臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第一六七
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃金源律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 洪桂如律師
右上訴人，因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院八十五年度訴字第一
０七九號，中華民國八十七年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法
院檢察署八十四年度偵字第七八六九號、第九一七二號、八十五年偵字第一０四三六
號、第一一七七四號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分及丁○○罪刑宣告部分均撤銷。丁○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑捌月。
乙○○無罪。
事 實
一、丁○○係珀谷工程企業開發有限公司（以下簡稱珀谷公司）之實際負責人（登記 名義負責人為丁○○之父官大武）。丁○○於八十三年七月二十一日，借用偉松 企業有限公司（以下簡稱偉松公司）之牌照，以一百三十萬元之代價，向尖石鄉 公所標得尖石鄉野溪疏浚工程。因丁○○未經申請土石採取許可證即將採得之砂 石外運，且採取砂石時未作好環保措施，屢遭居民陳情抗議，經新竹縣政府自八 十四年三月二十日起多次發函要求鄉公所依規定處理並禁止疏浚，尖石鄉公所乃 於八十四年八月二十九日要求停止疏浚，致丁○○無法完全履行珀谷公司與崑元 砂石業股份有限公司（以下簡稱崑元公司）間之砂石買賣契約。由於丁○○前已 收受崑元公司之一百萬元定金，而僅交付價值約四十萬元之砂石，定金餘款六十 萬元之部分，丁○○既無砂石可供交付，亦無金錢返還崑元公司，崑元公司負責 人己○○與丁○○共同協商決議，由丁○○於八十四年九月間，明知其並未出售 價值六百萬元之砂石與崑元公司，竟基於概括之犯意，在其公司內，先後二次開 立珀谷公司名義，日期為八十四年九月間，統一發票號碼分別為ZQ00000000、ZQ 00000000，面額各為三百萬元之會計憑證統一發票各一紙，計虛開六百萬元之統 一發票，交付與知情之己○○，抵充六十萬元之債務，使崑元公司獲取虛偽之進 項憑證，而幫助崑元公司逃漏稅捐。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局新竹調查站查獲後，偵查 起訴。
理 由
一、關於被告丁○○部分：
㈠訊據上訴人即被告丁○○堅不承認有偽開統一發票幫助逃漏稅捐之犯行，辯稱： 珀谷公司確有銷售不只六百萬元之五十萬噸磈石予崑元公司，因珀谷公司前開立
發票不足，崑元公司以電話催討，始簽立六百萬元發票補足之，並非虛開發票以 逃稅，且被告丁○○為珀谷公司之總經理，既非屬公司負責人，又非承辦會計人 員，應不能以商業會計法相繩等語。
㈡經查，被告丁○○為珀谷公司之實際負責人，虛開面額共六百萬元之發票，以抵 償崑元公司六十萬元之債務，業據丁○○於新竹縣調查站供承：「我於八十三年 間擔任國田公司責責人，⒊⒙公司名稱變為珀谷公司，負責人變更為官大武（ 我父親），但實際負責人仍然是我。」、「⒎我拿國田公司牌照參與尖石鄉 野溪疏濬（浚）砂石工程比價，最後以我借牌的偉松公司得標。我支付一百三十 萬元給鄉公所，疏濬所得砂石則歸我所有，可採取砂石可賣九百五十一萬三千九 百元砂石，賣給崑元公司。」、「我承包疏濬工程時，向崑元公司負責人己○○ 借一百萬元現金週轉。因疏濬工程只作了二十天左右即停工，而賣給己○○之砂 石只值不到四十萬元，故尚欠六十萬元。