臺灣雲林地方法院民事判決 100年度重訴字第53號
原 告 林家全
林家立
林家豪
林嘉緯
林炳蒼
林錦章
林文佑
林國清
林世謙
林振達
林東榮
林義勇
林桐木
林慶棠
林慶連
林紘志
林億聖
林貞雄
林典雄
林克明
林義久
林靜輝
林靜翹
林冠甫
林順正
林文通
林文賢
林文實
林新建
林立家
林立約
林志誠
林信吉
林信明
林信義
林信實
林金龍
林金財
林春池
林錦松
林俊明
林義明
林深澤
林錫達
林錫良
林金木
林信男
林太平
林珈弘
林宥成
林啟政
林啟俊
林騰輝
林明瑟
林聖結
共 同
訴訟代理人 武燕琳律師
被 告 祭祀公業林太尉
法定代理人 林碧綠
訴訟代理人 吳聰億律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國102 年08月
14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告林文通、林文賢、林文實就被告祭祀公業林太尉派下權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由如附表一編號１至、至所示原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠祭祀公業林太尉（下稱系爭祭祀公業）係林姓先祖於中國清 朝初年，率領自大陸福建漳州府、詔安、林家巷（現在福建 少詔安現橋東鄉林家巷村）一批農民，隨著林克明（林氏第 十六代祖）渡台，並居住於雲林縣斗六市梅林里（原名內林 ）附近墾拓，後來族人分居於斗六市梅林里、八德里（原名 海豐崙）及林內鄉坪頂村務農為生。林氏先民渡臺後，共同 奉祀乙尊神像，此即林氏先民開基祖大學士林太尉公，由前 述分居地之林氏子孫輪流過爐奉祀祭拜迄今。分居在斗六市 八德里之林氏子孫分為五房，以開基祖大學士林太尉公為中
心，組織祭祀基金會，後來該基金會購入農地，組織改為『 林太尉祭祀公業』，日據大正時代推舉林庚、林利、林阿屎 等為原始管理人，後來改由林對、林春盛、林元強、林足育 等八人為該祭祀公業管理人。惟自最後管理人林足育死亡後 ，迄未組成公業派下員大會、重新選出管理人。 ㈡系爭祭祀公業屬典型合約字公業，係由①林木、②林欽、③ 林元強、④林春盛、⑤林道、⑥林松、⑦林對、⑧林利、⑨ 林火龍（為原告林炳蒼之祖父，原告林家全、林家立、林家 豪、林嘉緯之先人）、⑩林防二（原告林錦章、林文佑之祖 父）、⑪林終（為原告林東榮、林義勇、林桐木、林慶棠、 林慶德、林慶連之祖父，亦為原告林振達、林紘志、林億聖 之先人）、⑫林文章（為原告林義久之父，亦為原告林貞雄 、林典雄、林克明之祖父、⑬林永治（為原告林靜輝、林靜 翹之先人）、⑭林大頭（為原告林順正之祖父、原告林冠甫 之先人）、⑮林阿屎（為原告林文通、林文賢、林文實之祖 父）、⑯林忠（為原告林信吉、林信明、林信義、林信實、 林金龍、林金財、林春池、林錦松、林俊明、林義明、林深 澤、林錫達、林錫良之祖父，原告林新建、林立家、林立約 、林志誠之先人）、⑰林深池（為原告林金木、林信男之祖 父）、⑱林元在（為原告林太平之祖父、原告林珈弘、林宥 成之先人）、⑲林庚（為原告林啟政、林啟俊之祖父、原告 林騰輝之先人）、⑳林何居（為原告林聖結、林明瑟之先人 ）所設立，而原告為⑨至⑫所示設立人之子孫，當為派下員 。茲說明如下：
⒈依日據時期登記簿及雲林縣斗六地政事務所（下稱斗六地政 ）102 年05月08日函覆內容，可知林阿屎曾移轉土地予系爭 祭祀公業，故其為設立人，僅未受推舉為管理人而已。是其 子孫即原告林文通、林文賢、林文均應為系爭祭祀公業派下 員。
⒉依日據時期登記簿及斗六地政上開函覆內容，可知林利、林 松、林對、林春盛、林元強、林木均有移轉土地予系爭祭祀 公業，渠等均應為設立人；又依臺灣民事習慣調查報告，同 戶籍者，因家產為公同共有，僅因家長有尊長權，僅登記於 尊長名下，故凡與前揭設立人同戶籍者，理應為設立人，準 此依據戶籍謄本資料，可知：
