確認債權存在等
臺灣花蓮地方法院(民事),重訴字,101年度,34號
HLDV,101,重訴,34,20130927,6

臺灣花蓮地方法院民事判決　　　　　　 101年度重訴字第34號
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第360號
　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年度訴字第21、80號
原　　　告　台亞預拌混凝土廠股份有限公司
法定代理人　吳國政
原　　　告　薛清海即開興工程行
原　　　告　祥捷木業有限公司
法定代理人　陳鳳珠
原　　　告　張金鈺即鈺雲企業社
原　　　告　立盛砂石建材股份有限公司
法定代理人　張照信
原　　　告　日富金屬工業有限公司
法定代理人　林秋雲
原　　　告　東偉行有限公司
法定代理人　謝萬星
原　　　告　禾昌消防有限公司
法定代理人　陳源昌
原　　　告　秉伸興業股份有限公司
法定代理人　吳燭瓊
原　　　告　立得砂石股份有限公司
法定代理人　盧明春
原　　　告　威通電線電纜股份有限公司
法定代理人　汪之國
原　　　告　靖聖實業有限公司
法定代理人　趙德鋒
原　　　告　立順瀝青有限公司
法定代理人　莊木忠
原　　　告　文勝科技企業有限公司
法定代理人　王美琪
原　　　告　建利園藝有限公司
法定代理人　王淑娥
共同訴訟代理人　許正次律師
被　　　告　國立東華大華
法定代理人　吳茂昆
訴訟代理人　曾泰源律師
被　　　告　高佶營造工程有限公司
法定代理人　李順吉
被　　　告　大邦工程有限公司
法定代理人　黃國雄
訴訟代理人　陳旻沂律師
上列當事人間請求確認債權存在等事件，本院於民國102年8月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告高佶營造工程有限公司（下稱高佶公司）經合法通知無 正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。二、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張 者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁 判。民事訴訟法第205條第1、2項定有明文。而命合併辯論 之數宗訴訟，兩造當事人是否相同，在所不問。本院101年 度重訴字第34號、101年度訴字第360號、102年度訴字第21 號、102年度訴字第80號民事事件（後2事件原案號為101年 度花簡字第336號、101年度花簡字第370號，已經兩造合意 並經本院裁定改行通常訴訟程序）之原告，均為高佶公司承 攬被告國立東華大學（下稱東華大學）如附表二所示工程之 下游協力廠商，因高佶公司積欠其等工程款未償，乃於取得 對高佶公司之執行名義後，欲向高佶公司之債務人即東華大 華請求而分別提起訴訟，4事件之訴訟標的及被告均相同， 本得以一訴主張，因先後起訴而分4個案號，依據前述說明 ，本院為合併辯論及合併判決。又到庭之兩造均陳明所提出 之書狀及攻擊防禦方法於4個事件均予引用，故以下本判決 所參之事證，僅列101年度重訴字第34號民事卷宗所附頁次 ，併予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第1、2款有明定。101年度重訴字第34號事件之 原告原僅對東華大學起訴，請求1.確認高佶公司對東華大學 有債權存在，2.前項債權範圍內，請准原告收取如附表1所 示金額，原起訴之原告僅列台亞預拌混凝土廠股份有限公司 、薛清海即開興工程行、祥捷木業有限公司、張金鈺即鈺雲 企業社，嗣陸續追加立盛砂石建材股份有限公司、日富金屬 工業有限公司、東偉行有限公司、禾昌消防有限公司、秉伸 興業股份有限公司、立得砂石股份有限公司、威通電線電纜 股份有限公司、靖聖實業有限公司為原告，並追加高佶公司 、大邦工程有限公司（下稱大邦公司）為被告（101年度重 訴字第34號卷〈下稱34號卷〉4、25、46、145、158頁），