我無現金可還，在己○○提議下，要我 開立珀谷工程公司六百萬元發票，給渠抵銷六十萬元借款。我遂於八十四年九月 開立二張面額各為三百萬元之發票給己○○。」「我承認我確實有不實開立發票 之情形。」（第一○四三六號偵卷第一二七頁反面、第一二六頁正反面、第一三 ○頁反面、第一三一頁正面），於檢察官偵查時自承：「六百萬元的發票，是給 他抵帳。」（同偵卷第一三五頁第六、七行），於本審中供稱：「二張發票日期 是分別開的，不是同時開的，地點都是在我們公司」（見本審卷第三六頁）等情 無訛，核與崑元公司原負責人己○○於新竹縣調查站指證「八十四年九月當時， 我係崑元砂石之董事長，與珀谷公司之實際負責人丁○○有業務往來。因丁○○ 無法繼續供應砂石給我的公司，而事先我已先付一百萬元訂金給丁○○，經結算 丁○○尚欠我六十萬元無法清還，決定叫丁○○開立六百萬元發票給崑元砂石， 以抵銷六十萬元債務。」「所以我承認丁○○開立六百萬元發票給我，實際上並 無進、銷貨之事實。」「我收到該發票，於八十四年九月即向苗栗縣稅捐處申報 抵扣稅額。」情節相符合（同上偵卷第四○三頁、第四○四頁），新竹縣調查站 監聽錄音，錄得己○○表示：「我們一百萬元在你那邊，我們也沒拿什麼東西。 」「你還有四十萬發票沒給。」「六百萬元要一起開喔。」，被告丁○○答以： 「對啦對啦！好，我一起開（六百萬元）」等情（附調查站卷），復有營業人媒 體申報清單所載統一發票明細、苗栗縣營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（附 於調查站案卷）。因此，被告丁○○有虛開統一發票以幫助崑元公司逃漏稅捐之 犯行，堪以認定。
㈢查價值六百萬元之砂石，其數量非輕，其市價非微，倘珀谷公司與崑元公司確有 六百萬元砂石進出貨之實績，依經驗法則，雙方負責人即被告丁○○與己○○， 當無不知之理。縱有短開發票，其金額應僅數千元或數萬元，絕不會有高達六百 萬元面額之發票漏未開立。被告丁○○所辯本件為補開不足額發票乙節，與常情 相違。證人己○○於偵查中翻異前詞，係迴護丁○○及避免自己受刑責訴追之詞 ，俱不足取。
㈣商業會計法第四條規定：本法所稱商業負責人，依公司法第八條、商業登記法第 九條及其他法律有關之規定。被告丁○○於調查站供稱彼為珀谷公司實際負責人 ，其辯護律師於本院辯論時稱丁○○為珀谷公司總經理，依公司法第八條第二項
「公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」之規定（商業登記法第 九條第二項規定相同），丁○○顯為珀谷公司之負責人，自有商業會計法第七十 一條之適用。
㈤核被告丁○○所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之開立不實會計憑證罪及 稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪。公訴人認丁○○觸犯稅捐稽徵 法第四十一條之罪，尚有未洽，該部份起訴法條應予變更。丁○○先後開立兩張 發票，時間緊接，顯基於概括之犯意為連續犯，應論以一罪。關於開立不實會計 憑證罪部分，己○○與有商業負責人身分之丁○○，有犯意之聯絡，應論以共同 正犯（己○○部分，未據提起公訴）。丁○○所犯前開二罪之間，有方法結果之 牽連關係，應從較重之開立不實會計憑證罪處斷。丁○○上訴，否認犯罪，雖無 理由，但原判決對被告開發二張發票部份未論以連續犯且漏未審酌訴外人己○○ 與之有共犯關係，均有未合，因原判決該部分有可議之處，自屬無可維持，應由 本院將原判決該部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○以借牌方法承包工程，虛 開發票之面額，犯後之態度，造成逃稅之影響，及其他一切情狀，量處有期徒刑 八月，以示儆懲。
