ即時通與前開詐騙集團成員聯絡，復為被告丁○○所 自承（見偵卷第63頁），並有受搜索同意書、臺北市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄在卷可稽（見偵卷第7-11、 15-16、18- 20頁）。觀諸警方所擷取當日下午1時2分至5時 32分許之QQ即時通對話內容（見偵卷第105-107、122-136頁 ），係暱稱為「小劉」、「向錢看」、「小君」、「阿任」 等人在對話，內容多是「小劉」與「向錢看」、「小君」討 論「小君」要於何時、地至向何人收錢、車資如何分擔、是 否需要陪同「小君」去取錢，及「向錢看」表示「我是阿翔 」，並向「阿任」稱被告乙○○與「小君」去收單不在，對 於未接電話表示歉意，會再聯絡被告乙○○、「小君」，且 對話內容中多以「客人」、「秘書」、「公關」、「下單」 、「接單」、「收單」等暗語溝通，更曾出現「阿樂客人： 甲○○、秘書：琳達、時間：5：00、金額18W、小君扮1 號 點」、「你（指「小君」）18.30還有1張單」等語。而被告 丙○○亦自白：伊即是「小君」，「向錢看」是乙○○，伊 等係講大陸那邊叫伊等去收錢的事。通話內容提到「你18.3 0還有1張單」，就是指本件被查獲當天要向告訴人拿錢等語 （見原審卷第111 頁反面）；被告乙○○供承：對話內容裡 面的「小君」就是丙○○、「阿翔」則是丁○○。暱稱「小 劉」與「向錢看」之對話內容是我跟前開詐騙集團成員的對 話內容，前開詐騙集團成員要伊聯絡丙○○接單。偵卷第12 2 頁以下是談被告丙○○當天行程及「陳哥」要來收前一天 被告丙○○取回的錢。「接單」是指去找客人（即被害人） 收錢，「下單」就是大陸那邊指示小姐之行程等語（見偵卷 第38、212、215頁，原審卷第117 頁正反面）；另被告丁○ ○供承：對話內容中之「阿翔」就是伊等語（見偵卷第 160 頁）。再查，在前揭地點扣得附表二編號16之筆記本，內載 有被告乙○○所記「宋哥」、「阿任」、「小君」、「翔00 00000000（公司）」、「傑0000000000（公司）」等人之名 稱與聯絡電話（見偵卷第113頁，本院卷第116頁反面），扣 得附表二編號10、11被告乙○○所寫，記有「公關天使、客
人甲○○、秘書琳達、時間5：00、金額18W、1號點」、「1 、中華路摩斯漢堡」等文字之文件、筆記本（見偵卷第111- 112 頁），被告乙○○更稱：「天使」就是被告丙○○等語 （見本院卷第116 頁反面）。另觀諸扣案之上開房屋租賃契 約書之租期，被告乙○○、丁○○係於100 年4月7日即承租 前揭地點。故被告丙○○、乙○○、丁○○上開一致自白既 有上述積極證據可憑，上開事實自屬真正而堪予認定。三、被告丙○○雖否認附表一編號1-4 所示之犯行，惟查：告訴 人先後於警詢及審理時證稱：伊接自稱「王麗玲」女子的來 電表示相做朋友後，即開始連絡，約1 個月後，她打電話給 伊說她跟同事合租房子，同事晚上都會帶男友回家，她想在 外另租房子，向伊借1萬2000元房租，約在附表一編號1之地 點交錢，2、3天她又打電話給伊說在美容公司上班時，不小 心打破老闆的2瓶美容用精油，要賠8萬元，不然老闆會對她 怎樣，她已向同事借到1萬元，希望伊先借給她7萬元，並一 直哀求，伊就答應借她7萬元，在附表一編號2之地點交付。 之後她又打電話說她在酒店上班，不小心打破客人2 瓶紅酒 ，要賠12萬元，問伊可否借她，並說如果不賠錢，她就得陪 客人睡覺，伊說沒有錢便掛上電話。不久她又打電話來說如 果可以先拿到5 萬元，就可以不用陪客人睡覺，希望可以借 她5 萬元，又一直苦苦哀求，伊就說要先向朋友借錢，但實 際上是拿自己的錢借她，這次交錢的地點是在附表一編號 3 的麥當勞。後來她打電話說，在酒店老闆那邊累積了獎金50 幾萬元，但因之前向酒店幹部先借了30多萬元，若伊能借她 30萬元還給幹部，5 天後老闆就會把獎金給她，便可還伊錢 。伊表示沒錢，她又說不想活了，要伊借她最後30萬元，伊 說沒有那麼多錢，除非向銀行借，伊跟她說這是以保險金借 的，要她不要再向伊借錢。她要伊快一點，但伊說沒有那麼 快，因為跟銀行借錢之手續要1星期。約1星期後，伊打電話 跟她說向銀行借錢了，約在附表一編號4 地點見面，最後借 給她31萬元，因為她見面時說向公司請假需要1 萬元，所以 金額才變為31萬元...伊共交8 次錢，除2次交給「小陳」之 外(指附表一編號5、6)，其餘均是交給丙○○等語（見偵卷 第80背面-81頁、原審卷第91-93頁），又證人甲○○所證， 有其所書被騙經過、明細、存摺交易明細影本、國泰人壽保 險股份有限公司保險單、告訴人持用之0000000000號行動電 話通聯記錄可佐（見偵卷第86-102、248 頁），是告訴人甲 ○○所述既與上述書證相符，其證稱遭詐騙之經過及交付對 象之人應為真正，則其因受騙而交付附表一編號1-4 所示金 錢予被告丙○○即屬無疑。是被告丙○○否認此部分犯行要
