臺灣高等法院刑事判決 九十年度上重訴字第一號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 文聞
李汶哲
周奇杉 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳慶祥
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度重
訴字第四○號，中華民國八十九年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十八年度偵字第一四九九○號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑捌月，扣案之賭具麻將牌貳副、玩具紙鈔籌碼壹佰肆拾肆萬元、千元玩具紙鈔玖本及伍佰元玩具紙鈔叁拾陸本沒收；又未經許可持有手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年，扣案之義大利BERETTA廠製92FS型半自動手槍（含彈匣貳個，槍枝編號F54482Z號）壹把及口徑9MM制式子彈拾肆顆沒收；應執行有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年，扣案之義大利BERETTA廠製92FS型半自動手槍（含彈匣貳個，槍枝編號F54482Z號）壹把、口徑9MM制式子彈拾肆顆、賭具麻將牌貳副、玩具紙鈔籌碼壹佰肆拾肆萬元、千元玩具紙鈔玖本及伍佰元玩具紙鈔叁拾陸本均沒收。
丙○○未經許可販賣手槍，處有期徒刑拾年，併科罰金新台幣柒拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）八十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及懲治盜匪條 例等案件，分別經法院判處有期徒刑一年十月及十六年確定，嗣並定應執行有期徒刑十六年，而於八十一年四月一日入監服刑，迄八十八年三月二十九日假釋， 嗣因接續執行妨害兵役條例罪拘役三十日，至同年四月二十七日始行出獄；另丙 ○○綽號「志明」，前於七十九年九月十七日因懲治盜匪條例案件，經法院判處 有期徒刑十三年確定，於同年月二十七日送監執行，嗣於八十五年一月五日假釋 出獄。
二、甲○○於假釋期間，猶不知改過遷善，竟基於意圖營利之概括犯意，自八十八年 四月底起，連續提供麻將牌為賭具及位於桃園縣大興西路二段二六之三號五樓租 屋處為賭博場所，供友人賭博財物，其玩法係底為新台幣（下同）二千元，每台 一百元，並約定賭客每人每圈由其抽取一千二百元圖利，每日約可抽得二十萬元
，其斷續經營約共抽得一百五十餘萬元。惟於八十八年七月中旬某日凌晨三時許 ，上開麻將賭場遭人持槍搶走賭金約五十五萬元，甲○○懷疑係桃園蘆竹南崁地 區綽號「阿安」之人（即林秋安）夥同手下所為，並怕再被找麻煩，為此電詢其 友丙○○有無槍枝可買，丙○○乃於同年八月初某日，偕同綽號「大肥文」之不 詳真實姓名成年男子分別攜帶義大利BERETTA廠製92FS型半自動手槍（含彈匣二 個，槍枝編號F54482Z號）一把、口徑9MM制式子彈二十顆及德製八厘米改造手槍 一把、點三八左輪手槍二把等（丙○○此部分所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例現 由台灣台中地方法院以八十八年度訴字第二一九０號案審理中）由台中搭遊覽車 北上，旋於同日在桃園縣蘆竹鄉國道一號中山高速公路南崁交流道附近與甲○○ 碰面，雙方談妥後，丙○○即以三十萬元之價格，販賣上開義大利BERETTA廠制 式手槍及口徑9MM制式子彈二十顆予甲○○，甲○○遂以舊債三十萬元抵償，未 經許可而持有該槍彈。