⑴林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海豐崙二六五 番地，於分析家產前，林元強、林元在就家產為公同共有， 故林元在為系爭祭祀公業設立人，其子孫原告林太平、林珈 弘、林宥成為系爭祭祀公業派下員。
⑵林忠、林阿屎為兄弟，其父親均為林占，僅母親不同人；且
林忠亦曾與林利同戶籍，於西元1909年始另立新戶（斗六市 海豐崙字海豐崙二二四番地），林利並稱林忠為婿，林忠應 為系爭祭祀公業設立人。又由其孫即原告林信義、林信實均 為系爭祭祀公業之佃農，耕作面積達系爭祭祀公業總面積之 3 分之1 以上，以及林忠後人如林石虎、林茂坤、林和發、 林永茂等人均積極參與系爭祭祀公業申報成立前之各項會議 ，更獲得系爭祭祀公業其他派下員之支持同意增補為派下員 等情，可佐林忠為設立人。故其子孫即原告林信吉、林信明 、林信義、林信實、林金龍、林金財、林春池、林錦松、林 俊明、林義明、林深澤、林錫達、林錫良、林新建、林立家 、林立約、林志誠為系爭祭祀公業派下員。
⑶林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、林利，於日 據時期同戶籍在臺南州斗六郡斗六街海豐崙字海豐崙二四○ 番地，則林松、林對、林利捐助財產設立系爭祭祀公業，自 不能排除同戶籍、為家屬之林庚；且其於自家設置德化堂（ 門牌號碼斗六市○○里○○路000 號）奉祀林太尉公，是其 應為設立人；又林庚之子孫亦維持祭拜林太尉公之事實，是 其子孫即原告林啟政、林啟俊、林騰輝均應為系爭祭祀公業 派下員。
⑷依據戶籍謄本，可知林春盛、林對、林松、林道、林欽、林 木、林元強、林利、林火龍、林防二、林終、林文章、林永 治、林大頭、林阿屎、林忠、林庚、林深池、林元在、林何 居等二十人，生年相近，歿時亦甚接近。
⒊原告多人均有參與祭祀之事實：
⑴系爭祭祀公業之神主牌位奉祀於斗六市八德里之福德宮廟， 固定於每年農曆春節正月初八祭祀，參與祭祀者，有原告林 炳蒼（林火龍之孫）、林錦松（林忠之孫）、林順正（林大 頭之孫）、林義明（林忠之孫）、林錫達（林忠之孫）、林 俊明（林忠之孫）、林信吉（林忠之孫）、林文實（林阿屎 之孫）、林義明（林忠之孫）、林啟政（林庚之孫）、林順 正（林大頭之孫）、林明瑟（林何居之後代）、林信義（林 忠之孫）均有參與祭祀。
⑵原告中有人（參與之人詳見附表二編號４）於80年04月21日 組團赴大陸詔安縣橋東鄉林家巷村返鄉祭祖，而系爭祭祀公 業所承認之派下員林天賜亦有參加本次活動；原告中有人（ 參與之人詳見附表二編號５）亦有參與89年祭祀活動。 ⑶系爭祭祀公業神主牌位由斗六市海豐崙林氏子孫輪流過爐奉 祀，系爭祭祀公業已承認之派下員林訓仲、林建成、林銘郎 、林銘義、林金財、林憲銘、林金梓、林聰智、林上修等9 人與原告林天明、林和清、林順正、林受完、林啟郡等5 人
，曾共同於林啟郡住宅中公廳共同奉祀林太尉公數10年。 ⑷倘上開原告與系爭祭祀公業無關聯，何以有資格參與祭祀， 且依林太尉公聖誕千秋收支表，其上製表人為系爭祭祀公業 承認之派下員林明和、監督人為林天賜、原告林炳蒼。 ⒋原告林炳蒼（林火龍之孫）、林錦章（林防二之孫）、林陳 裕（林文章之孫）、林再成（林永治之孫）、林順正（林大 頭之孫）、林受完（林大頭之子）、林文實（林阿屎之孫） 、林守得（林火龍之孫）、林信吉（林忠之孫）、林信義（ 林忠之孫）、林錦松（林忠之孫）、林茂坤（林忠之子）、 林金木（林深池之孫），以及原告林振達之先人林東溪（林 終之孫）、原告林啟政、林啟俊之兄長林啟郡（林庚之孫） ，與已登記為系爭祭祀公業派下員之林朝川、林定雄、林福 全、林復文、林明和、林訓仲，及林秀珍之夫林天賜曾分別 有參與下揭會議之一：①80年03月03日在雲林縣斗六市梅林 里召開之林太尉公侯派下臺灣區宗親會籌備會；②80年03月 05日在雲林縣縣斗六市八德里召開之派下宗親座談會；③80 年03月20日召開斗六市八德里林太尉祭祀公業派下代表及分 產佃農（三七五租約）座談會（上開籌備會、座談會與會之 人，依照其是否已為系爭祭祀公業承認之派下員區分，詳如 附表二編號１至３所示）。