暨變更訴之聲明為先、備位聲明如下所述（34號卷159、211 頁書狀、101年度訴字第360號、102年度訴字第21、80號卷 起訴狀參照）。原告上述訴之變更追加，東華大學及大邦公 司均表示同意（34號卷203頁），且原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，並得使兩請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，以統一解決紛爭，符合民事 訴訟法第255條第1項第1、2款情事，原告訴之追加變更，應 予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、高佶公司承攬東華大學如附表二所示工程，原告均為高佶公 司之下游協力廠商，高佶公司為施作前揭工程，分別購買物 料或轉承攬部分工程，原告供應系爭工程所需之施工材料及 部分分包工程之施作，高佶公司並積欠原告買賣價金或承攬 報酬，經原告向法院依督促程序對高佶公司聲請發支付命令 ，並於確定後聲請強制執行高佶公司之責任財產。原告查得 高佶公司對東華大學尚有未領得之工程款債權，乃聲請鈞院 執行處發扣押命令，詎東華大學於收受前開執行命令後，主 張工程款債權不存在，於法定期間內聲明異議，原告認東華 大學之異議不實，依強制執行法第120條第2項規定提起本件 訴訟（整理如附表一所示）。
二、高佶公司對東華大學確有工程款債權及保證金返還請求權： ㈠高佶公司承攬東華大學五項工地之工程採購契約，分別簽立 五份不同之工程承攬契約，成立五個契約之法律關係。故就 其工程款請求權行使之期限與條件，自應依各個契約之約定 定之。東華大學與高佶公司簽訂契約之價金給付約款如下： 依據高佶公司與東華大學所簽訂之第二期公共設施暨污水處 理廠擴建工程契約，第3條約定：「(一)針對契約價金之給 付，依契約價金總額結算，因契約變更致履約標的項目或數 量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如 稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原 契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條 件者，不在此限。(二)採契約價金總額結算給付者，工程之 個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上時，其逾 10% 之部分，得依原契約單價以契約變更增減契約價金。未 達10%者，契約價金不予增減。工程之個別項目實作數量較 契約所定數量增減達30%以上時，其逾30%之部分，得以契約 變更合理調整契約單價及增減契約價金。(三)採實際施作或 供應之項目及數量結算給付之部分，工程之個別項目實作數



量較契約所定數量增減達30%以上時其逾30%之部分，得以契 約變更合理調整契約單價及增減契約價金。」。第5條契約 價金之給付條件「(一)契約依下列規定辦理付款：1.預付款 :本工程無預付款2.估驗款如下:(1)契約自開工日起，每月 估驗計價1次。估驗時應由廠商提出正確估驗明細單及完整 佐證資料，經監造單位(7日內審查完成)及專案管理單位(5 日內審查完成)審查完成提送；機關至遲應於5日內完成審核 程序，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商提出請款單據 後5日內付款。(2)竣工後估驗：確定竣工後，如有尚未辦理 估驗項目，廠商得提出估驗明細單，辦理末期估驗計價。未 納入估驗者，併尾款給付。經監造單位(7日內審查完成)及 專案管理單位(5日內審查完成)審查完成提送；機關至遲應 於5日內完成審核程序，通知廠商提出請款單據，並於接到 廠商提出請款單據後5日內付款。