丙○○為替甲○○出氣，並於同日夥同「大肥文」之人， 分別隨身攜槍搭乘計程車前往桃園縣蘆竹鄉○○○○○路三八號一樓林秋安經營 之「高手撞球場」，欲找林秋安理論，抵達後旋在撞球場門口喚出林秋安，各拿 出一把手槍威嚇林秋安還錢擺平此事，致林秋安心生畏懼而危害其安全，嗣該撞 球場人員聽見外面有異聲，眾人衝出察看，丙○○等見情勢不對，恐另生節枝， 遂搭原乘坐之計程車火速離開現場（丙○○所涉恐嚇罪部分未據起訴）。嗣於八 十八年八月五日凌晨三時許，丙○○因非法持有槍彈，先在台中市○區○○路四 六八號為警查獲，迨至同年月二十日上午十一時許，警方據線報遂持檢察官簽發 之搜索票在桃園縣桃園市○○○路○段二六之三號五樓當場查獲甲○○，並由甲 ○○臥室房間矮櫃內搜得以襪子包藏已上膛之上揭義大利BERETTA廠制式手槍一 把及子彈二十顆（其中六顆經送鑑驗試射，餘十四顆），繼於客廳電視櫃內搜出 甲○○所有之賭具麻將牌二副及供打牌賭博用之玩具紙鈔籌碼一百四十四萬元、 千元玩具紙鈔九本、伍佰元玩具紙鈔三十六本。三、案經桃園縣警察局移請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何圖利供給賭博場所及向丙○○購入槍彈等 犯行，上訴人即被告丙○○亦否認販賣槍彈予甲○○等情，被告甲○○辯稱：伊 沒有經營職業賭場，純粹是家庭式打麻將，都是一些親友在打牌，伊並沒有抽頭 或分紅，只是有時候自摸的人會出一些錢來給伊添水電費而已，且他們都是打現 金，沒有用玩具紙鈔或籌碼，至被查獲之玩具紙鈔籌碼並不是伊的，因該租屋處 以前是伊弟弟與詹姓友人等同住，後來他們不住了，伊才搬進去住，那些東西可 能是他們留下來的，另伊租屋處打牌時不曾被人衝場搶走五十幾萬元，實際上是 丙○○拜託伊，因他想要參加綽號「阿安」之人所經營之賭場，當時丙○○有拿 給伊三十萬元，伊有託綽號「阿斗」之友人轉交給「阿安」，不料他們的賭場被 人搶，以致丙○○的投資沒有了，後來丙○○有帶人上來找伊，至於他們有沒有 去找「阿安」，伊是事後才知道，當時伊並沒有與丙○○他們一起去，事後丙○ ○他們要回台中時，未將被查獲之槍彈一併帶走，竟放在伊租屋處客廳酒櫃電視 下方之置物箱內，伊根本不知情，至在警訊時因伊家裡根本沒有槍，僅因丙○○ 曾來過伊家，伊因此認為槍應該是丙○○的，所以將他咬出來，況伊也遭警方刑
求云云。而被告丙○○則辯稱：因伊在八十八年七月初來桃園，當時甲○○的友 人「阿斗」說要合夥經營賭場，但甲○○說他沒有錢，所以伊才說由伊出資三十 萬元，有錢大家一起賺，伊有將現金三十萬元交給甲○○，後來在同年七月底伊 問甲○○賭場搞得如何，但他說找不到該賭場經營者，錢拿不回來，所以伊才找 「大肥文」攜槍北上，而甲○○說綽號「阿安」就是負責人，在南崁經營高手撞 球場，伊就與「大肥文」搭計程車前往，並叫計程車在現場等，而甲○○當時沒 有與伊一起去，到撞球場後有叫「阿安」即林秋安出來，但他表示未收到該三十 萬元，當時「大肥文」有出手打他，伊並沒有動手，因此伊便要甲○○負責這三 十萬元，後來伊與甲○○、「大肥文」要外出吃飯，「大肥文」認為出門帶槍不 方便，他才將槍彈放在電視下方之櫃子裡，之後伊等又一塊去喝酒，忘了槍彈放 在甲○○家，就直接回台中，伊當時所帶的槍後來在台中被查到，就是德製八厘 米改造手槍，而「大肥文」則帶在甲○○家被查獲之貝瑞塔手槍，伊與「大肥文 」並沒有攜帶左輪手槍上來，伊真的沒有賣手槍及子彈給甲○○，伊被借訊時遭 警察刑求，而且回看守所時也有驗傷，當時伊會講與甲○○共四人一起去找林秋 安，也是因遭警察刑求不得已才說的云云。
二、經查：
