臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第363號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張三銘
選任辯護人 盧昱成律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第2035號），本院判決如下：
主 文
張三銘犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑柒月。主刑部分應執行有期徒刑參年貳月，宣告之從刑併執行之。 犯罪事實
一、張三銘基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命（下稱「愷他命 」）之犯意，分別使用其女友陳雯雯所有、借予張三銘使用 之門號0000000000號行動電話作為販毒工具，並於如附表所 示之交易毒品經過，將愷他命分別販賣予柳嘉豪共計3 次， 以營利之。
二、張三銘明知愷他命（即Ketamine，俗稱愷他命）為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，且 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，而白色或無色透明 結晶或結晶性粉末愷他命，既非屬依藥事法相關規定製造之 注射製劑，係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造 之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品 愷他命之接續犯意，於民國101 年5 月20日上午11時、下午 6 時及翌日（即同年月21日）凌晨2 時，在苗栗市A1撞球場 （金玉滿堂遊藝場）外之停車場，將其向不詳之人購買而取 得所有之愷他命，摻入香菸後，接續無償提供予邱佳奕施用 3 次。
三、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞，不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條第1 項定有明文。查證人柳嘉豪、鄭力源、邱佳 奕於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且尚 無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之適用，此 部分之陳述無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟
現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須 具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為之證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可 信之情況之理由，且於審判中主張詰問該被告以外之人，而 未獲詰問之機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又是否顯有不可信之情況，係由法院依該偵查中陳述之外 部情況以為判斷，是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有 證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既 有處分之權能，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行 使以補正，亦得由當事人處分之。本件證人柳嘉豪、鄭力源 、邱佳奕於偵查中向檢察官所為之供述，業經檢察官命具結 ，以證人身分據實陳述，憑信性已獲擔保，並無任何事證足 資證明檢察官就該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕 疵，或該證人於偵查中所述有受到外力干擾致妨礙其自由陳 述等顯不可信之情況，且證人柳嘉豪、鄭力源均復經本院傳 喚到庭接受被告之詢問，已補正為完足之證據調查，而確保 被告之在場權、對質權及詰問權，被告亦未主張該證人於偵 查中之供述有何顯不可信之情況，依法自具有證據能力；另 證人邱佳奕於偵查中業經依法具結證言，亦無顯不可信之情 況，已符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之情形，堪以認 定，又此部分之陳述，雖無經被告交互詰問，然此部分之詰 問、對質權係屬被告訴訟防禦權之一環，固為憲法第16條所 保障，但此項權利，並非不可捨棄（最高法院98年度台上字 第4480號判決意旨亦同是認），被告及其選任辯護人於本院 審理期間，均未聲請傳喚證人邱佳奕到庭作證，迨於最後審 判期日，經本院逐一提示證人邱佳奕之偵訊筆錄並踐行調查 證據程序，由公訴人、被告及其選任辯護人依法辯論，其等 亦均未請求傳喚證人邱佳奕到庭，本院認程序上業已保障被 告之對質詰問權，是以上開證人邱佳奕於偵訊中經具結後所 為陳述作為證據，並無任何不當。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之