二、關於被告乙○○部分：
（一）公訴意旨略稱：被告乙○○於八十三年三月一日就任尖石鄉鄉長後，明知丙○ ○僅為一般土木包工業，無營造業牌照，竟意圖為自己及第三人不法之利益， 基於概括之犯意，凡尖石鄉公所發包價款在一百五十萬元以下之工程，任由丙 ○○向聖烽營造等六家營造廠借牌，以形式上之比價作業程序，指定丙○○借 牌包攬工程，至八十五年十月十五日，丙○○計承包六十餘件，總工程約五千 萬元。丙○○為求工程能順利施工、驗收、請款，均於工程得標後，招待乙○ ○至風月場所飲酒作樂，乙○○則藉機收受回扣二百七十萬元。乙○○復於八 十四年九月間，要求丙○○與另一工程承包商丁○○，合購價值六萬二千元之 冷氣機，贈送裝置於鄉長辦公室。另於八十五年中秋節前，要求丙○○贈送月 餅一百五十盒。又乙○○明知該公所向新竹縣政府提出錦屏村集會所整地工程 計劃書屢遭退回，該公所承辦人甲○○亦於八十五年三月十二日簽報，整地工 程縣府未經同意，於法無據無法辦理整地發包工程，詎乙○○於八十四年四月 八日指示甲○○簽報發包計劃，並私下指定丙○○承包，有關工程預算表、估 價單均交由丙○○辦理；且乙○○知悉核算該項發包底價，應以承包商販售施 工整地所採取土石之價值扣除施工成本之所得，即為其可預期之利潤為標準， 若依此標準估算承包廠商，預期可獲利二百二十九萬餘元，承包廠商原應自該 預期利潤中，提出相當比例之數額給付尖石鄉公所，乙○○其竟任由丙○○以 高價低估之方式製作預算表，第一次估算，以砂石總數量為六萬三千七百五十 三立方米，將每立方米市價二百元低估為每立方米一百元，而低估發包底價為 八十六萬七千五百四十二元，其後乙○○認鄉公所預定之整地工程經費不足， 乃要求丙○○另外製作一份預算表，將砂石價壓低為每立方米六十元，嗣經乙 ○○核定底價為十九萬元後，順利由丙○○借用聖峰營造廠之執照得標，再轉 包給張添貴，而讓丙○○獨得向尖石鄉公所領得之整地工程款十九萬元，因認 被告乙○○觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪及第五
條第一項第三款職務上收受賄賂罪嫌云云。
（二）訊據上訴人即被告乙○○雖坦承以私人身分，委請國展公司製作二份不同之計 劃書，於新竹縣政府退回計劃書不准錦屏集會所整地工程後，仍發包如故，以 庚○○議員之工程補助款二十萬元為費用，指定聖烽、千揚、台光三家營造商 比價，最後由聖烽營造以接近底價之十九萬元得標等情，惟矢口否認有收取回 扣收受賄賂或其他不當利益及圖利之犯行，並辯稱：我自民國八十三年三月一 日就任新竹縣尖石鄉鄉長，為使新竹縣尖石鄉錦屏村村民有固定活動之場所， 即積極建設錦屏村集會所，尤其錦屏村集會所之所以要興建，係早於民國七十 四年五月十六日上午，尖石鄉鄉民代表會第十二屆第六次定期大會第八次會議 ，大會議決照案通過，但經二任鄉長均無法解決，然我為展現為民服務之熱忱 ，即積極推動建設錦屏村集會所事，在建設之過程中，我奉公守法且嚴格督導 並要求施工品質，所以錦屏村集會所早已施工完成，有照片一張可證，而且也 經驗收完畢，並無任何瑕疵或弊端，又新竹縣尖石鄉○○段義興小段一０五四 地號、旱一之五三地號等二筆土地，係因道路經過分割而造成，但因上述二筆 土地有礙景觀且影響行車安全，所以計劃予以挖除清理整地，以利行車安全同 時能增加錦屏村集會所活動場地，俾便停車及興建籃球場，經過整體規劃後， 即有錦屏村集會所整地工程（以下簡稱整地工程），尤其停車更係為配合錦屏 村那羅灣休閒農業區發展觀光，俾便觀光客停車之用，而且新竹縣尖石鄉公所 申請籌備錦屏村那羅灣休閒農業區案，也是早在我於民國八十三年三月一日就 任新竹縣尖石鄉鄉長前之事，惟歷經二任鄉長，均無法解決，為村民之活動娛 樂場所及行車之安全，乃請國展公司進行估價，第一份計劃出爐後，經詢問廠 商，無人願意承包，乃再請國展公司為第二次估價，第二份計劃出爐，商得庚 ○○議員同意以工程款補助，又因上述二筆土地並非屬於公共造產用地，而是 屬於新竹縣尖石鄉之鄉有土地，主管機關是鄉公所，我們是要把土地整平，不 是要建任何設施或建築物，整地工程不用向縣府申請雜項執照，又因為整地工 程之目的，並非專為採取土石，所以縱使有土石外運，也不需要申請土石採取 許可證，至於棄土之處理，承造人申報開工，應檢附核准之棄土場證明，送當 地主管建築機關備案。