倘上開原告與系爭祭祀公業無關 聯，何以有資格參與籌備會議。又依林秀珍擔任申報人時於 89年01月28日所提出之申復書內容，可見林秀珍亦承認前揭 如附表二編號２所示80年03月05日座談會與系爭祭祀公業成 立有關，且似未否認與會如附表二編號２「原告主張之派下 員」欄所示之人，可增補為派下員。
⒌依戶籍謄本，可知林木、林對、林利均為甲長，而林火龍為 保正，按日治時期之保甲政策「十戶為一甲、十甲為一保」 ，甲置甲長，保置保正，林火龍既為保正，林木、林對、林 利尚受其管領，其未任系爭祭祀公業之管理人，可能僅因工 作繁忙而無暇，不能因未辦登記管理人，即認非設立人，由 其後代子孫有參與祭祀、籌備會、祭祖等事宜，可佐林火龍 為設立人。
⒍林火龍與林深池為親兄弟，原同戶籍在海豐崙字海豐崙二六 三番地，且由林深池之子孫均能積極參與祭祀及籌備會，可 佐林深池亦為設立人。
⒎系爭祭祀公業已承認之派下員林秀珍、林福壽、林朝川、林 明和、林封州、林復從、林福陣、林復文、林定雄、林素蝦 、林銘郎、林銘義、林金梓、林文池、林清鎮、林建成、林 金財、林復財、林奇穎等19人，於89年03月03日時曾同意將 原告增補為派下員，當時簽名同意者，均為公業耄老，應較
為瞭解究竟何人為派下員，依照該同意增補名冊及繼承系統 表，即為原告所主張之其他設立人林火龍、林防二、林終、 林文章、林永治、林大頭、林阿屎、林忠、林深池、林元在 、林庚、林何居之後代子孫。嗣後係因林秀珍反悔不同意， 致使本案擱置。另依林秀珍擔任申報人時於89年01月28日所 提出之申復書內容，似未否認於參與如附表二編號２所示80 年03月05日宗親座談會之原告林守得、林炳蒼、林錦章、林 東溪、林陳裕、林再成、林順期、林受完、林順正、林文實 、林錦松、訴外人林啟郡等12人，均可增補為派下員，溯其 起源，即可知林秀珍亦曾承認林火龍、林防二、林終、林文 章、林永治、林大頭、林阿屎、林忠、林庚等為設立人。 ⒏系爭祭祀公業管理人為8 人，既是管理人，則是多數選出， 衡情豈有8 人共同設立、8 人同為管理人？系爭祭祀公業應 係設立人有多位，非僅有8 位。
㈢依林秀珍申報時檢附之系爭祭祀公業沿革，有聲明『本祭祀 公業於日據時代登記前創立』等字樣，而日據時代之大正八 年即已登記，從而更見系爭祭祀公業應非大正八年設立，而 為更早之前。
㈣聲明：確認原告如附表一所示林家全等55人對被告祭祀公業 林太尉之派下權存在。
二、被告則以：
㈠原告林信吉等人於91年08月15日向本院提起民事派下權確認 之訴，然又撤回起訴，足證其法律上之地位已不能改變，原 告因與系爭祭祀公業名下之土地並無關係，不具當事人適格 ，原告並未證明渠等權利遭受危害須由受訴法院排除，並無 確認利益。且原告違反祭祀公業條例第12條規定之程序，訴 為不合法。又本件訴訟有合一確定之情形，原告所主張設立 人之派下員並無全部共同參加訴訟。
㈡查系爭祭祀公業座落於斗六市○○段000 號、341 號、342 號、346 號、353 號、731 號、732 號、736 號、743 號、 744 號、761 號、811 號及斗六市○○○段○○○○段000 號、779 號、780 號、781 號、785 號、816 號、816-1 號 、817 號、817-1 號、818 號、818-1 號、819 號、857 號 、857-4 號、858 號、858-1 號、858-5 號、862 號、863 號等31筆土地之土地登記謄本均登記「所有權人：『祭祀公 業林太尉』，管理者『林春盛、林對、林松、林道、林欽、 林木、林元強、林足育』」，該土地登記具有絕對效力，原 告如欲主張亦為管理人者，即應先向司法機關提起塗銷登記 。而系爭祭祀公業之設立人即為管理人。林春盛、林對、林 松、林道、林欽、林木、林元強、林足育（下稱林足育等8