部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最 輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會 秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關， 且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書 。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或 依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文 件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴 訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能 力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通保法 第5 條第1 項第1 款、第2 項及刑事訴訟法第158 條之4 分 別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用000000 0000號電話之監聽錄音，為經本院於101 年11月30日、同年 12月27日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等 之臺灣苗栗地方法院101 年度聲監字第423 號、101 年聲監 續字第496 號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見偵卷第 25至28頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告 權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯 罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均 衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具 有證據能力。
四、至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文， 屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實 性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條 之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音 ，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者 本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者 ；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對 該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲
音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940 號判決意旨參見）。查本案檢察官、被告及選任辯護人於本 院準備程序、審理中對於卷附之通訊監察譯文之證據能力及 真實性均未予以爭執，本院並於審判期日踐行提示該通訊監 察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通 訊監察譯文本院審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證 據。又按刑事訴訟法第158 條之4 之規定，係對於除法律另 有規定者外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如 何認定，設其總括性之指導原則，其規範目的在於要求實施 刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪 遵程序正義，不得違法侵權，如有違反，於個案審酌客觀權 衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之 最後，由執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定 其程式，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製 作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取 得後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158 條 之4 係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員製 作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46條） 外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據 證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書 ），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97年度台上字 第96號判決意旨可參）。本案之上開通訊監察譯文，未依刑 事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其所屬機 關，並由製作人簽名，有卷附之通訊監察譯文可憑。該文書 製作過程雖未遵守法定程式，但依前揭最高法院判決意旨， 此屬證據取得後文書之製作，非屬證據取得之過程，與刑事 訴訟法第158 條之4 規定無涉，故本案此部分並無法律特別 規定而應認定無效，附此敘明。
五、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，本判決所引用前開以外之供述證據，檢察 官及被告、選任辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事 訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終 結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述作成時之客觀情況 並無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實欄所示之犯行（即轉讓愷他命予邱佳奕部分 ），業據被告張三銘迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不 諱（見他字卷第92、99頁背面，本院卷第69頁背面），核與 證人邱佳奕於偵訊中結證相符，復有證人邱佳奕之採尿同意 書、尿液鑑驗代碼對照表等件在卷可稽，足認被告此部分自 白與事實相符，堪信為真。
二、訊據被告張三銘固坦承附表編號1 至3 所示之時間、地點， 伊確有親自向柳嘉豪收取現金，並親自將愷他命交付柳嘉豪 等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯 稱：伊沒有販賣毒品給柳嘉豪，只是看在與鄭力源之交情上 ，幫柳嘉豪調毒品云云。經查：
㈠附表編號1部分販賣毒品之客觀構成要件：
⒈①證人柳嘉豪於偵查中，經檢察官提示101年12月5 日下午6 時17分40秒許之通訊監察譯文（見附表一編號1 所示內容） 後，明確證述：這通電話是伊跟女友借電話打給張三銘的， 我問他是否調的到愷他命，調的到的話我要跟他購買，有時 他在電話中用客家話溝通伊聽不懂，就找伊鄰居即張三銘的 乾哥鄭力源幫伊講，後來跟張三銘約在伊家外面碰面，電話 完後20分鐘左右張三銘就騎車來，跟伊拿了新臺幣（下同） 2,000 元後先離開，過10分鐘後才拿3.5 公克愷他命2 小包 給伊，譯文中鄭力源問你那邊調的到嗎，就是指有沒有愷他 命可以買，伊不知道張三銘是跟誰拿毒品，伊是直接向張三 銘購買，伊不管他去向誰拿貨等語（見他字卷第59頁背面） ；嗣於本院審理中復證述：101 年12月5 日下午6 時17分40 秒許的通聯是伊、鄭力源跟張三銘3 人的通話內容，通聯後 約20分鐘（即約同日下午6 時40分許），張三銘就騎車過來
到伊家附近，跟伊拿2,000 元就離開，過10分鐘後再返回把 愷他命交給伊，伊買毒品的錢是交給張三銘，毒品也是從張 三銘手上取得的，伊知道張三銘有辦法拿到，但伊不知道張 三銘到底是跟誰拿，愷他命拿到手伊沒有用電子秤秤過，只 有目測，很細微的量差伊看不出來，從張三銘手上拿的愷他 命，施用的效果跟以前伊施用愷他命的感覺差不多，伊以前 在檢察官面前講的話是實在的，檢察官沒有逼伊怎麼講，伊 跟張三銘也沒有仇恨過節金錢糾紛等語明確（見本院卷第57 頁背面、第58頁、第59頁背面、第60頁背面、第61頁背面、 第62頁）。而②證人鄭力源於偵訊中結證：於該通通話內容 ，伊問張三銘你那邊調的到嗎，就是要跟他買愷他命的意思 ，這次是因為柳嘉豪要買愷他命，伊幫柳嘉豪跟張三銘問， 張三銘說有愷他命可以賣，後來是柳嘉豪跟張三銘自己進行 交易的，伊是透過朋友介紹才知道張三銘有在賣愷他命，跟 張三銘也是這陣子才接觸認識的，伊跟張三銘、柳嘉豪沒有 仇恨過節，不會陷害他們等語（見他字卷第77頁背面、第78 頁）；嗣於本院審理中復證稱：去年12月有在柳嘉豪打電話 給張三銘時，接過電話跟張三銘說話，可能因為伊跟張三銘 比較熟，所以柳嘉豪要買愷他命就叫伊跟張三銘講，而且柳 嘉豪認識張三銘也是伊介紹的，伊也是經過朋友才知道張三 銘有認識藥頭，之前伊沒有跟張三銘接觸，而柳嘉豪之後到 底有沒有跟張三銘拿到愷他命伊就不清楚，伊不知道張三銘 拿給柳嘉豪的愷他命有無低價高賣或從中減少份量等語明確 （見本院卷第42至45頁、第47頁背面），復有該次通訊監察 譯文1 份、門號0000000000、0000000000號查詢資料2 紙在 卷可憑（見他卷第45、52頁，偵卷第29頁）。 ⒉經本院勾稽上開證人柳嘉豪、鄭力源彼此間之證述，及渠等 於偵查、審理中之證述，互核均大致相符，足認證人柳嘉豪 上開所證向被告張三銘購買愷他命之時間、地點、交易過程 、價額及數量均為明確，而無重大瑕疵，足認其等所述非虛 。再者，觀之證人柳嘉豪、鄭力源與被告張三銘間並無任何 仇恨怨懟，業據證人證述明確，且據被告供承在卷（見本院 卷第68頁背面），衡以證人柳嘉豪、鄭力源與被告張三銘間 既無恩怨糾葛，且證人柳嘉豪、鄭力源具結作證，更係以刑 事責任擔保其證言之真實性，自無甘冒偽證罪之重罰風險而 設詞誣陷被告張三銘之理。又況，施用第三級毒品之行為， 目前尚無以刑罰相繩，縱證人柳嘉豪供出毒品來源，尚無如 施用第一（二）級毒品罪有減刑規定適用之問題，當無為求 減刑寬典而虛詞誣陷被告張三銘之必要及動機。而被告張三 銘本身施用愷他命之情形，有證人邱佳奕於偵查中證述：張
三銘毒品用量很大，有錢都拿去買毒品等語明確（見他字卷 第6 頁背面、第7 頁），並據被告張三銘於警詢中自承：伊 自100 年開始施用愷他命等語（見他字卷第83頁），及本院 審理中自承：伊拿愷他命的上手有4 個等語（見本院卷第72 頁背面），足認被告為施用愷他命，本即有管道可取得愷他 命，而證人柳嘉豪有施用愷他命之惡習，亦經其於本院審理 中證述在案（見本院卷第61頁），可見證人柳嘉豪確有向他 人購買愷他命施用之必要，其所證應屬其親身經歷之事項。 而自通訊監察譯文觀之，證人鄭力源稱「那個，你那邊調的 到嗎？」、被告則回應「調的到阿，幹嘛」、證人鄭力源又 稱「要用阿」等語，除核與證人柳嘉豪、鄭力源上開交易愷 他命證述相符外，亦顯有相當程度之關聯性，且被告亦不否 認該通電話係涉及毒品之事，僅抗辯係代買、調貨，是上開 監聽譯文自得以補強佐證證人柳嘉豪、鄭力源上開所證非虛 ，而能保障其證述事實之真實性。按聯絡毒品買賣、交付毒 品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事 實之部分行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高 法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照），從而，被告 既有交付毒品並向證人柳嘉豪收取購毒價金之行為，則其於 附表編號1 所示之行為，已符合販賣毒品之客觀構成要件無 疑。
㈡附表編號2 部分販賣毒品之客觀構成要件：
⒈①證人柳嘉豪於偵查中，經檢察官提示101 年12月9 日下午 7 時43分51秒許之通訊監察譯文（見附表一編號2 所示內容 ）後，明確證述：這通電話是伊拿鄭力源的電話打給張三銘 ，撥通後伊又把電話拿給鄭力源聽，鄭力源跟張三銘說伊要 跟張三銘買愷他命，之後伊就把電話接過來聽，並跟張三銘 約在新東大橋橋下見面，電話後也是約20分鐘後（約同日8 時5 分許），張三銘騎車到現場，然後伊才騎車到現場，張 三銘跟伊拿3,000 元就先離開，過了10分鐘後再拿3.5 公克 的愷他命共3 小包給伊，完成交易後，就各自離開，鄭力源 在電話中說「柳丁要」，就是指伊要跟他買愷他命，伊問他 說「到底有沒有」，他說「有」，就是有愷他命可以賣伊等 語（見他字卷第60頁）；嗣於本院審理中證述：本次伊跟張 三銘通聯完後約20分鐘，分別騎車在新東大橋見面，再由張 三銘單獨騎車搭載伊至苗栗縣公館鄉，到了公館該處的郵局 ，伊先下車領錢給張三銘，張三銘再載伊去公館交流道，伊 有看到一台車過來，然後張三銘就自己上該台車跟藥頭交易 毒品，下車後再把毒品交給伊，伊不認識這個藥頭，也沒有 跟那個藥頭講話，這一次伊忘記價錢，但確定有拿到東西，
這天若張三銘沒帶伊去，伊拿不到愷他命，伊這次說的是真 實的，上次伊有犯一條比較大的案件，比較花心思在想伊自 己的案件，所以當時沒跟檢察官說等語（見本院卷第53、54 、63、64頁）；②而證人鄭力源則於偵訊中結證：該通電話 係因為柳嘉豪要買愷他命，用伊的電話打給張三銘，由伊問 張三銘有無愷他命可以賣，之後就由柳嘉豪自己跟張三銘說 、自己進行交易，譯文中伊問「有嗎」就是指有無愷他命可 以賣，「柳丁要」就是指柳嘉豪要買愷他命等語（見他字卷 第77頁背面）；此外，復有該次通訊監察譯文1 份、門號00 00000000、0000000000號查詢資料2 紙在卷可憑（見他卷第 45、46、54頁，偵卷第29頁）。
