臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1281號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭振鈞（原名彭博華、彭州佑）
上列上訴人因被告恐嚇案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易
字第248 號，中華民國102 年5 月9 日第一審判決（起訴案號：
臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第3979號，嗣經臺灣花蓮
地方法院判決移轉管轄臺灣桃園地方法院），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭振鈞犯恐嚇取財未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、
（一）彭振鈞（原名彭州佑，以下同）前因妨害國幣懲治條例案 件，經本院以91年度上訴字第3274號判決處應執行刑有期 徒刑5 年8 月，彭振鈞不服提起上訴，經最高法院以92年 度臺上字第1887號駁回上訴而確定（第1 案）；又因連續 施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以 91年度易字第496 號判決處有期徒刑5 月確定（第2 案） ；再因連續施用毒品案件，經桃園地院以93年度壢簡字第 237 號判決處有期徒刑6 月確定（第3 案），前揭第2 案 經本院以97年度聲字第3124號裁定減為有期徒刑2 月15日 ，並與第1 案定應執行有期徒刑5 年9 月確定，而與第3 案接續執行，於民國95 年12 月26日縮短刑期假釋出獄交 付保護管束，甫於98年1 月13日保護管束期滿，未執行之 刑，以已執行論。
（二）緣彭振鈞與廖俊彥均因涉及99年2 至3 月間之共同偽造文 書、詐欺等案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以99 年度偵字第4254號等案件偵查（下稱系爭偵查案件，嗣起 訴經臺灣花蓮地方法院於101 年8 月22日以100 年度訴字 第327 號、101 年度訴字第34、38號判決判處彭振鈞、廖 俊彥應執行有期徒刑3 年6 月、3 年），彭振鈞、廖俊彥 復另因涉及99年4 月間之共同偽造文書、詐欺等案件，分 別自99年6 月30日、99年6 月23日起收押在案，並經臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官分別以99年度偵字第3269號、 99 年 度偵字第3142號偵查（彭振鈞所涉部分嗣起訴經臺 灣花蓮地方法院於99年8 月18日以99年度訴字第265 號判 決判處有期徒刑1 年8 月，彭振鈞不服而上訴，經臺灣高 等法院花蓮分院於100 年1 月26日以99年度上訴字第193
號判決無罪，檢察官不服而上訴，經最高法院於101 年3 月22 日 駁回上訴確定；廖俊彥所涉部分嗣起訴經臺灣花 蓮地方法院於99年8 月31日以99年度訴字第251 號判決判 處應執行有期徒刑3 年6 月確定）。
（三）詎彭振鈞於99年12月9 日停止羈押出所後，於99年12月11 日某時許，電邀廖俊彥至其位於桃園縣平鎮市○○路0 段 000 巷0 弄0 號住處內，迨廖俊彥於當日下午5 時許抵達 後，彭振鈞竟意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯 意，向廖俊彥恫稱「為何平白無故咬我，要處理我的損失 ，我有請律師，你要賠給我律師費及遮口費20萬，否則我 將會作證咬你，並交待帶領的小鬼一起指證你」等語，而 以上開恐嚇言詞欲向廖俊彥強索20萬元，致廖俊彥心生畏 懼，惟因廖俊彥沒錢未應允而未遂。惟廖俊彥仍覺害怕， 希望彭振鈞不要亂指證，乃電話聯絡彭振鈞約定碰面，廖 俊彥並央請其與彭振鈞均認識之友人林文鑫陪同，於同年 月28日前往桃園縣平鎮市金陵路某網咖與彭振鈞碰面，惟 彭振鈞仍居於同一之恐嚇取財犯意，接續以口頭向廖俊彥 暗示相同之索款內容，廖俊彥仍重申並未指證彭振鈞且不 該找伊要錢，雙方因而不歡而散，彭振鈞乃因而未遂。二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力之說明）
一、被告彭振鈞主張證人廖俊彥於警詢、偵訊及原審之歷次證述 均不相一致，爭執其證據能力，然：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項規定 在案，故依刑事訴訟法第159 條第1 項規定反面解釋，被 告以外之人於審判之陳述，具證據能力。次按被告以外之 人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。又被告 以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2規定甚明。