㈠被告甲○○於前揭時、地意圖營利供給賭博場所之事實，業據被告甲○○於警訊 時坦承不諱（見台灣桃園地方法院檢察署八十八年度核退字第一四三四號偵查卷 第八頁背面、第九頁背面），核與證人即被告甲○○之弟許振輝所述情節相符（ 見同上偵查卷第十四頁正面），並有賭具麻將牌二副及玩具紙鈔籌碼一百四十四 萬元、千元玩具紙鈔九本、伍佰元玩具紙鈔三十六本等物扣案可資佐證，又上揭 麻將牌及玩具紙鈔為警於被告甲○○租屋處客廳電視櫃內搜得，有搜索扣押證明 筆錄及現場照片二張附卷可稽，亦為被告甲○○於原審審理中所不否認，再者觀 諸卷附之麻將牌及玩具紙鈔起出之現場照片（附於原審審理卷），上開賭具麻將 、紙鈔外觀均尚屬新穎，並非陳舊，應非藏放甚久未予使用，是被告甲○○所辯 查獲之玩具紙鈔係以前房客所留下云云，別無證據證明，尚無足取。至被告甲○ ○於審理時指稱有時自摸之人會拿出一些錢來給伊添水電錢乙事，縱認被告甲○ ○所言屬實，惟被告雖未言明抽頭，但每次自摸即由賭客拿出錢來充作水電費用 ，即含有抽頭營利之意，被告甲○○既未表示反對，即有默示同意。被告甲○○ 又辯稱：因伊怕連累弟弟，始叫其弟推由伊一身承擔云云，但查，被告甲○○果 未開設賭場，其弟許振輝照實陳述即可，既不害人又不害己，又何需直言其兄開 設賭場之事，且所述情節與甲○○所供又大致相符，足見為事實；何況被告甲○ ○自己於檢察官訊問時亦供承：「二個多月前曾開過（賭場），但被十七、八個 人衝場，我怕再被找麻煩，才於七月底買這支槍彈」（見八十八年八月二十一日 檢訊筆錄），核與其警訊自白相符，本件事證已明，被告甲○○前開所辯，要屬 卸責之詞，尚難採信，其圖利供給賭博場所犯行可堪認定，應予依法論科。 ㈡關於被告丙○○販賣槍彈予甲○○之犯行，業據被告甲○○先後於警訊時及檢察 官初訊時供承：「該把手槍是我在八十八年八月初，以新台幣叁拾萬元，向台中 朋友『志明』（指丙○○）購買來經營賭場用的，但迄今都未使用擊發過。：： ：我自八十八年四月底出獄後，就在現租住處經營貳仟底麻將，約壹個月，其中
陸續有以麻將當賭具經營筒子場至七月中旬，突然我的賭場在凌晨三點被十七、 八個歹徒闖進來，持槍搶走賭金五十五萬元，並毆打我賭客等，經我查出是住桃 園蘆竹鄉南崁的兄弟，綽號「阿安」，此夥人據說已在桃園地區搶刼多家賭場， 故我一方面為賭場安全及欲找他理論，才購此槍械」（見同上偵查卷第八頁正、 背面）、「（手槍來源？）朋友丙○○賣我的，子彈也是。（是否要陷害丙○○ ？）沒有，槍彈共計三十萬元。（以前開過賭場？）二個多月曾開過，但被十七 、八個人衝場，我怕再被找麻煩，才於七月底買這支槍彈。（槍彈何地買的？） 我打電話至台中，他們於七月底八月初在南崁交流道交給我。」（見同上偵查卷 第四十頁、第四十一頁）等情綦詳，且於警局訊問時，並在警察提示之丙○○口 卡片影本上，簽名捺指紋指認確係被告丙○○販賣槍彈予伊無訛，有該口卡片影 本在卷足憑（見同上偵查卷第二十四頁、第二十五頁）。 ㈢再者，被告甲○○於八十八年九月七日經警借提至台中市警察局與另案在押之被 告丙○○當面對質時，更明白供稱：「（今（七）日警方借提你至台中市與在押 之丙○○當面對質，他是否就是你所說的綽號『志明』？）是的，他就是我所說 的『志明』（丙○○）沒錯，我們因同被關在台北土城看守所因而認識，而我此 次被查獲乙把義大利貝瑞塔九二手槍，槍號：Ｆ六四四八二Ｚ，批號：ＡＣＰ九 ＭＭ，子彈二十發，就是他的沒錯，丙○○因欠我三十萬元，故經我要求以此把 槍抵押欠我的錢。（丙○○於八十八年八月初是因何事？與何人？持何物？至桃 園作何事？）他是應我之要求，於上（八）月一日或二日，自台中攜帶四把槍（ 一枝九二貝瑞塔制式交給我已被查獲，另二枝左輪手槍，一枝德制八厘米，共四 枝），坐遊覽車到桃園，當時傅某身旁有跟一名手下年約二十餘歲，姓名我不知 道，傅某在桃園只過一個晚上，第二天就攜帶另三把手槍與手下一起坐車返台中 ，但沒多久（約八月五日），傅某就被警方查獲，並起出六把手槍（均改造）。 」參以被告丙○○供承伊與甲○○於獄中認識，是朋友，無任何嫌隙云云，足見 被告丙○○與甲○○間並無任何恩怨，衡情而論，被告甲○○實無虛構事實攀誣 丙○○之必要，被告甲○○上開向被告丙○○購買槍彈之指述，應屬可信。 ㈣再參酌被告丙○○果無販賣槍彈之意思，則當時既已攜帶德製八厘米改造手槍一 把防身，何須另持上開義大利BERETTA廠制式手槍一把及口徑9MM制式子彈二十顆 北上？