人），是出錢買土地登記系爭祭祀公業。
㈢原告所主張之系爭祭祀公業派下員中林啟郡、林信勇、林信 義，係承租系爭祭祀公業之土地耕作，為佃農身份。 ㈣依日據時期登記簿，該246 番地林阿屎僅有「杜賣契字」之 持份移轉，即僅有將持份出賣予「公業林太尉」，因是出賣 而非捐贈，故於成立系爭祭祀公業時，林阿屎並非登記為管 理人之一，雖該246 番地，系爭祭祀公業之管理人林利、林 松、林春盛亦以「杜賣契字」出賣而移付持份予公業林太尉 ，然林松、林春盛之所以成為管理人，非因該246 番地以「 杜賣契字」出賣而移付持份予公業林太尉，乃因林松、林春 盛以其他番地等不動產捐助公業林太尉而成為管理人，故林 阿屎當不能由「杜賣契字」246 番地移付持份予公業林太尉 而成為管理人之一。又依原告所提出林庚與系爭祭祀公業於 日據時代曾共有海豐崙字第246 號，顯見林庚當時並未捐贈 系爭祭祀公業，係各自持份，可知林庚並非共同設立系爭祭 祀公業之人。
㈤系爭祭祀公業原申報人林秀珍等人雖曾出具同意書，載明同 意林謙舜等人補列派下員名冊，列入申報之派下員名冊，惟 林秀珍並未向雲林縣斗六市公所（下稱斗六市公所）申報更 正，當初該些人同意係因不了解，若該些派下員同意任何人 進來，是要經過派下員會議記錄。在林足育過世後，系爭祭 祀公業就沒有在運作，原告所提出召開籌備會、座談會之資 料，均與系爭祭祀公業無關。
㈥並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事項：（兩造同意下列事項為真實，法院得逕 採為判決之基礎，見本院卷五第12頁反面至第13頁正面、第 81頁反面至第82頁正面）
㈠系爭祭祀公業之不動產為：雲林縣斗六市八德段332 、341 、342 、346 、353 、731 、732 、736 、743 、744 、76 1 、811 地號土地及雲林縣斗六市海豐崙段海豐崙小段270 、779 、780 、781 、785 、816 、816-1 、817 、817- 1 、818 、818-1 、819 、857 、857-4 、858 、858-1 、85 8-5 、862 、863 地號土地（即重劃前雲林縣海豐崙段海豐 崙小段818-1 、818 、819 、857 、858 、858-1 、858-5 、862 、863 、23、30、31、36、41、238-1 、238-2 、23 8-6 、238-7 、238-8 、238-11、243 、244 、270 、779 、780 、781 、817-1 、785 、816 、816-1 、817 地號土 地），共31筆土地。
㈡依日據時期登記簿所示，林利、林松、林春盛、林元強、林 木、林阿屎、林對均有以「杜賣契字」予公業林太尉（於昭
和03年06月11日變更為祭祀公業林太尉）。登記於系爭祭祀 公業之上開土地，均係以「杜賣契字」名義移轉登記予系爭 祭祀公業。
㈢依日據時期登記簿所示，祭祀林太尉管理人原登記林春盛、 林對、林松、林道、林欽、林利、林木、林元強，於昭和03 年06月11日變更為祭祀公業林太尉，並於同日將原管理人之 一林利選任變更為林足育。
㈣林太尉牌位係放於福德宮（土地公廟）內，該廟係坐落於第 三人所有之土地上，而非兩造所有之土地上。
三、得心證之理由：