（二）又「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟 資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事 實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無 ，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項所稱「顯有不可信之情況」， 係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供
述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及 環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違 法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判 斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其 陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查 中之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明 力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院 101 年度台上字第3456號判決參照）。
（三）而偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人 、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該被告以外 之人於偵查中已具結之陳述係有證據能力。
（四）查證人廖俊彥於審理時之證述（見原審卷第78至84頁）， 乃被告以外之人於審判時所為之陳述，業經合法具結，是 依前揭說明，具有證據能力。被告以證人廖俊彥所述與事 實不符為由不同意作為證據乙節，此係對證人所為證述內 容之證明力所為之爭執，依刑事訴訟法第155 條第1 項規 定，證據之證明力，委由法院本於確信自由判斷，是證人 廖俊彥之證述何者較為可採，悉由法院依自由心證判斷之 。另被告彭振鈞就證人廖俊彥於偵查中向檢察官具結後所 為之陳述（99偵4254號卷第82至84頁、100 他186 號卷第 27至31頁），亦以其所述與事實不符為由，而否認證人廖 俊彥偵訊陳述之證據能力，然被告除上開理由外，均未釋 明檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是證人廖俊彥 於檢察官偵查時具結後所為之證述，客觀上並無顯不可信 之情況，其於偵查中之證言自具有證據能力。至於證人廖 俊彥於100 年2 月26日警詢筆錄之陳述（見桃園縣政府警 察局平鎮分局刑案偵查卷宗第16至21頁），就被告所索取 20萬元款項之性質，與其於102 年4 月16日原審審理時之 證述不符，本院審酌證人廖俊彥於100 年2 月26日經警通 知到場協助調查，較原審作證時更近案發時間，記憶較清 楚，且未衡量被告於本件之利害關係下，即任意該陳述20 萬元係律師費及遮口費等情，且證人廖俊彥於原審審理時 亦未表示警詢筆錄有何遭不正方法逼供情事，故經本院斟
酌證人廖俊彥供述作成環境、外部狀況，認為該詢問筆錄 有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前揭說 明，證人廖俊彥之警詢筆錄自有證據能力，被告主張證人 廖俊彥之警詢筆錄無證據能力，尚無可採。
二、至本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得；而檢察官及被告對本院提示之該等卷證 ，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第27頁至同頁 反面、第39頁至同頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴 訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本 件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文 書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告彭振鈞於偵查中固坦承有於99年12月11日下午5 時 許，在其住處向被害人廖俊彥告以「若不賠償損失，要將其 犯罪事證指證出來」等語，嗣於同年12月28日與被害人相約 於網咖見面時再以相同言語告知被害人等情，然堅詞否認有 何恐嚇之行為，辯稱：伊無恐嚇故意，因為被害人在另案誣 指伊犯罪，致其遭羈押，伊因此要求被害人賠償其損失及日 後要請律師之費用，第2 次見面係被害人邀約的，若被害人 會恐懼，豈會邀約伊，且該次從頭到尾沒有講到錢或者是恐 嚇的問題云云。