其自設棄土場者，得將棄土場計劃併建築計劃，提出申 請。所以棄土場證明之提出應該由承造人（即聖烽營造工程有限公司）提出而 非由新竹縣尖石鄉公所提出，但新竹縣尖石鄉公所承辦人當時一直認為該地號 是公共造產用地而將整地工程計劃書向新竹縣政府申請許可，所以才被駁回， 並非有不合規定之情事，又因為年度在六月底結算，八十五年六月三十日以前 需要把補助經費用掉，即發生權責，不然會被收回，我必須在三月底訂約，我 在五月份確定庚○○議員可以將不足經費給我，整地工程停車場是九百萬，集 會所是四百萬，公園是三百萬，公園、停車場要在八十五年前發包完畢，否則 經費就會被收回，尖石鄉壹仟多萬經費就白白浪費了，我乃基於行政裁量權， 決定發包，指定三家廠商比價，當時整地工程的確是由聖烽營造公司辛○○得 標承包，新竹縣尖石鄉公所也是跟聖烽公司辛○○簽的工程承攬契約書，不是 丙○○向聖烽公司借牌來得標該工程，是辛○○自己投標而得標，我不知丙○ ○與聖烽營造有何關係等語。
（三）經查：
１、被告乙○○自案發迄今，均堅決否認有收取回扣、收受賄賂或其他不當利益 及圖利之犯行，起訴書竟指「乙○○固不否認有違反職務收受賄賂之犯行」 ，容有誤會。
２、新竹縣調查站於八十五年十月十五日訊問同案被告丙○○，問以：「你承包 整地工程有無致贈鄉公所人員金錢、物品或其他不當利益﹖」丙○○答稱： 「沒有」（第一０四三六號偵卷第三十六頁反面）。嗣後檢調各次偵訊，丙 ○○僅稱與乙○○鄉長有借貸、工程等金錢往來關係，從未供承交付乙○○ 賄款或回扣，丙○○之妻馮鳳嬌亦僅稱丙○○、乙○○有金錢往來，未言及 丙○○行賄，檢察官指「丙○○、馮鳳嬌供述極詳」，尚乏依據。 ３、公務機關工程之發包，有一定之手續，無論發包成功與否，皆有書面資料可 查。檢察官僅憑鄉民之陳情書，即指丙○○承包六十餘件工程，總金額達五 千萬元，就丙○○如何標得多件工程，承作何種工程，就何工程交付回扣， 何時交付，交付若干成數之回扣，俱付之闕如，僅泛言有交付回扣，自不得 據為被告犯罪之證據。
４、乙○○於八十三年三月一日就任鄉長，丙○○早於七十九年一月四日起，即 與之有金錢往來，此有查扣之金錢往來明細表可參（第一０四三六號偵卷第 二０六─三一０頁）。而馮鳳嬌協助丙○○所登之流水帳，其中部分開支係 丙○○向馮鳳嬌虛報花費，用以支付其在外與其他女子同居生子之費用，業 據丙○○之同居人陳妙秦於新竹地檢署八十六年偵字第五二八三號、第五二 八四號案件證明屬實，因該帳冊係憑丙○○不實之傳述而登帳，縱該帳冊記 有乙○○借款二百七十萬元，尚難作為被告乙○○確有收受賄賂及丙○○確 有交付二百七十萬元回扣之證明。又被告乙○○及同案被告丙○○間確有金 錢借貸關係，由電話監聽譯文中亦可查出丙○○向被告乙○○借貸一百萬元 之情事，並經乙○○之妻邱秀蘭於偵查中證述明確，與當時收押禁見中之乙 ○○、丙○○所供均相符合。再被告乙○○於未任鄉長前，在丙○○或丙○ ○友人之工地兼職工作，亦經原審隔離訊問被告乙○○與同案被告丙○○， 雖二人就細節所言並不完全一致，惟就曾施作之工程項目，所供大致相符， 堪信被告乙○○、同案被告丙○○二人確於乙○○任鄉長以前即已有頻繁之 金錢往來。另被告乙○○自調查站訊問時起即陳明在秀巒村投資渡假小木屋 一節，經原審法院隔離訊問被告乙○○、同案被告丙○○及證人吳榮貴，三 人就投資之方式、每股金額及商議時之細節，所供大致相符，堪信為真實（ 一審卷八十七年一月二十日之訊問筆錄）。因此，丙○○所稱雙方有金錢往 來無行賄情事，被告乙○○所辯無收賄情事，尚非無據。檢察官以帳冊記載 被告乙○○與同案被告丙○○有金錢往來，即認定一方行賄一方收賄，稍嫌 率斷。