㈠按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主 張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於 全體派下員並無必須合一確定之情形（最高法院86年度台上 字第2110號、78年度台上字第774 號判決參照），而祭祀公 業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴 訟法第40條第3 項規定，得以其管理人代表派下全體被訴， 本件原告提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格 並無欠缺，被告抗辯本件訴訟有合一確定乙節（見本院卷四 第13頁正面），委無足取；且祭祀公業之派下權，為派下對 其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。 再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）；又按確認之訴 ，衹須主張為訴訟標的之法律關係或其他事項之存否有不明 確者，對於爭執其主張者提起，即為當事人適格（最高法院 96年度台上字第2674號、81年度台上字第2825號判決意旨參 照）。查原告主張渠等為系爭祭祀公業之派下員乙節，既為 被告所否認；且被告並以系爭祭祀公業全體派下員身分，向 斗六市公所辦理系爭祭祀公業派下員證明書（見本院卷三第 186 至190 頁之斗六市公所91年05月23日斗六市民字第0000 000000號函及91斗六市民字第10600 號派下全員證明書）， 則原告是否為系爭祭祀公業之派下員之法律關係即屬不明確 ，且原告恐無法享有系爭祭祀公業派下員之權利，堪認原告 私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 提起確認判決將之除去甚明。是原告以否認其為系爭公業派 下員之被告為對造，提起本件訴訟，自有即受確認判決之法 律上利益存在，且當事人即屬適格。故被告抗辯上訴人提起 本件訴訟，並未有法律上之確認利益存在，且為當事人不適
格云云（見本院卷一第153 頁正面），即無可取。 ㈡復被告雖辯稱：原告未依祭祀公業條例第12條規定，於主管 機關公告期間內異議及起訴，自不得提起本件訴訟云云，惟 按祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害 關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數 之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更 正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之 訴，公所應依法院確定判決辦理，祭祀公業條例第17條定有 明文。又按民政機關核發祭祀公業派下全員證明書後，管理 人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下 員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公 告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院 提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派 下全員證明書，祭祀公業土地清理要點第9 點亦有明定。足 認祭祀公業派下權之存否，應屬私權事項，民政機關（單位 ）對祭祀公業派下員資格並無實質確定私權之效力。當事人 是否為祭祀公業之派下員倘有爭議，應向司法機關提起確認 派下權之訴以資救濟，由事實審法院予以調查認定。故真正 之派下員縱未於祭祀公業條例第12條所定期限內提出異議或 起訴，亦不生私權喪失之效果。是被告前開所辯，亦無足採 。