二、經查：
（一）被告彭振鈞與被害人廖俊彥均因涉及99年2 至3 月間之共 同偽造文書、詐欺等案件，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官以99年度偵字第4254號等案件偵查，嗣起訴經臺灣花 蓮地方法院於101 年8 月22日以100 年度訴字第327 號、 101 年度訴字第34、38號判決判處彭振鈞、廖俊彥應執行 有期徒刑3 年6 月、3 年，彭振鈞、廖俊彥復另因涉及99 年4 月間之共同偽造文書、詐欺等案件，分別自99年6 月 30日、99年6 月23日起收押在案，並經臺灣花蓮地方法院 檢察署檢察官分別以99年度偵字第3269號、99年度偵字第 3142號偵查，彭振鈞所涉部分嗣起訴經臺灣花蓮地方法院 於99年8 月18日以99年度訴字第265 號判決判處有期徒刑 1 年8 月，彭振鈞不服而上訴，經臺灣高等法院花蓮分院 於100 年1 月26日以99年度上訴字第193 號判決無罪，檢 察官不服而上訴，經最高法院於101 年3 月22日以101 年 度台上字第1329號判決駁回上訴確定，廖俊彥所涉部分嗣 起訴經臺灣花蓮地方法院於99年8 月31日以99年度訴字第
251 號判決判處應執行有期徒刑3 年6 月確定等事實，有 本院被告前案紀錄表（見本院卷第15至16頁）、在監在押 全國紀錄表（見原審卷52頁）、臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察官99偵4254號等起訴書、臺灣花蓮地方法院100 訴 327 號、101 訴34、38號判決、廖俊彥之全國刑案資料表 （見原審卷第54至60頁、100 易字第451 號卷第46至55頁 、第56至58頁）、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官99偵 3269號起訴書、臺灣高等法院花蓮分院99上訴193 號判決 、最高法院101 台上1329號判決（見本院卷第34至35頁、 原審卷第69至73頁、第74至75頁、第75之1-75之2 頁）等 附卷可憑，堪信為真實。
（二）而上揭犯罪事實，業據證人即被害人廖俊彥證述明確，證 人廖俊彥於100 年2 月24日偵訊時指稱：被告於99年12月 11日當面跟其說，要其拿20萬元遮口費，不然他會將其犯 罪事證指證出來，還說跟檢察官談好了農曆過年後就要傳 其等語（見99偵4254號卷第83頁）；後於100 年2 月26日 警詢時則再詳細說明：99年12月11日被告說如果其不支付 伊二審律師費及20萬元的遮口費，伊就叫小鬼一起指證其 等語（見桃園縣政府警察局平鎮分局刑案偵查卷宗第17至 18頁）；復於100 年7 月28日偵訊時仍稱：「（彭州佑交 保在外時對你說要安家費、律師費，並且說已經跟檢察官 講好了等等，那時你是否會覺得很害怕？）會，我會害怕 刑期、家人，他那時還叫我自己注意出入安全，我也很害 怕他真的有跟檢察官講」等語（見100 他186 號卷第31頁 ）；及於原審審理時證稱：「被告說拿出二十萬元給他， 幫他請律師，他會幫我串證。被告說我們這個詐騙集團只 有他能幫我，說我沒有涉及到不法。被告說若我不拿二十 萬元給他，就等著進去關，如果沒有進去關，在外面自己 要小心一點。....當初做（警詢）筆錄時，因為時間比較 近，比較清楚....警詢時稱被告說『如果你不付這二十萬 元的律師費，就會叫小鬼一起指證你』是屬實」（見原審 卷第79至80頁）。證人廖俊彥係在接受檢察官訊問與被告 共同偽造文書、詐欺之系爭偵查案件時，順道提及被告此 部份不法行為，而經檢察官自動簽分偵辦，顯見本件證人 廖俊彥並無主動積極對被告提告之意，其應無設詞誣陷被 告情形，且其對於被告對其恐嚇取財之經過、內容大致並 無失出，應非無據。
（三）復以被告前於偵查中對於本件坦認不諱而自白稱：「我先 打電話跟廖俊彥說我剛交保出來，我有跟他說為何要平白 無故咬我，我叫他跟我處理我的損失，我有騙他說我有請