屬卸飾之詞，殊無可採。
四、從而，本件事證既明，被告丙○○、乙○○、丁○○犯行堪 以認定，均應依法論科。至於起訴書附表所載事實與卷證不 符處，均應更正為本判決附表一所載，附此敘明。五、附表一編號1-4、7-8部分，甲○○均因受騙而交付被告丙○ ○金錢，應認被告丙○○與前開詐騙集團成員已詐欺既遂， 而附表一編號9 該次，前開詐騙集團成員已在電話中向甲○ ○施用詐術欲再取得金錢，顯已達著手詐欺之階段，嗣因甲 ○○報警而未得逞，應認屬詐欺取財未遂，故核被告丙○○ 就附表一編號1-4、7、8 所為；被告乙○○、丁○○就附表 一編號7、8所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 另被告丙○○、乙○○、丁○○就附表一編號9 所為，均係 犯刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告丙○ ○就附表一編號1-4、7-9所犯之罪；被告乙○○、丁○○就 附表一編號7-9 所犯之罪，犯意均各別，行為亦互殊，均應 予分論併罰。被告丙○○就附表一編號1-4 之犯行，與前開 詐騙集團成員間，及被告丙○○、乙○○、丁○○彼此與前 開詐騙集團成員間，就附表一編號7-9 之犯行，均有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。末查，被告丙○○、乙○ ○、丁○○已著手於附表一編號9 之犯行，未生取得財物之 結果之未遂階段，爰依刑法第25 條第2項之規定，均減輕其 刑。
六、按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑 ，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之 必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法 院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查 ，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違 背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執 行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法 院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前 已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已 執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行 之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加 重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據 而未予調查之違背法令（最高法院100年度第6次刑事庭會議 決議參照）。經查，被告丙○○於99年間所犯施用第二級毒 品案件，雖經臺灣新北地方法院99年度簡字第8573號判處有 期徒刑2月，於99年12月6日確定，於100 年1月6日易科罰金 執行完畢，此有本院被告丙○○前案紀錄表在卷足稽 (見本