(3)估驗以完成施工者為限 ，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者(按實際 施工進度需進場為限)，該項估驗款每期均應扣除10%作為保 留款(有預付款之扣回時一併扣除)，但廠商比照預付款還款 保證規定提出與保留款同額之保證金作為擔保者，機關於估 驗付款時免扣保留款，已保留之款項無息給付。成品或進場 材料得以估驗計價之情形：進場材料依實際施工進度需進場 為限，乙方始得以列入估驗計價。成品：經檢驗合格後，按 成品單價百分之四十付款。單項材料：進場經檢驗合格後， 按單價材料之百分之三十付款機電設備或器材安裝完成，經 機關檢驗合格，得按該設備價款百分之七十計算完成工程價 值。經機關監督試車作成試車紀錄，經審查合格，得按該設 備價款百分之百計算完成工程價值。材料設備進場後由廠商 負保管責任，若遺失由廠商自付責任。(4)查核金額以上之 工程，於初驗合格且無逾期情形時，廠商得以書面請求機關 退還已扣留保留款總額之50%。辦理部分驗收或分段查驗供 驗收之用者，亦同。(5)經雙方書面確定之契約變更，其新 增項目尚未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目 之預算單價，以80%估驗計價給付估驗款。(6)於履約過程中 ，如因可歸責於廠商之事由，而有施工查核結果列為丙等、 發生重大勞安或環保事故之情形，機關得將估驗計價保留款 提高為原規定之2倍，至上開情形改善處理完成為止，但不 溯及已完成估驗計價者。3.驗收後付款：除契約另有規定外 ，於驗收合格，廠商繳納保固保證金及無待辦事項後，機關 應於接到廠商提出請款單據後15日內，一次無息結付尾款。 4. 契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之工程款項請 款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處訂頒



之「公款支付時限及處理應行注意事項」規定辦理。5.廠商 履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形 消滅為止:(1)履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後總 預定進度達5%以上，廠商應提報趕工計畫經機關核可並據以 實施;落後總預定進度達10%以上，且經機關通知限期改善未 積極改善者，則暫停計價。但廠商如提報趕工計畫經機關核 可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者， 機關始恢復核發估驗計價款。如因廠商實施趕工計畫，造成 機關管理費用等之增加，該費用由廠商負擔。(2)履約有瑕 疵經書面通知改正而逾期未改正者。(3)未履行契約應辦事 項，經通知仍延不履行者。(4)廠商履約人員不適任，經通 知更換仍延不辦理者。(5)廠商有施工品質不良或其他違反 公共工程施工品質管理作業要點之情事者。(6)本工程(部分 )工程款尚未撥入機關、年度預算尚未經立法院審核通過或 遇機關會計年度保留期間無法支付該款項者。(7)其他違反 法令或違約情形。」
㈡前揭工程款之給付期限屆至：高佶公司所承攬之五項工程， 目前已施作完成之工程分別為附表二編號3至5工程，僅餘編 號1、2工程尚未施作完成。此時，依高佶公司與東華大學之 工程契約，東華大學自必須依據已施作完成之部分進行估驗 及付款。若東華大學拒絕驗收，亦屬「以不正當行為阻其條 件之成就」，視為條件已成就，仍應負工程款給付之責。 ㈢根據東華大學委託亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公 司）101年8月24日亞新12(工管)字第03830號函所作資料， 就附表二所示5項工程，東華大學對高佶公司尚有未付工程 款計有新臺幣（下同）127,559,524元，扣除所謂「違約扣 款金額」90,702,773元，尚有36,856,751元，加上履約保證 金仍有46,859,900元，合計尚餘83,716,651元。再依東華大 學委託亞新公司102年8月7日備忘錄所附資料，就附表所示 五項工程，東華大學對高佶公司尚有工程款67,478,484元（ 未領工程款000000000+銀行保證金00000000-應扣違約金 00000000）。