⒉按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年台上字第1599號判例意旨參照）。查證人柳嘉豪雖於偵查 、審理中所為就附表編號2 該次毒品交易之交易過程有所出 入，惟其就「該次通聯之目的係為向張三銘拿愷他命」、「 約定見面之地點為新東大橋」、「購毒之價金係由柳嘉豪交 給被告，毒品則係由被告親手交付給柳嘉豪」等重要情節， 均為前後一致之證述，且與證人鄭力源之證述相符，復與通 訊監察譯文所示：「鄭力源：有嗎…張三銘：有阿要幹嘛… 張三銘：柳丁要…柳嘉豪：到底有沒有。張三銘：有阿幹嘛 。柳嘉豪：有就過來啊還是我去找你」等內容，顯有相當程 度之關聯性，衡以證人柳嘉豪、鄭力源與被告無嫌隙過節， 其等並無設詞誣陷被告之動機，是足認上開重要情節，堪信 為真，而證人柳嘉豪既到庭具結為上開證詞，本院審酌其於 本院中所證之交易情節雖與偵查中證述不同，然就重要情節 仍結證屬實，爰就證人柳嘉豪於本院所證述之交易過程內容 認定之，附此敘明。按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品 買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為 ，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院100 年度 台上字第6329號判決意旨參照），從而，被告既有交付毒品 並向證人柳嘉豪收取購毒價金之行為，則其於附表編號2 所 示之行為，已符合販賣毒品之客觀構成要件無疑。 ⒊另被告於本院中供稱：附表編號2 該次係收取價金2,000 元 ，非3,000 元等語，查證人柳嘉豪雖於偵訊中稱該次交易價 金為3,000 元，惟又於本院審理中稱已不記得價錢等語，是 就本次交易價金之認定尚有疑義，依罪疑唯利被告原則，應 依有利被告之價金2,000 元計算毒品交易所得，附此敘明。
㈢附表編號3 部分販賣毒品之客觀構成要件：
⒈證人柳嘉豪於偵查中，經檢察官提示101 年12月15日下午5 時44分18秒許之通訊監察譯文（見附表一編號3 所示內容） 後，明確證述：這通電話是伊打給張三銘的，要跟他聯絡購 買愷他命的事情，約在新東大橋苗栗這邊橋下碰面，電話後 約20分鐘（約同日下午6 時5 分許）左右，張三銘就騎車來 ，我拿了1,000 元給張三銘，張三銘就先離開，過10分鐘後 才拿3.5 公克愷他命2 小包給伊，交易完就各自離開，譯文 中伊說「你那邊現在處理得到嗎？」，就是指他那邊現在有 沒有愷他命可以賣給伊，伊是向張三銘購買，不管他跟上面 藥頭拿多少錢，有無獲利，反正伊就是用1 千元跟他購買3. 5 公克的愷他命，伊跟張三銘沒有仇恨等語（見他字卷第60 頁）；嗣於本院審理中復證述：101 年12月15日下午5 時44 分18秒許的通聯是伊用郭繡吉手機打給張三銘的，這通電話 也是在講跟張三銘拿毒品的事，這次張三銘也是先騎車到伊 家、也就是新東大橋附近、伊把錢拿給張三銘，他先離開一 陣子後，再把愷他命交給伊，伊買毒品的錢是交給張三銘， 毒品也是從張三銘手上取得的，伊不知道這次張三銘到底是 跟誰拿等語明確（見本院卷第64頁背面、第65頁），此外， 復有該次通訊監察譯文1 份、門號0000000000、0000000000 號查詢資料2 紙在卷可憑（見他卷第46、55頁，偵卷第29頁 ）。
⒉觀之證人柳嘉豪上開所證向被告張三銘購買愷他命之時間、 地點、交易過程、價額及數量均為明確，而無重大瑕疵，且 其於偵查、審理中之證述，均大致相符。再者，觀之證人柳 嘉豪與被告張三銘間並無任何仇恨怨懟，業據證人證述明確 ，且據被告供承在卷（見本院卷第68頁背面），衡以證人柳 嘉豪與被告張三銘間既無恩怨糾葛，且證人柳嘉豪具結作證 ，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無甘冒偽證罪之 重罰風險而設詞誣陷被告張三銘之理。又況，施用第三級毒 品之行為，目前尚無以刑罰相繩，縱證人柳嘉豪供出毒品來 源，尚無如施用第一（二）級毒品罪有減刑規定適用之問題 ，當無為求減刑寬典而虛詞誣陷被告張三銘之必要及動機。 而被告張三銘本身施用愷他命之情形，業據前述，足認被告 為施用愷他命，本即有管道可取得愷他命，而證人柳嘉豪有 施用愷他命之惡習，亦經其於本院審理中證述在案（見本院 卷第61頁），可見證人柳嘉豪確有向他人購買愷他命施用之 必要，其所證應屬其親身經歷之事項。且自通訊監察譯文觀 之，證人柳嘉豪先稱「你現在那邊處理的到嗎…方便嗎」， 被告則回應「我方便…在哪裡」等語，嗣雙方並進而約定見
面地點（於證人柳嘉豪位於新東大橋附近之住處）等情，有 該次之通訊監察譯文在卷可稽，足見證人柳嘉豪上開所證非 虛，上開監聽譯文自得以補強佐證證人柳嘉豪之上開證述， 而能保障其證述事實之真實性。按聯絡毒品買賣、交付毒品 、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實 之部分行為，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法 院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。從而，被告既 有交付毒品並向證人柳嘉豪收取購毒價金之行為，則其於附 表編號3 所示之行為，已符合販賣毒品之客觀構成要件無疑 。