院卷第25 頁背面)。然被告丙○○本案有關附表一編號1、2 所示之罪，均係在99 年12月6日前所犯，可知被告丙○○所 犯附表一編號1、2之罪，係在臺灣新北地方法院99年度簡字 第8573號判決確前所犯罪，就此均屬有期徒刑之判決，於確 定後，如經檢察官依刑事訴訟法第477 條聲請法院裁定定應 執行，揆諸上開說明，縱被告丙○○所犯臺灣新北地方法院 99年度簡字第8573號判決已先予執行，然若嗣後被告所涉本 案附表一編號1、2之罪判決經檢察官聲請法院裁定定應執行 刑，則先前被告所犯已執行之刑，即係檢察官就所定應執行 刑執行時應以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢。據此， 被告丙○○所犯如附表7-9 所示之罪，雖係在臺灣新北地方 法院99年度簡字第8573號案執行後所犯，亦不能論以累犯。 蓋依上開最高法院100年度第6次刑事庭會議決議所指，不問 被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實 審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為此種情形之確定判決有 適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背 法令，本院因之依審理時既存之證據資料，採有利於被告丙 ○○之認定，認被告丙○○尚不能論以累犯，併此說明。七、原審以被告丙○○、丁○○、乙○○，關於附表一編號 1-4 、7-9 部分犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①詐欺 罪為最高本刑5 年以下有徒刑之罪，原判決諭知被告丙○○ 關於附表一編號1、2、3、4、7、8、9之罪，均係6個月以下 之徒刑，雖與附表一編號4所定8月徒刑之罪合併定執行，而 未諭知易科罰金標準。然觀諸被告乙○○、丁○○所犯告罪 之宣告刑均係6月以下，惟乙○○、丁○○關於附表一編號9 之罪刑均未宣告易科罰金標準，惟於定執刑卻又為易科罰金 之宣告，而判決理由就易科罰金部分亦僅載明「及就被告乙 ○○、丁○○所處之刑均諭知易科罰金之折算標準」，未具 體說明主文宣告就各被告間易科罰金宣告之相同及差異處， 何以有不同之記載理由，及符合易科罰金要件之罪未諭知之 原因，顯見其就被告丙○○、丁○○、乙○○3 人關於刑度 易科罰金之宣告有誤及不備理由之瑕疵；②原判決第4 頁第 26、27行記載被告丙○○自承有於附表一編號1、3、7、8所 示時地向告訴人拿錢云云，然被告丙○○自警詢、偵查及原 審，均否認有附表一編號1-4 之犯行，遍查全卷及原判決引 述被告丙○○自白上開內容之偵卷第49-55、154-155、193- 198、233-235頁，原審卷第111-114 頁，亦查無被告丙○○ 有自白對附表一編號1、3犯行之陳述，是原判決所載關於被 告丙○○上開自白顯與卷證不符；③刑法第50條業於102 年 1月23日修正公布，於102年1月25日生效施行，原審於102年
4 月23日宣告時，漏未比較適用，即就被告等人於主文中將 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合併定執行刑，亦有 疏漏；④原判決關於被告乙○○、丁○○於主文欄就附表一 編號7、8之罪及其等所定之執行刑均有諭知易科罰金之標準 ，惟原判決據上論斷欄漏引刑法第41 條第1項、第10項，主 文與理由顯有矛盾；⑤原判決就被告丙○○關於附表一編號 7-9 之罪宣告為累犯，然於事實欄並未認定被告丙○○累犯 之事實，文主、理由與事實之記載顯未契合，況本件被告丙 ○○不構成累犯，已如前述，原判決此部分顯有違誤；⑥刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權 。但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束 ，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。倘量刑輕重相 差懸殊，悖於比例原則及公平原則，即難謂適法，被告丙○ ○所犯附表一編號4 詐欺所得金額31萬元，雖高於其附表一 所示其他次之犯罪所得，然原審就該次犯行宣告8 月徒刑， 與其他各罪刑度相較，亦不符比例原則。檢察官上訴指原審 就被告3 人量刑過輕，被告丙○○上訴仍執詞否認附表一編 號1-4之犯行，固均無理由。