又被告丙○○及綽號「大肥文」之人苟係因外出不便隨身攜帶手槍，則應 全部之手槍、子彈均留下，何以又獨留前揭義大利BERETTA廠制式手槍一把及子 彈二十顆，而仍將其餘手槍帶在身上出門？復綽號「大肥文」之人與被告甲○○ 並不熟識，又何能自行將該槍彈暫放在被告甲○○臥室房間矮櫃內？縱如被告甲 ○○所言是放在客廳而非房間內，對此不尋常之動作，甲○○又何以不知情？而 其於原審復供稱：（丙○○）說東西寄放我這，我叫他把東西放在客廳透明櫃處 等語（見原審卷第五十六頁），則又知悉，是其忽稱販賣、忽稱寄放、忽稱均不 知情，前後所供閃爍不一，俱見其畏罪情虛。再甲○○雖辯稱手槍不是在房間內 搜得，惟所辯與現場照片、證人即警員乙○○所述等卷證資料不符，被告甲○○ 空言辯稱手槍不是在房間內搜得，並隱喻警員作假，惟並未能舉證以明，況警員 查獲槍彈，已是大功，在客廳查獲與在房間查獲對彼警員並無區別，何需作假？ 甲○○此部分所辯與情理不符，無足為採。再者，被告丙○○雖辯稱吃完飯後忘
了回去拿槍就直接回台中云云，但查，黑槍取得不易，價又昂貴，黑道兄弟無不 視槍如寶，豈有任意棄置他處而忘記取回之理？況縱當時忘記，迨回台中後亦必 想起，何以亦不回來拿取，而繼續留置甲○○處？此外，被告甲○○於警查獲時 ，果對手槍之事不知情，則推說不知情或係丙○○留置即可，其與丙○○既無怨 仇，警察當時又不知丙○○賣槍之事，被告甲○○何需自承向丙○○買槍之事， 其損人而不利己甚明，況甲○○乃有槍砲、盜匪前科之人，已多次歷經偵審程序 ，老於訴訟經驗，豈不知利害關係，其仍直言伊向丙○○買槍，應屬實情，否則 若謂編撰說詞而反於自己不利，殊有違情理。
㈤又上揭義大利BERETTA廠制式手槍一把及子彈二十顆為警持檢察官簽發之搜索票 於被告甲○○上址租屋處臥室房間矮櫃內搜出當場查獲，有搜索扣押證明筆錄及現場照片六張附卷可稽，亦為被告甲○○於警訊中所是認，並經證人即本案承辦 人桃園縣警察局刑警隊組長乙○○於審理時到庭證述屬實；且上開手槍一把（槍 枝管制編號0000000000）係義大利BERETTA廠製92FS型半自動手槍，槍管內具陸 條右旋來復線，槍號遭變造為F64482Z，經以電解腐蝕法重現結果，研判其槍號 為F54482Z，其機械性能良好，可擊發子彈，認具殺傷力；另子彈二十顆，均係 制式口徑9MM子彈，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八十八年八月二 十七日刑鑑字第八五五一０號鑑驗通知書乙紙在卷為憑，足見被告丙○○所販賣 者確為制式手槍及子彈無訛。
㈥至被告甲○○雖辯稱其警訊之供述係遭警察刑求逼供云云，惟據證人即承辦本案 之桃園縣警察局刑警隊組長乙○○於審理中到庭結證並無刑求情事，依搜到之證 物，被告甲○○已承認向丙○○購得槍彈，係依其自白而記載，而被告甲○○不 但於警訊時已指證被告丙○○有販賣槍彈之犯行，嗣於檢察官初訊及警方借提與 丙○○對質時依其自由意志之陳述復一再供同前情，被告甲○○與丙○○素無怨 隙，衡情不致捏詞誣攀，況甲○○自己也承認因懷疑丙○○告發伊，才故意供稱 是丙○○賣槍云云，則彼向丙○○買槍之事既係自己所供，警訊筆錄依其所供記 載，即無不實，而甲○○既係本於自由意志作上開供述，不論其動機如何，即無 刑求之可言，而其復未能提出遭警察人員刑求受傷之具體事證，其空言指摘遭警 察刑求逼供云云即非可信。另被告丙○○亦以上開遭警刑求之辯解否認犯行，且 其於八十八年九月七日經警借提還押入所檢查身體時，確有右手大姆指第一指節 紅腫及胸部表皮瘀血等外傷，亦經原審調取台灣台中監獄借提還押收容人犯內外 傷記錄表查閱屬實，惟查警方人員在借提偵訊被告丙○○之時，並未以強暴、脅 迫、恐嚇或其他不正方法逼供，所製作之警訊筆錄均按被告意志自由之情況下所 為之陳述據實製作，業據證人洪俊德（即製作上開警訊筆錄之員警）於原審審理 時結證在卷，否則被告丙○○何以在警方借訊時僅供述借槍予甲○○而非販賣？ 又何以未與同案被告甲○○一致之供述？如係刑求取供，筆錄自應記載販賣槍枝 ，始符刑求之目的，何以竟仍為有利於丙○○而記載借槍予甲○○？是該筆錄亦 無不實之可言，足證被告丙○○前述遭刑求之辯解，不足採信。又桃園縣警察局 雖未能提供警訊錄音帶，但據被告甲○○堅稱當時確有錄音，核與警員乙○○亦 稱有錄音相符，既有錄音，即難認程序有何違法，況上述犯罪事實之認定亦非全 以警訊筆錄為憑，均有扣案證物或檢訊筆錄等可佐，亦不能以後來錄音帶之未能