⒊至起訴書雖認本次交易時間係為101 年12月15日下午5 時44 分，然查，該時點為雙方通聯之時點，而據證人柳嘉豪上開 證述，渠等於通聯後20分鐘見面（約同日下午6 時5 分）， 證人柳嘉豪將購毒價金交付被告後，被告離開約10分鐘後， 再交付愷他命予證人柳嘉豪等情明確，爰以證人柳嘉豪所述 時間為本件犯罪事實之認定，附此敘明。
㈣被告張三銘於附表編號1 至3 所示犯行，確具有營利意圖之 認定：
⒈按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付 委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒 品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交 付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究 與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純 意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用 者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與 販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販 賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶 一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣 為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險 ，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有 無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而 向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動 兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為 便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助 施用罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無，不可不慎， 俾免輕啟販毒者行險僥倖之機（最高法院101 年度台上字第 4333號判決意旨參照）。
⒉本件被告就附表編號1 至3 所示之毒品交易過程，既均已為 愷他命之實際交付、收取現款等行為，已如前述，則其所為 自已有販賣第三級毒品罪構成要件事實之行為外觀。而販賣
毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，均可任 意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、 販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準，並機動調 整，非可一概而論；惟販毒之人從價差或量差中牟利方式雖 異，其意圖營利之非法販賣行為則一。是除別有事證，足認 係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之 事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，而失情理之平。查①證人柳嘉豪於本院審理中證述： 「（問：張三銘特別跑來幫你去拿愷他命，你有給他什麼好 處嗎？）拿完他加減有得吸；（問：你有分給他？）有的時 候請他抽；（問：我就針對剛剛那三次？）會請他抽；（問 ：他這樣幫你去跑這些毒品也要一些車馬費，多少幫你這樣 跑腿，你的意思是不是這樣？）也不是車馬費，就是賺自己 抽的而已。（問：你認為他是賺自己抽的而已？）對，我會 請他抽，就這樣而已。」等語明確（見本院卷第56頁、第65 頁背面），足認被告並無單純無償為證人柳嘉豪「調取」毒 品愷他命甚明。②再者，證人柳嘉豪係於101 年11月間，透 過證人鄭力源之介紹而認識被告，渠等間交情非深，且證人 鄭力源因認被告之姊為乾姊，因而認識被告，惟平日均無太 多往來，後來經友人告知，才知悉被告有在賣愷他命等情， 業據證人柳嘉豪、鄭力源於本院審理中證述明確（見本院卷 第38頁背面、第43頁背面、第61頁），足認被告與證人柳嘉 豪、鄭力源等人，均交情非深，尤其證人柳嘉豪僅與被告認 識短短月餘之時間，即向被告洽購毒品，則被告對與其無特 殊情誼之柳嘉豪，竟甘冒遭判處重刑之風險，於接獲柳嘉豪 需求愷他命之電話，即前往與柳嘉豪會面，並花費勞力、時 間親自出面向其上手拿取愷他命，再交付柳嘉豪，若非為營 利，其所圖為何？且被告亦於本院審理中自承：「（問：照 你這種說法你等於是自己還貼錢，然後還去幫人家拿，拿了 還沒有得到任何好處，你覺得這樣子合理嗎？）應該不合理 。」等語（見本院卷第74頁），足見被告辯稱其係無償為證 人柳嘉豪代買毒品（即調貨），顯有違一般經驗法則，其辯 解洵難採信。③另據證人柳嘉豪於本院中證述：「（問：剛 剛檢察官問你的這三次，你的錢都是交給張三銘？）嗯；（ 問：從張三銘手中拿到K 他命？）嗯。（問：所以你買的對 象就是張三銘？）我買的對象。（問：他是怎麼去調那不管 ，對不對？）嗯。（問：你不管他去跟誰調，你只是要錢交 給他，你只要從他手上拿到貨就好了？）我知道他有辦法可