㈢祭祀公業之設立，依臺灣民事習慣調查報告研究所示，通常 分為鬮分字公業與合約字公業，其鬮分字祭祀公業，係於分 割家產（包括遺產）之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最 近共同始祖所設立之團體。合約字祭祀公業，係由早已分財 產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，提出其私人之財產而設 立（參見臺灣民事習慣調查報告第760 頁）。查系爭祭祀公 業係屬合約字祭祀公業乙節，為兩造所不爭執（見本院卷一 第6 頁反面、第143 頁反面、第145 頁反面），堪信為真實 。又按祭祀公業如為享祀人之後人所設立者，其派下係以設 立人及其繼承人為限，並非享祀人之後代子嗣均得為派下。 又按派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設 立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先 ，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立 人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（ 最高法院85年度台上2541號、74年度台上字第2780號判決、 93年度台上字第902 號判決要旨參照），是系爭祭祀公業既 為早已分財產異居之子孫所設立，揆諸上開說明，系爭祭祀 公業之派下員，應以系爭祭祀公業設立人及其繼承人為限， 而林太尉僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，林太
尉之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，即 無派下權可言。故本件應審究者為原告是否為系爭祭祀公業 之設立人之繼承人？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。為民 事訴訟法第277 條但書所明定。準此，徵諸臺灣之祭祀公業 多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下 員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查 考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不 免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人 各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定 ，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度 台上字第266 號判決意旨參照）。經查：
⑴依臺灣民間習慣，廣義之家產中，除狹義之一般家產外，另 有特殊性之家產，即「祭祀公業」。此種祭祀公業之設置， 係以祭祀祖先為目的，淵源於中國大陸之「祭田」。祭祀公 業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產；祭祀公業之 設立，必須有足以支辦祭祀費用之固定獨立之財產，尤以不 動產為必要，祭祀公業之財產以不動產為主；在臺灣，所謂 「業」者，係指不動產而言，是以「祭祀公業」，本亦指以 祭祀為目的而設立之不動產之意。