惟原判決就被告3人有罪部分既 有上開瑕疵，仍應予撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告丙 ○○、乙○○、丁○○均正值壯年，不思從事正當工作賺取 金錢，竟貪圖不法利益，與前開詐騙集團成員共同詐騙告訴 人之款項（既未遂情形如附表一編號1-4、7-9所載），且多 次詐騙告訴人，所為均有不該，且迄未賠償告訴人所受損害 ，再參被告丁○○、乙○○於本院均坦承犯行，並就被告 3 人之犯罪動機、手段、目的、生活狀況、前科素行等一切情 狀，各量處如主文所示之刑，並均分別諭知易科罰金標準。 末查，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於102年1月 25日生效施行，該條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。」經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞 動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但 書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規 定定之」，修正後使行為人取得易科罰金之利益，且行為人 於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑法之利益，惟 仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，經比較新舊法 ，自以適用修正後刑法第50條規定對被告較為有利。從而， 本件審酌被告3 人參與犯罪之程度及所獲利益等情狀，依修 正後之刑法第50條規定定其應執行之刑如主文所示，並均諭
知易科罰金之標準。
八、另扣案如附表二編號所示之物，被告乙○○供承：編號1、2 之NOKIA行動電話含門號SIM卡均係詐騙集團供伊使用，編號 3-10這些東西都是「陳哥」提供金錢後由伊購買後作為聯繫 之用。編號12之薪資袋係「陳哥」分好錢後，由伊交予丙○ ○的。編號13-14 之空薪資袋、空信封袋係丙○○拿來的。 編號11、15-16 之筆記本是丙○○帶來的，內容係伊記錄大 陸之資訊，用以聯絡丙○○前往取款的地點。編號18之行動 電話是「陳哥」給丁○○的聯絡等語（見偵卷第31-34、196 、211頁，原審卷第117、125 頁反面）；被告丁○○證述： 編號17-18 之行動電話係乙○○給伊使用的等語（見原審卷 第125頁反面）；被告丙○○供承：編號19-20之行動電話係 詐騙集團給伊使用，編號12之日薪資袋及1 萬7100元是伊跟 被害人拿到的錢所分得。編號13-14 之空薪資袋、空信封袋 是伊拿去準備要裝待領之錢等語在卷（見原審卷第125 頁反 面），可知附表二編號1-11、13-20 之物均供犯本件之用， 附表二編號12則係因犯罪所得之物，應依刑法第38 條第1項 第2款、第3款之規定及共犯責任共同原則，各依其等參與之 犯行部分，分別於被告等人主文項下宣告沒收如主文所示之 物。又扣案被告乙○○所持有之SONY ERICSSON行動電話1支 （序號：00000000-00000 0-0-00，含門號0000000000SIM卡 1張）、安非他命吸食器1組；被告丙○○所持有之NOKIA 行 動電話2支（序號分別為：353764/04/864229/6、359334/03 /607815/2）、吸食器1組、安非他命1 包；被告丁○○所持 有之現金7萬2000元、路線圖1張、SONY ERICSSON行動電話2 支、證人周宜芬持有之SHA RP行動電話1 支均與本件無關， 爰不另宣告沒收。起訴書認上開手機、現金7 萬2000元及路 線圖1 張均為供本件犯罪所用而應沒收云云，容有未恰。末 查，被告丙○○身上扣得之玩具鈔票100 張，乃本件告訴人 、警方用以查獲渠之工具，應無庸沒收。又被告乙○○所持 有之房屋租賃契約書，雖係承租前揭地點作為聯絡基地之用 ，但非供犯罪所用，自無庸宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丙○○、乙○○、丁○○亦以前揭有 罪部分之手法詐騙告訴人，並於附表一編號5-6 所示時地取 得附表一編號5-6 所載款項，及被告乙○○、丁○○亦有參 與附表一編號1-4 之詐欺取財犯行，因認被告丙○○、乙○ ○、丁○○此部分亦均共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。