以拿到，因為他好像認識了兩、三個藥頭以上，可是裡面我 只知道王品傑這一個人，後面我就是我自己會跟王品傑拿， 之前就是我知道他有辦法可以拿到，所以我會拿錢叫他幫我 去拿。（問：你為什麼不直接去跟藥頭拿？）我拿不到。」 等語明確（見本院卷第57頁背面、第58頁），且證人柳嘉豪 自始均證稱：不知被告向誰拿愷他命等語，足見證人柳嘉豪 僅得自被告該處獲取愷他命施用無疑。是自上情觀之，被告 於本件行為斯時，對於其向上游取得愷他命之管道，並未向 上開證人柳嘉豪透露，以致上開證人柳嘉豪須向被告取得愷 他命，足認被告為唯一控制管道之人，取得之愷他命數量要 如何交付、欲收取多少價金，均係由被告自行決定，此種情 形，實與事先取得愷他命置於身邊，待有人購買後再將之販 出之情形並無明顯不同，益徵被告具有絕對之獨立決定權力 ，可自行決定是否要交付毒品、交付毒品之數量及收取多少 之價金，並掌握取得愷他命之管道，足認其之行為與販賣第 三級毒品罪之構成要件相當。綜上，被告自不可能甘冒遭判 處重刑之風險而按成本價格轉售愷他命予柳嘉豪而毫無利得 ，且被告確有自柳嘉豪該處得利明確，亦據證人柳嘉豪證述 甚明，是依上開說明，足認被告此部分具有營利之意圖，堪 可認定。而本件被告雖係與柳嘉豪議妥交易後，始轉而向「 上手」取得愷他命交付柳嘉豪，且本件3 次交易均係柳嘉豪 主動聯絡洽購，然被告主觀上既有意圖營利之意思，且客觀 上亦有販賣（收取價金、交付愷他命）之行為，則依上開說 明，被告所為即已構成販賣第三級毒品罪，至於其實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決意旨參照）。
⒊至證人柳嘉豪雖於本院審理中稱：被告應該沒賺云云，然其 亦稱：客觀上張三銘有無獲利，伊是不清楚等語（見本院卷 第65頁），是證人柳嘉豪供稱認被告無從中獲取差價利益云 云，係屬證人主觀臆測之詞，況證人柳嘉豪亦證述：被告不 會製造毒品等語（見本院卷第62頁背面），衡情被告既不會 自行製造毒品，則其欲販賣毒品之前，當然須自行前往購買 毒品（進貨），方有毒品可供出售，此與證人柳嘉豪證述被 告先收取金錢後離開，10分鐘後才拿到毒品（附表編號1 、 3 ），及被告先收取金錢，自行進入上手駕駛之車輛內自行 交易後，再將毒品交付予柳嘉豪等情節均相符。再者，被告 確因販賣毒品予證人柳嘉豪，而獲得免費施用愷他命之利益 ，足證被告係基於營利意圖而販賣愷他命無疑，是證人柳嘉 豪證述：被告應該沒有賺錢云云，乃屬其個人臆測及迴護被 告之詞，尚難為有利被告之認定。
三、從而，被告確有於如犯罪事實一（即附表編號1 至3 ）所示 之時間、地點，販賣第三級毒品予證人柳嘉豪共計3 次之事 實，及確有如犯罪事實二所示轉讓偽藥之犯行，均堪予認定 ，是本件事證明確，均應予以依法論科。
四、論罪科刑
㈠①按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定 之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。又按藥事法第 22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生 主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品」及第2 款上段「未經核准輸入之藥品」而言 ；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定 ，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。 藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，可 見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑 （最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據 行政院衛生署函示（參見該署98年2 月2 日衛署藥字第0000 000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之 規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始 得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依 上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原