５、如前所述，被告乙○○與同案被告丙○○，屬舊識好友，是以，基於朋友私 誼，相偕至餐廳或特種營業場所，飲酒作樂，由任何一方出錢請客，屬人情 之常。上情復經證人蕭振宇，庚○○於原審結證無訛（一審卷八十七年二月 十七日筆錄）。依社交禮儀，尚難以乙○○、丙○○及其他友人嬉戲遊樂，
即當然謂被告丙○○藉此進行賄賂，乙○○藉此收受回扣。 ６、同案被告丙○○於八十五年九月二十四日代乙○○收受月餅，並代墊款項， 固有電話監聽譯文附卷可稽，惟該錄音內容僅能顯示同案被告丙○○代為收 受月餅，送至原住民長輩處，並不能證明同案被告丙○○係藉該月餅行賄被 告乙○○。原審法院傳訊證人王秀珍，證人王秀珍就如何代乙○○訂購月餅 ，並請姐姐王秀麗帶回尖石鄉，並由丙○○代墊款項，乙○○囑咐購買月餅 時，並無要丙○○購贈之意等情之證述，核與被告乙○○、同案被告丙○○ 等人所供情節相符。（一審卷八十七年一月八日之訊問筆錄）。自難以丙○ ○代為墊付款項，即認江、吳兩人涉有收賄或行賄之不法行為。 ７、關於贈送冷氣機部分，同案被告丁○○於八十五年十月十八日，在新竹縣調 查站陳稱：「八十四年九月，我至鄉長乙○○辦公室聊天，當時有乙○○、 丙○○等三、四人在場。聊天時，有人說鄉長室冷氣機太舊不冷，丙○○即 開口對我說：『老官，你也是包商，弄一台冷氣機送給鄉長』。因我有承包 尖石鄉野溪疏濬工程，不好意思拒絕，遂立即打電話詢問價錢，得知為六萬 二千元後，丙○○隨即表示「那我們一人出一半好了。」因此，我才於八十 四年九月十三日打電話給偉泰家電去裝冷氣機。費用向丙○○收三萬一千元 ，剩下三萬一千元再向我收取。」調查人員問以：「你與丙○○談論要送一 台冷氣機給鄉長，乙○○作何表示﹖」丁○○答以：「他只是笑一笑，並沒 有表示拒絕。」（第一０四三六號偵卷第一三０頁正反面、第一三一頁正面 ）。依共同被告丁○○所述，顯見同案被告丁○○係眾人聊天之時，因旁人 慫恿人情難卻，基於回饋之心，臨時決定與丙○○合購冷氣機置於乙○○鄉 長辦公室，由此觀之，被告乙○○僅消極的不拒絕，並無積極索賄之行為； 且據新竹縣調查站監聽譯文，丁○○係本於承包工程而回饋，乙○○鄉長並 未有索賄之舉；另證人庚○○、蕭振宇結證丙○○、丁○○致贈冷氣機供鄉 公所使用。倘乙○○本於收受賄賂之意思，要求丙○○等人裝設冷氣機，依 理應私下要求設置於自家住宅，吳、官兩人在商言利，亦會要求相當之利益 或回報，乙○○不可能公然索取而將之裝於鄉長辦公室。至於尖石鄉公所有 無將新冷氣機打上財產編號予以列管，舊冷氣機是否曾裝設於同案被告丙○ ○家之三樓，被告乙○○是否曾出資二萬八千元，在在與被告乙○○是否基 於個人收賄之意思而接受冷氣機，或同案被告丙○○、丁○○是否基於行賄 乙○○之意思而贈與冷氣機無涉，且同案被告丙○○、馮鳳嬌、丁○○被訴 行賄部分均經諭知無罪確定，亦難據以認定乙○○涉有收賄之犯行。 ８、新竹縣尖石鄉錦屏村集會所整地工程之上述二筆土地，並非屬於公共造產用 地而是鄉有地，不需向新竹縣政府申請許可，不需要申請雜項執照、土石採 取許可證，棄土場證明應由承造人提出，尖石鄉公所可自行發包處理等情業 據尖石鄉公所承辦人甲○○、承辦人甲○○之課長羅新貴、尖石鄉公所財政 課長陳俊榮、新竹縣政府民政局課長戴勝添、新竹縣政府工務局建管課承辦 人陳能樞供證無異，且有新竹縣尖石鄉公所非都市土地申請變更作為興辦鄉 鎮市公所辦公廳舍、村里辦公處、集會所使用其事業計劃審查表及新竹縣政 府工務局九十年五月二十八日九十工建字第一九一五六號函附卷可稽，並有