另告訴人提起告訴 ，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，且被害人之陳述如無瑕疵， 且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘 其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據， 即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字 第3099號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極 證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至 於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在， 致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82 年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30 年 上字第816號等判例意旨可參）。
三、檢察官指被告丙○○、乙○○、丁○○共同涉有此部分罪嫌 ，無非係以前揭有罪部分之事證為其主要論據。訊據被告丙 ○○、乙○○、丁○○均否認犯行，並以前述有罪部分之辯 詞資為抗辯。
四、經查：
㈠告訴人甲○○於警詢、偵訊及審理時稱：我交付附表一編號 4 之錢後，「王麗玲」打電話說她載酒店同事回宿舍出車禍 ，同事牙齒斷掉要去韓國整形。酒店老闆說費用是24萬元， 要「王麗玲」負責一半即12萬元，因為老闆先墊，所以「王 麗玲」又欠老闆12萬元，請我先借她，不然老闆不讓她離開 酒店。後來我便答應借她12萬元，約在附表一編號5 所示地 點交錢。到了交錢當天，「王麗玲」說她不方便出來，但公 司的男幹部「小陳」剛好在附近，我就把錢拿給「小陳」。 「小陳」不是被告乙○○、丁○○。12萬元借給「王麗玲」 後，她又打電話說她跟上次被她打破紅酒的客人吵架，客人 向老闆投訴，並要求賠償上次打破紅酒的剩餘款項，還說老 闆不放她走，要處罰她去菲律賓的分店上班。之後「王麗玲 」又說只要給幹部2 萬元，幹部會幫忙向老闆說情，讓她可 以離開酒店，我遂借她2萬元，在附表一編號6所示地點交錢 給「小陳」等語（見偵卷第81、192頁，原審卷第92 頁）， 且觀前述告訴人手寫之清單，於附表一編號5、6之時地旁， 告訴人均附記「交給酒店幹部（小陳）」等字（見偵卷第87 頁），是告訴人上開所述於附表一編號5、6所示時地，係交 錢給「小陳」，且「小陳」並非被告乙○○、丁○○等節，
應屬事實。又被告丙○○、乙○○、丁○○等人所參與之前 開詐騙集團分工縝密，有專人負責在電話中與告訴人培養感 情，及羅織理由詐騙告訴人交出金錢，另有人負責聯絡、取 款、載送等工作，已如前載，而遍觀全卷，尚無證據證明就 附表一編號5、6兩次犯行，是被告丙○○撥打電話給告訴人 ，並佯稱為「王麗玲」本人以上述理由騙取告訴人之金錢， 更無事證佐認被告丙○○、乙○○、丁○○有聯繫其他成員 向告訴人詐得附表一編號5、6兩次金錢或分擔任何工作。基 此，檢察官認被告丙○○、乙○○、丁○○亦有共同參與附 表一編號5、6兩次犯行云云，顯乏其據。
㈡檢察官雖指被告乙○○、丁○○亦有共同參與附表一編號1- 4 所示犯行，然依前述被告乙○○、丁○○所言，及被告丙 ○○所稱：被告乙○○、丁○○自100年4月初住在前揭地點 起，才開始負責載我去跟告訴人拿錢等語（見本院卷第 112 頁）；證人周宜芬於偵訊時證述其與被告丁○○是於100年4 月初始住入前揭地點等語（見偵卷第72頁），暨前開房屋租 賃契約書記載被告丁○○承租前揭地點係自100 年4月7日起 （見偵卷第114 頁）等節，堪信被告乙○○、丁○○開始分 擔前開詐騙集團聯絡窗口工作，應是自100 年4月7日起。