三、101年7月9日至11月15日間，扣押命令送達東華大學後，嗣 後東華大學對高佶公司或大邦公司取得（或新增）之債權， 不得主張抵銷：
㈠東華大學異議之意旨略以：「債務人高佶公司承包本校藝術 學院大樓新建工程等五件採購案，因債務人依合約應辦事項 ，尚有完工未完成驗收及未完工之情形，本校依約暫扣債務 人之工程款及履約保證金等(金額總額尚未確認)，俟債務人 完成前揭委辦事項再行處分，若因債務人未能履行合約應辦



事項，本校將動支該工程款及履約保證金等重行招標，故高 佶公司對本校是否有債權，並未確定」云云，聲明異議。參 照前揭東華大學承認部分工程款債權存在，僅因部分工程未 完成，恐有重新招標之必要，將「動支」該工程款及履約保 證金等，動支後是否未必有債權存在云云，以為抗辯。然東 華大學所述之「動支」，應屬以未來重新招標所生對高佶公 司之債權與現存高佶公司對被告之債權相互抵銷之意。然依 民法第340條規定，東華大學對高佶公司之債權已於101年7 月4日至101年7月6日間遭法院扣押，東華大學自不得以扣押 後取得之債權(重新招標所生之請求權)與受扣押之債權為抵 銷，東華大學僅能主張101年7月9日扣押前對高佶公司取得 之債權以為抵銷，就其後所生之債權必須與其他債權人立於 同一地位參與分配，不得逕自主張抵銷，以符債權平等之原 則。因此，東華大學僅得就系爭五項工程依前項方式計算違 約金抵銷後，仍應對高佶公司負有工程款及保證金返還之債 務。
㈡民法第340條規定之立法理由為：「謹按第三債務人，於債 權扣押前，對於債務人所取得之債權，雖得互相抵銷，若在 扣押後，對於債務人所取得之債權，則彼此不得抵銷，如是 始能達扣押之目的。例如甲對乙有債權，乙對丙亦有債權， 甲因乙之不履行債務，訴請法院將乙對丙之債權扣押，禁止 支付，嗣丙雖因他種原因，對乙取得債權，然不得主張與乙 互相抵銷。蓋以乙對丙之債權，固已扣押在先也。」故設本 條以明示其旨。東華大學答辯略以：被告已就「爾後」發包 所增加之損害等主張抵銷云云。惟「抵銷足以使對立之債權 ，於相當額度之範圍內歸於消滅，故以各該債權均有效存在 為前提」，查附表二編號1、2工程雖經重新招標完成，亦屬 扣押命令送達後所生之債權，依前揭規定，不得主張抵銷。 ㈢東華大學主張多次以「口頭」意思表示向高佶及大邦兩公司 主張抵銷，原告否認，請其舉證以實其說，且東華大學之違 約金債權(主動債權)尚未確定前，如何行使抵銷權，以消滅 工程款等債務，尚非無疑。東華大學對於抵銷權之行使，如 何完全消滅工程款等債權(被動債權)，應具體舉證說明之。 ㈣就101年4月9日由陳肯用以口頭行使抵銷權部分，應不生抵 銷之效力：
1.東華大學性質屬於教育部所轄之教育行政機關，對外所為之 意思表示應以法定代理人即校長或校長指定之人代機關為意 思表示，始生效力。陳肯用僅為該校技正，在正式會議後之 非正式討論中所為之抵銷討論，是否確有代表東華大學為抵 銷意思表示，容非無疑。




2.抵銷除有消滅債務之功能，相對地，亦有處分債權之效力， 就學校對廠商之違約金債權，學校技正是否得未經學校同意 ，逕由營繕組技正於非正式討論中決定行使(與工程款債務 抵銷)，是否屬於無權代理之性質，法律效力容未發生。 3.國立大學或政府機關為意思表示，通常均以正式函文為之， 東華大學以陳肯用會後之非正式討論定性為「正式行使抵銷 權之意思表示」，顯違前揭行政程序之常態，恐屬臨訟設詞 之舉。
4.細譯東華大學所提【附件2】大邦公司函文，陳肯用於前揭 會後非正式討論，應僅提出抵銷之議題（推測其意旨應為： 若大邦公司不計受人文及藝術學院大樓之兩項工程，東華大 學將會重新發包兩項工程，並對因此所生之違約金債權與高 佶公司未領之工程款債權互為抵銷），僅為日後處理模式之 假設，並非東華大學正式行使抵銷權之意思表示。 5.陳肯用提出抵銷議題時，並未確定是否對原告有債權或債權 數額為何，僅以假設性之語氣提出抵銷之議題(憑此要求大 邦公司承受附表二編號1、2兩工程)，此乃前揭【附件2】大 邦公司回函說明第五點要求東華大學釐清抵銷疑慮之所由。 顯見，陳肯用作證表示於會後非正式討論中「正式」向大邦 、高佶兩公司行使抵銷權之證言，並非實在。