實例上，『並』有以動產 或其他債權、證券之收益，供為支辦祭祀之費用（參見臺灣 民事習慣調查報告第733 至734 頁、第739 頁、第755 至75 6 頁）。故通常而言，設立人係以捐助不動產方式設立祭祀 公業，祭祀公業設立時，該公業名下即有不動產存在。查： ①本件系爭公業並無規約可考，是其究由何人發起、如何設立 及何時設立，並無直接之證據資料可憑。惟現登記於系爭祭 祀公業所有之土地，除日據時期登記簿所載斗六堡海豐崙土 名海豐崙246 番土地，先一部移轉予林庚，後由林松、林利 、林春盛及林阿屎持分於大正8 年以杜賣契字移轉予公業林 太尉（後變更為祭祀公業林太尉），其餘各筆土地皆由林阿 屎將持分移轉林對，而林利將持分一部移轉予林元強及林木 ，後由林松、林利、林春盛、林對、林元強及林木於大正8 年以杜賣契字移轉予公業林太尉（後變更為祭祀公業林太尉 ）等情，有斗六地政102 年05月08日斗地一字第0000000000 號函及所檢送之日治時期土地登記簿、102 年06月14日斗地 一字第0000000000號在卷可稽（見本院卷四第47至75頁、卷 五第36頁），並為兩造所不爭執（見本院卷五第12頁反面） ，可見林利、林松、林春盛、林阿屎、林對、林元強、林木 於大正8 年有以杜賣契字原因將渠等所有之土地持分移轉予
祭祀公業林太尉；又參以被告並不爭執目前登記系爭祭祀公 業為所有權人之土地當時均以杜賣契字原因移轉登記予系爭 祭祀公業等事實（見本院卷五第81頁反面）；及被告現已承 認之設立人林松、林春盛、林對、林元強、林木亦係以杜賣 契字原因移轉其持分土地予系爭祭祀公業乙節；再衡酌實務 上常見有實則為贈與，卻登記為買賣之情形，是揆諸前揭說 明，堪認林阿屎於大正8 年有將其日據時期登記簿所載斗六 堡海豐崙土名海豐崙246 番土地持分提出，以設立系爭祭祀 公業，其為系爭祭祀公業之設立人。
②另被告先抗辯：林足育等8 人出錢買土地登記系爭祭祀公業 云云（見本院卷一第145 頁反面），後改抗辯：關於上揭24 6 番地部分，林阿屎、林松、林春盛均係出賣予系爭祭祀公 業，林松、林春盛係另以【其他番地等不動產捐助】系爭祭 祀公業而成為設立人云云（見本院卷五第92頁），就其所陳 之設立人係以提出金錢或土地等不動產方式設立系爭祭祀公 業，前後所述已不一，且所稱以提出現金而無任何不動產之 方式設立祭祀公業乙節，亦與前揭一般祭祀公業設立以不動 產為必要之情形不同，被告亦未提出任何證據證明林足育等 8 人係以提出現金方式設立系爭祭祀公業，及林松、林春盛 有以記載贈與原因將其他番地等不動產登記予系爭祭祀公業 等情，是上開抗辯尚難採憑。又被告抗辯：依系爭祭祀公業 所有之土地登記謄本，並未登記林阿屎為管理人，故其非設 立人云云，惟系爭祭祀公業所有之土地登記謄本上，係記載 管理人，並非記載設立人，且依臺灣民間習慣，公業之管理 人，由派下全體或其他多數選任之（明治40年控第270 號同 年12月03日判決，參見臺灣民事習慣調查報告第776 頁）， 可見並非全部設立人均會擔任管理人，尚難以林阿屎未登記 為管理人，即認林阿屎非系爭祭祀公業設立人。 ③至於原告固執卷附之系爭祭祀公業沿革（見斗六市公所行政 處分卷證資料目錄卷第8 頁），主張系爭祭祀公業於大正8 年之前已設立云云（見本院卷二第156 頁反面），惟該系爭 祭祀公業沿革係後人所撰寫，尚難憑此認定；復證人即林足 育之婿（子）林天賜於另案（本院91年度重訴字第111 號） 審理時證述：在大正8 年時，將8 個管理人共有土地設立公 業林太尉等語（見本院卷三第155 頁），及酌以該案中系爭 祭祀公業所提出之祭祀公業土地取得原因日期明細表（見本 院卷三第151 頁），並參酌系爭祭祀公業所有之土地係大正 8 年時取得，且揆諸上開說明，祭祀公業係指以祭祀為目的 而設立之不動產，故設立祭祀公業時名下無任何不動產，屬 變態事實，原告並未舉證以實其說，況且原告另以林阿屎於