提出，遽然推翻上述全部犯罪事實之認定，被告及辯護人此部分辯解亦非可取。 綜上所述，參互各情，被告丙○○販賣槍彈予甲○○及甲○○購得槍彈後予以持 有之事實，事證已臻明確，被告二人前開所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，尚無足 取，犯行均堪以認定，應予依法論科。至證人丁○○所為證詞，只能證明因出資 賭場的事甲○○有欠丙○○三十萬元，對其餘買賣槍彈之事並不知情，亦不能反 證之前丙○○未有另欠甲○○他款而拿槍抵債，是丁○○證詞亦不能資為有利被 告之證據，併此說明。
㈦關於被告等是否有共同前往桃園縣蘆竹鄉○○○○○路三八號一樓林秋安經營之 「高手撞球場」找林秋安理論，經查此部分起訴書並未說明被告等如何恐嚇或妨 害自由之情節及引用觸法法條，且敘明此部分犯罪事實另查，則此部分自屬未經 起訴甚明，合先指明。詰之被告甲○○堅詞否認有去該「高手撞球場」找林秋安 理論，共同被告丙○○亦堅稱甲○○確實沒有去，只有伊與綽號「大肥文」二人 前去，原審鞠之證人林秋安亦迭次證稱：「當時有二個男子，由計程車下來…我 根本不認識他們」、「我確定不是被告甲○○」（見原審八十九年六月十四日訊 問筆錄），「（你當天在高手撞球場外遭人持槍攔阻究竟有幾人？有無庭上被告 甲○○？）兩個人，但不是被告甲○○」（見原審八十九年十月六日訊問筆錄） ，「（當時有幾個人下車？）兩個人」、「其中一個是被告丙○○，但甲○○當 時我沒有看見」（見原審八十九年十月三十日訊問筆錄）。查被害人林秋安既前 後多次始終堅指甲○○並未前去對伊恐嚇，核與丙○○所述相符，而林秋安既然 已經指認丙○○，如果甲○○有同來，林秋安應無不予指證甲○○之理。此外查 無其他積極確切證據足以證明被告甲○○確有此部分犯行，應認被告此部分警訊 自白尚無補強證據，自不能僅以警訊自白為其唯一證據，應認尚不能證明被告甲 ○○有此部分犯行。（此部分既未經起訴，毋庸不另為無罪之諭知）三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手 槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，及刑法第二百六十八條之 圖利供給賭博場所罪；而被告丙○○則犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之 未經許可販賣手槍罪，及同條例第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪。公訴人 認被告甲○○前揭賭博部分應成立刑法第二百六十七條常業賭博罪云云，尚有未 洽，及認丙○○應成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第十二條第三項之 意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈罪，第查，買槍者之動機基於私人因素者甚 多，譬如只是要擁槍自重，或是想要炫耀，或是為了防身…，不一而足，未必是 供犯罪之用，本件被告甲○○並未持槍前往桃園縣蘆竹鄉○○○○○路三八號一 樓林秋安經營之「高手撞球場」找林秋安理論或恐嚇危害安全，已如前述，而系 爭槍枝查獲時係在房間矮櫃內搜得以襪子包藏，並無任何證據證明甲○○曾持該 槍在外使用，矧甲○○亦供稱：我怕再被找麻煩，才於七月底買這支槍彈…故我 為賭場安全，才購此槍械等語，已見前述，準此，甲○○購槍之目的在防患未然 居多，尚無證據證明係供犯罪之用，縱甲○○有告知丙○○賭場被衝場之事，惟 買槍之原因不一而足，買槍未必然另要犯罪，已如前述，甲○○買槍是否欲供犯 罪，乃其個人之事，非丙○○所能過問，自不能僅以甲○○有被衝場，即謂丙○ ○賣槍予甲○○係意圖供他人犯罪之用，此外別無其他積極證據足證丙○○有供