律師要費用，然後叫他賠給我，後來我們還有在我家附近 加油站旁邊的一間網咖叫他賠給我。我還有跟他一起來的 朋友說為何廖俊彥這樣害我，我還有跟他說我後面還有案 子，他有也參與，我跟他說我以後也會出庭跟檢座作證咬 你，假如廖俊彥願意賠我錢的話，其他不知情的事情，我 會模糊帶過去。....我有跟廖俊彥說檢座過年後會傳我開 庭，過年後也會傳你開庭，....當時我有跟他索討20萬元 」（見100 發查69號卷第3 至5 頁）、「（你在桃園向廖 俊彥所說要律師費、叫律師咬你等語涉嫌恐嚇取財及詐欺 未遂部分是否認罪？）認罪。我有講這些話，是說廖俊彥 你有參與到的，就叫他們把事實說出來，我也有說到我已 經跟檢座講說廖俊彥有作的我都會出庭作證，我希望他可 以拿律師費給我，我就不會叫小鬼咬他。這些話是在我家 跟他講的。（你通知廖俊彥不利且不實之事項而想拿錢， 但沒有拿到錢，涉嫌恐嚇取財及詐欺未遂，究竟認罪與否 ？）認罪。」（見100他186號卷第42至43頁），是被告嗣 後於原審及本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯詞即不足 採信。
（四）被告另辯稱第二次即99年12月28日係被害人廖俊彥邀約， 被害人若會恐懼，豈會主動邀約伊碰面商談本件，而欲以 此證明被害人廖俊彥並未因被告所出言語而感覺受到恐嚇 。然查，第二次之碰面固係證人廖俊彥邀約，惟證人廖俊 彥就此已說明：「（你為什麼要約被告見面？）因為我沒 有錢給被告，我怕會有後面的事情，所以我約被告見面。 （你所謂『後面的事情』是指什麼？）就是我自己的官司 ，及我在外面的生活。（你的意思是你還是擔心被告會在 地檢署指證你？）對。」，此適足徵被告之言詞確實已使 證人廖俊彥心生畏懼，證人廖俊彥才會在沒錢可交付被告 下仍邀約被告商談本件，並央求雙方均認識之友人林文鑫 陪同商談。故自不得以第二次係被害人邀約商談而認定被 告之言詞未達使被害人心生畏懼之恐嚇程度。
（五）又被告雖以自己係因證人廖俊彥不實指證始遭收押近6 個 月云云，然依卷內資料並無被告之所以遭收押係因證人廖 俊彥不實指證所致之證據，且證人廖俊彥於偵查中亦未承 認過曾不實指證被告99 年4月份之犯行（見100 他186 號 卷第30頁），是被告顯無其所稱可向證人廖俊彥索款之法 律上正當權源，其有不法所有之意圖甚明。而證人廖俊彥 確有犯下99年2 至3 月、4 月之詐欺犯行，有其前案紀錄 表及相關起訴書、判決書可憑，故被告指證證人廖俊彥之 犯行雖屬合法之事，然按恐嚇之性質，不以違法為必要，
雖屬合法之事，若以恐嚇要挾，仍構成恐嚇取財罪，有最 高法院76年度台上字第7178號判決意旨可供參照，是被告 之言詞已達使人心生畏懼之恐嚇程度，且有不法所有意圖 ，本件罪證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪、累犯：
按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨可資參照）。被告已著手於恐嚇取財犯行，因被害 人不從而未遂，是核被告所為，係犯刑法第346 條第3 項、 第1 項之恐嚇取財未遂罪。被告以上開言語恫嚇告訴人而二 次向告訴人索討金錢之舉，其時間尚屬密接，且均係利用同 一藉口接續為之，持續侵害同一人之法益，顯為接續犯，應 僅論以實質上一罪，並依未遂犯規定減輕其刑。被告有事實 欄一（一）有期徒刑執行完畢之前科，有本院前案紀錄表在 卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，應論以累犯，並先加後減。
四、撤銷改判之理由：
原審就被告本件犯行，採信被告之辯解，逕為無罪之諭知， 尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬 不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告素行不佳，有本院被告前案紀錄表1 份可佐 ，犯後於偵查中曾坦承犯行，惟於審理中否認犯行，態度普 通，與被害人廖俊彥為朋友關係，因認其另案遭羈押受有損 失遂向被害人強索款項之犯罪動機，暨被告為高中肄業之智 識程度、已婚育有一名四歲女兒之家庭狀況等一切情狀，量 處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第346 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 黃美盈
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖艷莉
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第346條（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。