6.陳肯用作證略以：二工程若重新發包成本約增加二、三成以 上，高佶公司當時尚未領取之工程款實不足以支應，故以扣 款(即抵銷)方式處理云云。惟當時大邦公司尚未決定是否一 併承受全部抑或僅承受三項工程，仍在評估階段，且當日上 午教育部訪視協調剛完成，東華大學隨即「正式」行使抵銷 權，以工程款抵銷日後重新發包之違約金債權，核與經驗法 則不符。
7.陳肯用於前揭中午之非正式討論後，另於當日下午3時51分 以電子郵件向教育部官員請教，是否得以重新發包之違約金 債權與工程款債權互為抵銷，顯見陳肯用並無於前揭4月9日 中午於營繕組非正式討論中「正式」行使抵銷權，否則，若 陳肯用已經「正式」行使抵銷權，何必再詢問教育部官員能 否於日後主張抵銷？故陳肯用已正式行使抵銷權之證言，應 與事實有間。
㈤東華大學主張101年4月9日以電子郵件行使抵銷權部分：【 附件一】所示電子郵件內容第二點乃陳肯用向教育部詢問是 否得以未領工程款與重新發包造成之損害相互抵銷，而教育 部劉玲娥於4月11日回覆工程款扣款之法律關係之意見。【 附件2】乃檢送會議紀錄之電子郵件，與抵銷權行使無關。 ㈥根據東華大學102年8月13日提出之損害賠償計算總表，計算



如下：依據民法第340條規定，東華大學就原告扣押命令於 101年7月9日送達後，對高佶公司取得之違約金債權，不得 再主張抵銷，僅得就扣押命令送達前之債權為之。基上，東 華大學對於高佶公司之違約金債權，依亞新公司之計算，算 至101年7月9日扣押命令送達前為止，數額應為64,991,183 元，先自銀行已繳之履約保證金31,428,980元扣抵後，仍餘 33,562,203元。再自高佶公司未領工程款108,487,936元中 扣抵後，高佶公司對於東華大學尚有74,925,733元之工程款 債權。計算式如下：
┌─────────────────────────────┐
│未領工程款 + 銀行保證金 - 應扣違約金 = 高佶公司應領工程款 │
│108,487,936 + 31,428,980 - 64,991,183 = 74,925,733 │
└─────────────────────────────┘
㈦有關違約金上限之部分：
1.系爭工程契約第17條約定：逾期違約金為損害賠償額預定性 違約金，其總額(含逾期未改正之違約金)以契約價金總額20 %為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。第 18條第8款約定：因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害 者，廠商應負賠償責任…。除第17條規定之逾期違約金外， 賠償金額以契約金額總額為上限。…
2.雙方對於系爭五項工程，均有以違約金20%為損害賠償預定 總額之上限，以符合公平原則。故東華大學計算違約金總額 ，並進而行使抵銷權時，應以契約總額20%為計算方式。四、共同投標協議書之法律性質-聯合承攬
㈠聯合(共同)承攬之意義：所謂聯合承攬(JOINT VENTURE)係 指二家以上之承攬廠商共同承攬特定工程，由其中一承攬廠 商單獨代表其他承攬廠商或由承攬廠商全體與業主簽約之工 程模式。