證人正昇營造廠負責人楊石和在本院供稱棄土場是包商要自己找的云云（見 本院九十年七月十八日筆錄）可證，可見被告乙○○上述所言新竹縣尖石鄉 集會所整地工程，鄉公所可自行發包無疑。
９、至於整地工程之二份預算書，經國展公司負責人戊○○在本院供證稱：「錦 屏村整地工程有二份工程預算書是因為鄉公所剛開始要做停車場，範圍比較 大，就做第一份預算書，要把石頭回收利用再賣給砂石場，因為第一次時開 挖有一公頃多範圍比較大，第一次沒有針對石頭含量多少、石頭硬度估算， 第一次概估石頭硬度夠，結果不夠，因為沒有廠商願意做，才把範圍縮小， 才有第二份預算書，第二次經過測量，有實際去測硬度，沒有辦法達到砂石 廠硬度，故第二次編的預算書就包括刮掉不要的石頭，範圍剩下三百多坪」 等語（見本院九十年三月二十八日筆錄），且正昇營造廠負責人楊石和於本 院證稱：「鄉公所有找我們去比價（指第一次），大約是八十四年，因為我 們要繳錢，還要為他們工作，而且不符成本，也賣不出去，我們才不去比價 」，另千陽營造廠負責人詹淑宜亦證稱：「我們有拿到標單（指第一次）， 但我們認為會賠錢，鄉長有問我們為何不去，我說這樣會賠錢，才不去比價 」，且甲○○證稱：「第一次指定之廠商沒有來投標比價，可能他們有到現 場去看，認為不符成本吧」等語（見本院九十年七月十八日筆錄），可見會 有二份工程底價不同之整地工程預算書，完全係因國展工程顧問有限公司負 責人戊○○第一次製作時，因為對石頭含量多寡以及石頭硬度如何，在完全 不知情的情況下，以整座山都能使用計算，因此所估金額必然是高，但卻沒 有營造公司願意承攬整地工程，所以才會針對實際石頭含量多寡以及石頭硬 度，降價製作第二次整地工程預算書，此乃全係遷就於實際情形，不得不之 作法，並無任何不法之意圖，亦非要直接圖利丙○○，又戊○○降價製作第 二次整地工程預算書，新竹縣尖石鄉公所係於民國八十四年十二月八日尖鄉 民字第一０八九五號函報新竹縣政府，顯見降價製作第二次整地工程預算書 係在八十四年十二月八日前之事，從而整地工程之投標價總工程款二十萬元 ，當然也是八十四年十二月八日前之事，至於新竹縣議員庚○○同意撥付之 小型工程款二十萬元，卻是八十五年三月二十日之事，顯見整地工程之投標 價總工程款估價二十萬元與新竹縣議員庚○○同意撥付之小型工程款二十萬 元，時間上確有先後之分，戊○○製作之第二次整地工程預算書，絕非使整 地工程之投標價總工程款所估得之工程底價接近新竹縣議員庚○○同意撥付 之小型工程款二十萬元等情甚明。
⒑、按機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第六條規定各機關營繕工程及 購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定 金額而在一定金額百分之十以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之十 以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或 議價辦理之，所謂「一定金額」，審計部於八十年二月一日核定為新台幣五 千萬元。又被告在本審所提出之新竹縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置 定製變賣財物內部審核程序（簡明表）載明未達一定金額百分之二者（未達 一百萬元）公開比價或簽報首長核定通知二家以上殷實廠商比價，二家以上
廠商投標方得比價，且被告供稱：省政府公報規定在五百萬元額度內，可由 鄉長指定三家廠商公開比價，新竹縣政府規定一百五十萬元以下可由鄉長指 定三家以上廠商公開比價，尖石鄉公所承辦人甲○○供證：「我是主辦工程 ，比價工程以往我都是交給鄉長指定，一百五十萬元以內之工程，鄉長有權 指定二家以上（廠商）比價」（見本院九十年七月十八日筆錄），本件錦屏 村集會所整地工程經費只有二十萬元，從而被告第一次指定正昇、千揚二家 營造商比價，第二次指定聖烽、千揚、台光等三家營造商參與比價，應屬合 法。