大正8 年有移付土地予系爭祭祀公業之事實，主張林阿屎為 設立人等語（見本院卷五第18頁），故原告就系爭祭祀公業 何時設立乙節，前後主張亦不一，是原告此部分主張，委無 足取，併此敘明。
④依上，足認林阿屎為系爭祭祀公業之設立人。 ⑵依臺灣民間習慣，同一戶籍之人，由家長（戶主）統率成為 一體，家之共同生活，以同居，共財及同籍為其本質的要素 ，以居、財、籍中一者之同異，表示其同家或分家；家產係 家長與家屬之公同共有，而非家長個人所有之財產，須經家 產分析，其個別財產始特定為各家屬之所有；家產之所有人 名義通常由尊長出名，固以父祖兄長之名義承管之（大正7 年控字第212 號，同年07月04日判決）；尊長統涉家屬，負 責管理家產，尊長又稱為家長，由家中之最尊長任之；戶口 規則所謂一家之主宰者，係相當於舊習慣之家長，家長之繼 承，於同列親間，長者先於幼者，是戶主之繼承，亦應依上 述順序為之（大正7 年控民460 號同09年08月20日判決）； 家產之分析，通常以鬮分方法為之，通常於尊親屬死亡兩三 年後，始鬮分家產，鬮分發生數家分立之結果，依舊習慣法 上，家已鬮分其家產者，當然發生一家之分立，應辦理戶口 簿上分戶之手續（參見臺灣民事習慣調查報告第341 、349 頁、第378 至380 頁、第383 、387 、390 、415 、419 頁 ）。是家產固為家長與家屬公同共有，惟如家產已分析，即 無公同共有之關係。查：
①原告固以林元在與林元強係親兄弟，戶籍同在海豐崙字海豐 崙二六五番地，主張林元強、林元在同居共財，就家產為公 同共有，故林元在為設立人云云。惟觀諸林元在、林元強之 戶籍謄本（見原證一卷第51頁正面至第53頁正面、第362 頁 正面至第365 頁反面），可知林元在為林元強之哥哥，在渠 等2 人之父親林色過世後，係由林元在相續為戶主，林元強 本在林元在戶內，而林元強於大正6 年11月16日時分戶，雖 分戶後，林元強與林元在之戶籍均係海豐崙字海豐崙二六五 番地，但其二人均為戶主，林元強已不在林元在戶內，參諸 前揭臺灣民間習慣，顯見於大正6 年11月16日時，林元在、 林元強已分家，家產已分析。又揆諸上開說明，家產之所有 人名義通常由尊長出名，以兄長之名義承管之，是由移轉予 系爭祭祀公業之土地持分係登記弟弟林元強名下，由其管理 ，而非登記在兄長林元在名下等情，益徵家產已分析。從而 ，堪認林元強於大正8 年移轉予系爭祭祀公業之土地持分， 與林元在並無公同共有之關係，原告此部分主張，委無足取 。
②原告雖以林忠、林阿屎為兄弟，且林忠亦曾與林利同戶籍， 林利並稱林忠為婿，主張有同居共財，林忠亦為設立人云云 。然稽之林利、林阿屎、林忠之戶籍謄本（見原證一卷第16 3 頁正面至第163-3 頁反面、第299 頁正、反面；本院卷三 第92至93頁），可知林阿屎、林忠之父均為林占，明治33年 12月09日林占死亡由林阿屎相續為戶主，設籍在海豐崙字海 豐崙二四八番地，而林忠並未在林阿屎之戶內，林忠雖曾在 明治30幾年間以同居人入設籍在海豐崙字海豐崙二二四番地 之林利戶內，後為林利養女蔡民罔市之夫，稱謂為「婿」， 但林忠於明治42年03月23日已分戶，不在林利戶內，參以前 揭臺灣民間習慣，顯見於明治年間林阿屎、林忠間已分家， 渠等已無公同共有之家產，而於明治42年03月23日時，林利 、林忠間亦分家，家產已分析，林利、林阿屎於大正8 年移 轉予系爭祭祀公業之土地持分，與林忠並無公同共有之關係 ，原告該部分主張，尚難憑採。
③原告又以林庚與移轉土地予系爭祭祀公業之林松、林對、林 利，於日據時期同戶籍在海豐崙字海豐崙二四○番地，主張 林庚與林松、林對、林利同居共財，林庚亦為設立人云云。 查觀諸林庚、林松、林對、林利之戶籍謄本（見原證一卷第 135 正面至第138 頁反面、第126 頁正面至第127 頁正面、