㈡聯合承攬人對業主之承攬契約義務，應屬連帶債務關係：一 般之工程契約，均明確約定數企業聯合承攬特定工程，應對 業主負連帶履約責任，同時，政府採購法、共同投標辦法等 相關法令，亦規定「......機關得視個別採購之特性，於招 標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。前項所稱共 同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同 具名簽約，連帶負履行採購契約之責......，共同投標廠商 應於投標時檢附共同投標協議書」、「共同投標廠商於投標 時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證 或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契 約：......三、各成員之主辦項目及所占契約金額比率。四 、各成員於得標後連帶負履行契約責任」，因此，聯合承攬



商對於業主所負之債務，應係一連帶債務。
㈢聯合承攬(共同投標)人間應屬「類似合夥」之法律關係：查 「上訴人與山福公司等所簽訂協議書，依政府採購法第二十 五條第一項、第二項、第五項及共同投標辦法第十條之規定 ，應認上訴人與山福公司等共同投標成員間，係居於共同承 攬人之地位，共同承攬系爭工程，並連帶對業主負履行系爭 採購契約之責任。雖系爭採購契約僅由上訴人出名代表其他 共同承攬人與業主簽訂，惟經斟酌上開規定意旨及已成為契 約內容之協議書約定，應認山福公司等就系爭工程亦係屬於 共同承攬人地位，並不因彼等未出名簽訂系爭採購契約而受 影響。且依各共同投標成員就系爭工程之主辦項目及所占契 約金額比率之約定，足見上開投標成員間所承攬之事項，係 屬可分且各自獨立，在對外與業主間關係，各投標成員均為 業主之承攬人，互負連帶履約責任，在對內關係，各投標成 員彼此間則係居於相互合作之地位，存在類似合夥之關係。 」（台灣高等法院95年度建上字第23號、最高法院96年度台 上字第2446號判決參照）。
㈣聯合承攬人單獨將部分工程分包予協力廠商，其他聯合承攬 人應否對協力廠商負責：
1.論者有謂：「…聯合承攬商為執行承攬工作，往往須將工程 分包與次承攬商，或與供應商或其他業者簽訂買賣或委任契 約，實務上常見之契約型態，除數承攬商共同具名與下包商 或供應商簽約外，亦有承攬商於自己之責任施工範圍內，單 獨發包工程者。在共同簽約之情形，聯合承攬商與下包或供 應商間之契約關係（例如，下包商是否得向任一聯合承攬商 請求全部工程款？抑或僅能在聯合承攬商參加比例之限度內 ，請求部分工程款？），應視當事人間之契約約定之。至於 單獨發包之情形，實務上聯合承攬商最常發生之困擾，無非 聯合承攬體中之某一成員發生財務困難，對於該成員於其責 任施工範圍內單獨發包之下包商，其他聯合承攬商是否有支 付工程款之義務？探討此問題之際，恐須先由契約內容及合 作協議書授權相關約定，檢視該具名簽約之廠商，究係為自 己與下包商簽約？抑或係代理聯合承攬體全體成員，與下包 商簽約？惟就工程執行之實際面觀察，縱令具名之聯合承攬 廠商係為自己與下包商簽訂契約，與其他聯合承攬體成員無 涉，在該具名成員發生財務困難之情形下，其他聯合承攬廠 商恐仍須先行墊付下包工程款，以免下包商因受償無門而干 擾工程進度，進而發生對業主之連帶違約責任」云云。 2.其他相關之實務見解有：
⑴台北地院90年度重訴字第2666號：聯合承攬商係工程共同投



標人基於特定工程部分性短期結合之團體，且依公司法第13 條第1項規定，公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業 合夥人，並不能認為共同投標人間屬於承攬關係。但為特定 業務目的互約出資合作，依照其契約性質，近似於合夥契約 ，就內部關係，應類推適用民法有關合夥之規定。 ⑵台灣高等法院100年建上字第170號、台北地院99年建字第 390號：按共同投標成員間，係居於共同承攬人之地位，共 同承攬工程，並連帶對業主負履行契約之責任。雖契約僅由 共同投標成員其中一人出名代表其他共同投標成員與業主簽 訂，惟不影響未出名簽訂者與業主成立承攬契約之效力，且 各共同投標成員間所承攬之事項，係屬可分且各自獨立，對 外與業主而言，各投標成員均為業主之承攬人，互負連帶履 約責任，對內與各共同投標成員而言，彼此間則係居於相互 合作之地位，存在類似合夥之關係（最高法院96年度台上字 第2446號判決意旨參照）。是以若共同投標承攬體其中成員 依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類推適 用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第三人 為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力直接 及於全體共同投標成員。