⒒、本件整地工程原本即係由聖烽公司得標，而且被告也是以新竹縣尖石鄉鄉公 所之名義與聖烽公司負責人辛○○簽定工程承攬契約書，且聖烽公司負責人 辛○○在本院供證：「錦屏村整地工程不是丙○○借我的牌去得標，調查站 的人硬要說是他去借牌，我都是說丙○○只是我們公司的工頭而已，他們硬 要這樣說，我也沒辦法。營造廠的規定沒有硬要負責人送、寫，只要我們公 司的人都可以送、寫標單」等語（見本院九十年三月二十八日筆錄），丙○ ○證稱：「我是公司現場負責人，是聖烽公司標到整地工程後，叫我到現場 去管理。我本身沒有牌照，但是聖烽公司去標，不是我借的牌，我的部分已 經判不起訴處分了（按係判決無罪之誤）」云云（見本院九十年三月二十一 日筆錄），於此自難遽認被告知情是由丙○○借用聖烽營造公司之牌照得標 整地工程，雖然被告坦承對丙○○借用營造公司牌照得標工程事，在被告未 就任新竹縣尖石鄉鄉長之前即已知情，但對丙○○與被借用牌照之營造公司 間究竟是基於股東或係與其股東有出資之關係，被告則否認其知情，倘丙○ ○若與被借用牌照之營造公司間具有股東或係與其股東有出資之關係，則丙 ○○以有股東或係與其股東有出資關係之營造公司牌照投標新竹縣尖石鄉公 所對外所發包之營繕工程，應無何違法可言，且丙○○、馮鳳嬌因借牌得標 所涉之偽造文書、違反稅捐稽徵法案件，業經另案判決無罪確定。至丙○○ 其後將得標工程轉包與張添貴，則非被告所得預見。由上觀之，亦不能遽認 被告乙○○有直接圖利丙○○、張添貴之犯行。（四）綜上所述，被告乙○○上揭所辯應可採信，其被訴犯罪應屬不能證明。原審論 處乙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期徒刑 五年六月，並認被告乙○○被訴收受賄賂部分不能證明，變更起訴法條論處上 述圖利之罪刑，自有未合，檢察官上訴意旨認被告乙○○與丙○○、馮鳳嬌應 成立圖利罪之共同正犯，又認被告乙○○亦犯貪污治罪條例之違背職務收受賄 賂及職務上收受賄賂之罪，指摘原判決此部份不當，亦無可取，但被告上訴意 旨否認有任何犯行，指摘原審對其判決有罪部分不當，則為有理由，自應由本 院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，諭知被告乙○○無罪。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、商業會計法第七十一 條第一款、稅捐稽徵法第四十三條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第 五十六條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十一 日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 黃 賽 月
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十三 日
附錄本案論罪科刑法條：
商業會計法第七十一條第一款
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。稅捐稽徵法第四十三條
教唆或幫助犯第四十一條或第四十二條之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科一千元以下罰金。執行業務之律師或會計師犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網