而 經審閱檢察官所提之事證，尚無證據證明於該時點前，被告 乙○○、丁○○有與被告丙○○或前揭詐騙集團成員共同為 附表一編號1-4所示犯行，檢察官就此所指，自難憑採。 ㈢至檢察官上訴指被告丙○○既有於99年11月間起加入該詐騙 集團並參與分工，縱認附表一編號5-6 非其出面取款，原審 能否逕認其並無犯意聯絡及行為分擔。且被告丙○○於審理 中尚有供稱100年4月份以前係將詐得款項交予目前在監之王 晨翰，則王晨翰即應知悉100年4月以前該詐騙集團之分工情 形，則被告丙○○有無實際參與附表一編號5-6 犯行、被告 乙○○、丁○○有無實際參與附表一編號1-6 之犯行，原審 自有必要提訊證人王晨翰加以釐清云云。惟查，共犯之成立 ，仍須以積極證據為憑，且被告丙○○、丁○○、乙○○雖 加入上開詐騙集團，然其非屬核心謀劃出策之人，僅係個別 行為分擔之人，自僅就其個別行為負共犯之責，無須就該詐 騙集團所有行為負責。至於檢察官以扣案證物之書面記載被 告丙○○擔任公關角色指其應有犯意連絡及行為分擔云云， 就該書面所載亦僅係各次詐欺行為分擔之角色分配，亦難據 此認被告丙○○有參與該詐騙集團全部犯行。又檢察官亦未 提出積極證據證明被告丁○○、乙○○於100年4月前參與詐 騙行為之積極證據，其僅以告丙○○於警詢、偵查中未供稱 有與被告乙○○、丁○○以外之人共同犯案，所供詐騙所得
皆係交予乙○○，而推論被告乙○○、丁○○非僅有參與10 0年4月間之詐騙案件云云，亦屬無據。末查，上訴意旨雖指 本院應提訊證人王晨翰云云，惟其既無說明具體待證事項以 供本院審酌，並使被告等人得以知悉調查證據待證事項之爭 點，本院於準備程序及審理程序2 次詢問訴訟當事人有無證 據提出調查，檢察官均稱「無」之情(見本院卷第48、85 背 面) ，是本院自無從依據上訴書所載即依職權調查，附此敘 明。
五、綜上，檢察官指被告丙○○、乙○○、丁○○涉嫌此部分犯 行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信為真實之程度，依罪疑唯輕原則，即難據為對被告丙 ○○、乙○○、丁○○不利之認定。此外，復查無其他積極 之證據，足資認定被告丙○○、乙○○、丁○○確有檢察官 所指此部分犯行，自均屬不能證明被告丙○○、乙○○、丁 ○○犯罪，原審就此部分為被告3 人無罪之諭知，核無不合 。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339 條第1項、第3項、第25條、第41條第1項、第10項、第51條第5款、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 陳明珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────┬────────────┬───┬──────┬────┐
│編號│取款時間 │取款地點 │金額 │詐騙手法 │備註 │
├──┼────────┼────────────┼───┼──────┼────┤
│ 1 │99年11月15日 │臺北市大同區長安西路與承│1萬20 │繳房租（詳細│有罪部分│
│ │ │德路口麥當勞前（起訴書誤│00元 │經過詳前述告│ │
│ │ │載為臺北市中山區忠孝東路│ │訴人所言，附│ │
│ │ │與長春路1 號路口肯德雞前│ │表一僅簡略表│ │
│ │ │） │ │示，以下皆同│ │
│ │ │ │ │） │ │
├──┼────────┼────────────┼───┼──────┼────┤
│ 2 │99年11月19日下午│臺北市大同區長安西路與承│7萬元 │打破老闆的美│有罪部分│
│ │6 時許 │德路口麥當勞前 │ │容用精油，需│ │
│ │ │ │ │要錢賠償 │ │
├──┼────────┼────────────┼───┼──────┼────┤
│ 3 │99年12月14日下午│臺北市大同區長安西路與承│5萬元 │打破客人紅酒│有罪部分│
│ │6-7時許 │德路口麥當勞前 │ │要賠償 │ │
├──┼────────┼────────────┼───┼──────┼────┤
│ 4 │99年12月27日下午│臺北市中山區忠孝東路與林│31萬元│還酒店幹部錢│有罪部分│
│ │6-7 時許 │森北路口附近 │ │ │ │