⑶台南地院97年建字第5號：訴外人甲○○向被告承作系爭工 程之規劃設計及營造等工作項目，再將營造工程（含增建工 程）部分交由原告施作，並由原告具名與被告簽訂工程承攬 契約，故原告雖為系爭工程之出名承攬人，但向被告取得承 作系爭工程營造工作之人則為訴外人甲○○。又徵諸原告與 訴外人甲○○係共同在工地現場承作營造工程，指揮施工與 調度，訴外人戊○○建築師之設計費用係由建築師向甲○○ 申請，而由原告匯款給證人戊○○建築師等情，堪認訴外人 甲○○與原告間應為類似合夥之無名契約關係。從而，原告 主張其為系爭工程之承攬人乙節，固非無據，惟訴外人甲○ ○就系爭工程營造部分之相關處置，類推適用民法第679條 之規定，要難謂無拘束原告之效力。
五、高佶公司不論是否仍屬於系爭承攬契約之當事人，根據東華 大學與大邦公司間之採購契約，大邦公司應對高佶公司積欠 原告之債務負責：
㈠根據雙方101年4月17日簽訂之工程採購契約第18條第2項及 第5項分別約定：「(二)廠商履約，其有侵害第三人合法權 益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。…(五)機關 及廠商應採取必要之措施，以保障他方免於因契約之履行而 遭第三人請求損害賠償。其有致第三人損害者，應由造成損 害原因之一方負責賠償」，核其性質，應屬機關就得標廠商



對系爭工程協力(分包)廠商之債務(工程款及材料款等)，應 負擔清償之責，始符合債務履行之本旨。
㈡參照東華大學101年11月6日東總字第0000000000號函(參見 他案，鈞院101年度建13號案件卷49頁)說明三亦表明：「… 依約貴公司(即大邦公司)應負責處理本契約(即東華大學與 大邦公司間之採購契約)第三人(分包商工程款、料款)合法 權益」，顯見東華大學就該校與大邦公司採購契約之認知上 ，亦認為大邦公司承受高佶公司之契約地位後，應負責處理 分包商工程款之債務。
㈢根據東華大學與高佶公司簽訂五項工程採購契約第18條，亦 有相同約定之意旨，顯見東華大學就得標廠商履約，均明文 約定並要求廠商不得侵害第三人合法權益，否則應採取必要 之措施，始符合契約之約定及債之本旨。
㈣東華大學與高佶、大邦兩家公司間之採購契約上述契約約款 ，且兩公司亦於共同投標協議書承諾「連帶負履行契約責任 」(共同投標協議書第四點)，就高佶公司對東華大學之工程 款債權，在積欠協力廠商之工程款與材料款之範圍內，自無 法移轉予大邦公司。
㈤參酌工程採購契約第20條第3項規定，「連帶保證廠商承接 後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報機關同意：… 2.原分包廠商後續事宜之處理」。大邦公司在承接工作後， 就如何處置分包商，負有計算與書面報告之義務，並應得到 東華之同意，亦屬於大邦公司之契約上義務
㈥再從前揭共同承攬人間屬於類似合夥關係之立論，類推適用 合夥法律關係之權利義務，可知高佶公司與大邦公司簽立共 同投標協議，並將此一協議使用於東華大學工程採購契約上 ，足見有意將渠等聯合承攬之內部關係表現於外，並同意以 高佶公司為具名代表人。於工作進行中，高佶公司為承攬工 作所需，分別向小包簽訂分包契約與原料供應契約，性質上 均為依共同投標協議書之約定或決議代表執行事務，應可類 推適用民法第679條之規定，於執行事務之範圍內，對於第 三人為他共同投標成員之代表，其執行事務之法律行為效力 直接及於全體共同投標成員。因此可認為分包商雖由高佶公 司單獨出名締結次承攬契約，但實際上法律關係應係發生在 高佶、大邦公司之聯合承攬事業主體與分包商之間。至高佶 公司退出聯合承攬，因合夥人數不足2人，類推適用民法第 692條作為合夥事業解散之原因，再類推適用民法第697條， 先以合夥財產清償合夥債務。則經由大邦公司請領之工程款 ，承攬工作係高佶、大邦公司聯合承攬主體尚存在時完成者 ，其工程款雖經由大邦公司受領，但性質仍不失為合夥財產