他人犯罪用之意圖而賣槍彈，尚不能論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、 第十二條第三項之意圖供他人犯罪之用販賣手槍、子彈罪，起訴法條應酌予變更 。又被告甲○○一次持有行為，及被告丙○○一次販賣行為，各同時觸犯上述二 罪名，均為想像競合犯，應分別依刑法第五十五條之規定，各從較重之未經許可 持有手槍罪及未經許可販賣手槍罪處斷，惟公訴人認被告二人上開各罪應予分論 併罰，似有誤會，附此敘明。復被告甲○○先後多次圖利供給賭博場所犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以 一罪論，並加重其刑。再被告甲○○所犯上揭未經許可持有手槍罪及圖利供給賭 博場所罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。四、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠被告甲○○意圖營利供給賭博場所，約定賭 客每人每圈由其抽取一千二百元圖利，每日約可抽得二十萬元，其斷續經營約共 抽得一百五十餘萬元，原判決誤為每「月」約可抽得二十萬元，且未敘明其營利 總得金額，容有未洽；㈡又甲○○關於恐嚇危害安全部分，未據起訴，且亦不能 證明其有此部分犯行，已如前述，原判決以檢察官雖漏未就其前開恐嚇犯行一併 起訴，惟此犯行與其已起訴之持有手槍部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，為起 訴效力所及，而併予審究，並以甲○○前開所犯未經許可持有手槍及恐嚇二罪間 ，有方法結果之牽連關係，而從一重之未經許可持有手槍罪處斷，亦有未合；㈢ 被告丙○○不能證明意圖供他人犯罪之用而賣槍彈，原判決以槍砲彈藥刀械管制 條例第七條第三項、第十二條第三項之重罪論處，同有可議。被告等上訴意旨否 認飾卸犯罪雖無可取，但原判決既有可議即無可維持，自應撤銷改判。爰審酌被 告二人素行不良，均曾因盜匪等罪被判處重刑，均在假釋中，不知改過遷善，被 告甲○○開設賭場牟不法之利，又向丙○○購入制式槍彈，而丙○○擁槍自重， 又有多餘之槍彈可資販賣，兩人之犯行均危害社會治安甚巨，且對他人之生命身 體造成極具危險之威脅，及渠等犯後猶飾詞狡辯圖卸刑責毫無悔意等一切情狀， 被告甲○○量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，併科罰金部分並諭知 如易服勞役以罰金總額與六個月之日數比例折算，另被告丙○○量處如主文第三 項所示之刑，併科罰金部分，並諭知如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比 例折算。
五、末查，八十六年十一月廿四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項 固規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項 、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免 後，令入勞動場所強制工作三年，但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日 釋字第四七一號解釋，此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要 ，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體自由部分 ，所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之 比例原則，指明「犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其 社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本 解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符 合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處 分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自
無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」，揆其真意，所稱 「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時 在該條例修正生效後、裁判時在該解釋公布後者而言；至於行為時在該條例修正 生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從 適用上開修正條例第十九條第一項（參照最高法院八十九年度台上字第一三六七 號判決意旨）。查被告兩人犯罪在八十八年八月間查獲，依修正後槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第一、四項論科，依上述說明，自應適用修正後該條例第十九條 第一項之規定，茲查被告兩人曾犯槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例等前科 ，素行不佳，於假釋期間，仍不思悛悔，又於前揭時、地販賣或購入且未經許可 持有具殺傷力之制式手槍一把、子彈多達二十顆，其行為對社會治安明顯具有危 險性及嚴重性之威脅，按諸憲法第二十三條規定及大法官會議釋字第四七一號解 釋意旨本於比例原則，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定併予以 宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。六、扣案之義大利BERETTA廠製92FS型半自動手槍（含彈匣二個，槍枝編號F54482Z號 ）一把及口徑9MM制式子彈十四顆（原二十顆，經送鑑試射擊發六顆，餘十四顆 ）均屬違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之；另扣押之 賭具麻將牌二副、玩具紙鈔籌碼一百四十四萬元、千元玩具紙鈔九本及伍佰元玩 具紙鈔三十六本，查均係被告甲○○所有，且供賭博犯罪之用，已經其及其弟許 振輝於警訊時供明在卷，故依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第四項、第十二條第一項、第四項、第十九條第一項，刑法第五十六條、第二百六十八條、第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。賭博部分不得上訴。
書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第七條（修正後）
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍
、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併新新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。