之一部，應先予清償合夥債務即應給付分包商(即原告)之工 程款。
六、高佶公司仍為承攬契約當事人：
㈠大邦公司承受前揭工程乃基於共同承攬人之地位，本應與高 佶公司共同對東華大學負連帶履行責任所致，高佶公司並未 因此脫離承攬人地位，此記載於共同投標協議書內。大邦公 司僅同意繼受附表二編號3、4、5之工程，編號1、2之工程 則拒絕承受。
㈡東華大學與大邦公司於101年4月27日簽訂新工程採購契約， 並未表明契約承擔之意思，僅表示「立契約人異動」之意。 ㈢學者孫森焱固云：「契約承擔，係將契約所生之法律上地位 ，概括移轉予受讓人，非僅讓與債權及所負擔之債務，且及 於因契約所生法律上地位。契約承擔除法律規定者外，其依 約定者應由契約之雙方當事人及承受人三方同意為之。如由 讓與人與承受人成立契約承擔契約，則須他方當事人之同意 ，始生效力。而契約承擔契約發生效力以後，讓與人即脫離 原有契約關係，契約由他方當事人及承受人繼續維持」。然 查，前揭東華大學與大邦公司101年4月27日採購契約簽訂完 成時，高佶公司與大邦公司並未完成「契約承擔契約」，兩 公司遲至101年5月1日始簽立系爭「協議書暨切結書」，由 高佶公司表明一切權利義務讓與大邦公司之意旨，顯見東華 大學與大邦公司簽訂新採購契約並非基於高佶公司與大邦公 司之契約承擔契約至明。
㈣根據東華大學與高佶公司簽訂之承攬契約第18條：「履約及 賠償連帶保證廠商，應保證得標廠商(即高佶公司)依契約履 行義務，如有不能履約情事，即續負履行義務，並就機關因 此所生損害，負連帶賠償責任」（第9項）、「履約及賠償 連帶保證廠商經機關通知代得標廠商履行義務者，有關廠商 之一切權利，包括尚待履約部分之契約價金，一併移轉由該 保證廠商概括承受，本契約並繼續有效。得標廠商之保證金 及已履約而尚未給付之契約價金，如無不支付或不發還之情 形，得依原契約規定支付或發還得標廠商」(第10項）。核 其性質，應屬「併存之契約承擔」性質，蓋1.雙方並無保證 廠商代履行後，得標廠商脫離契約地位之約定；2.就契約履 行之損害賠償之債，得標廠商與保證廠商係負「連帶」賠償 責任；3.若雙方得標廠商脫離承攬契約當事人地位，則「保 證金及已履約而尚未給付之契約價金，得依原契約規定支付 或發還得標廠商」，失所附麗。4.若高佶公司已經脫離契約 當事人地位，東華大學如何於101年7月20日發函通知高佶公 司終止契約？故高佶公司並無脫離契約當事人地位，仍屬原



契約之承攬人。東華大學認為與高佶公司間之契約，因契約 承擔而使高佶公司脫離原契約地位，工程採購契約僅存在於 東華大學與大邦公司間，容有誤會。
七、101年5月1日高佶公司與大邦公司所簽立之「協議暨聲明書 」違反公司法第185、223條及民法第87條第1項，無效： ㈠依公司法第185條第4、5項、第172條第5項規定及最高法院 101年度台上字第280號判決，高佶公司就承攬東華大學五項 工程，契約金額高達8億675萬236元，高佶公司資本總額僅5 千萬元，前揭逾8億元之工程契約，對高佶公司而言，自屬 公司主要營業。高佶公司未經公司法第185條之特別決議程 序，將公司主要營業讓與大邦公司，違反法律強制規定，自 屬無效。
㈡公司法第223條規定，旨在防患董事礙於同事之情誼，致有 犧牲公司利益之虞。101年5月1日高佶公司與大邦公司簽立 「協議暨聲明書」，高佶公司將對東華大學之工程契約所生 權利義務轉讓與大邦公司，而黃國華分別為大邦公司董事長 及高佶公司之大股東，就前揭法律行為，高佶公司並未依法 由監察人代表公司，類推適用公司法第223條規定，法律行 為自屬無效。
㈢高佶公司為規避對協力廠商幾千萬元之債務，竟願放棄對東