臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更(一)字第一五三號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
右上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十四年度訴字
第一四二七號，中華民國八十七年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方
法院檢察署八十四年度偵字第四三六七號、第六四八九號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○在公有及他人山坡地內，擅自墾殖，處有期徒刑陸月，併科罰金參萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○於民國（下同）八十一年間曾因違反森林法案件，經台灣台中地方法院判 處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十二年一月十二日確定。其明知座落桃園縣復 興鄉○○段第二七四、二七五、二七六、二七九、二八０號等五筆土地，均係中 華民國所有，由臺灣省政府民政廳管理之山地保留地，其中第二七五、二七六、 二七九、二八０號等四筆土地並均係由曾崎章、曾新福、曾清流、卓萬吉、曾賢 新依據臺灣省山地保留地管理辦法向桃園縣復興鄉公所承租使用，另如附圖編號 Ｂ、Ｄ部分所示亦係未登錄之國有土地（上開土地之所有人及承租人詳如附表所 示），且該等土地均係經行政院依山坡地保育利用條例第三條規定核定公告之山 坡地，竟未經該等土地之所有人、管理人及承租人之同意，即自八十三年十二月 底間起，雇用不知情之工人在該等山坡地內，以砍伐原有林木後放火焚燒，再以 挖土機開挖整地之方式擅自墾殖，欲種植水蜜桃樹，其擅自墾殖之面積、位置均 詳如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｈ、Ｉ部分所示，嗣經附近民眾陳情檢舉， 桃園縣復興鄉公所及桃園縣政府據報後分別於八十四年二月十六日、及八十四年 三月二十八日至現場會勘後查知上情。
二、案經桃園縣政府移送及桃園縣警察局大溪分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對其未經同意即僱工在上開土地墾殖等事實均坦承不諱，僅辯稱 其係在父親吳正治承租之桃園縣復興鄉○○段第二七二、二七七號及叔父吳安治 承租之同段第二七八號土地上種植水密桃樹，整地時不知有越界情事，事後已未 再佔用該等土地，並已植草分別交還原使用人等語。經查前開如附圖所示座落桃 園縣復興鄉○○段第二七四、二七五、二七六、二七九、二八０號等五筆土地， 均係中華民國所有，由臺灣省政府民政廳管理之山地保留地，其中第二七五、二 七六、二七九、二八０等四筆土地並均分別由曾崎章、曾新福、曾清流、卓萬吉 、曾賢新依據臺灣省山地保留地管理辦法向桃園縣復興鄉公所承租使用，另如附 圖編號Ｂ、Ｄ部分所示亦係未登錄之國有土地，且該等土地均係經行政院依山坡 地保育利用條例第三條規定以六十八年十一月二十一日台六八經字第一一七０一 號函核定，經臺灣省政府以六十九年二月六日府農山字第一二０一六六號公告之
山坡地等情，有土地登記簿謄本、桃園縣復興鄉三光村山地保留地使用清冊一份 、及臺灣省山地保留地租地造林契約書影本、臺灣省山坡地範圍地段明細表等多 件在卷可稽；次查被告未經該等土地之所有人、管理人及承租人之同意，及僱工 在該等土地上擅自墾殖之事實，亦據被告供承不諱，並有桃園縣復興鄉公所實地 會勘公共造產地被民眾侵占報告、桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會 勘紀錄、及土地登記簿謄本、地籍圖、現場照片多張在卷足憑，並經證人即桃園 縣政府職員陳玉樹、桃園縣復興鄉公所職員何樹人、鍾隆發、簡勝為、黃順正、 林方銘分別於偵查及原審中證述明確，復據原審法院至現場勘驗並囑託桃園縣大 溪地政事務測量屬實，製有勘驗筆錄附卷及土地複丈成果圖可稽；至於被告雖辯 稱係整地時不知有越界情事等語，惟查被告擅自墾殖之面積、位置均遠超過其父 及叔父所承租之土地範圍，有附圖及現場照片可供比對，所辯顯屬卸責之詞，不 足採信；本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。二、核被告所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪；被告行為 後山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，將第三十四條第一項之 罪之犯罪構成要件由「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物」，修正 為違反第十條「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款 至第九款之開發、經營或使用」，刑度則由「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科三萬元以下罰金」修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬 元以下罰金」，相比較之下，以修正前規定之刑度較輕，有利於被告，自應適用 修正前該條例第三十四條第一項之罪處斷；又山坡地保育利用條例第三十四條第 一項之罪係刑法第三百二十條第二項、森林法第五十一條第一項之特別規定，其 犯罪之性質當然含有竊佔罪質，依特別法優於普通法之法律競合關係，自僅成立 違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項一罪，公訴意旨認被告係犯山坡地保 育利用條例第三十五條第三項、森林法第五十一條第一項及刑法第三百二十條第 二項之罪，並有想像競合及牽連犯之關係，顯有誤會，應依法變更起訴法條；被 告在第二八０號土地及另二筆未登錄國有地上擅自墾殖部分（即附圖Ｂ、Ｄ、Ｈ 部分），及被告在八十三年十二月底開始墾殖部分之犯行，雖未經起訴，然與經 起訴部分係同一事實，為實質一罪，自均為起訴效力所及，本院得併予審判；又 被告雇用不知情無犯罪故意之工人從事擅自墾殖，係屬間接正犯。又被告行為時 水土保持法雖已公佈施行，而水土保持法第三十二條第一項亦為山坡地保育利用 條例第三十四條第一項之特別規定，然水土保持法第三條第三款所定之山坡地， 與山坡地保育利用條例第三條所定山坡地之範圍不盡相同，故前依山坡地保育利 用條例第三條規定核定公告之山坡地，於水土保持法公佈施行後，仍應依水土保 持法第三條第三款規定，由省（市）主管機關報請行政院核定公告，始屬水土保 持法所指之山坡地，卷查前開土地係於被告行為後之八十五年一月十三日始經行 政院以台八五農０一三三五號函核定為水土保持法之山坡地，有臺灣省山坡地範 圍地段明細表可按（上更一字卷第二十九頁），在被告行為時上開土地尚非水土 保持法所定之山坡地，自無適用水土保持法之餘地，一併指明。三、原審對被告論罪科刑，雖非無見，惟查：（一）被告在其父吳正治及叔父吳安治 承租之第二七二、二七七、二七八號三筆土地墾殖部分，並不成立犯罪（詳如後
述），原審一併予以論罪，已有不當。（二）被告係於八十三年十二月底開始有 整地之墾殖行為，業據被告於案發之初警訊時供明（偵字第四三六七號卷第三頁 ），原審僅按起訴書之記載，認定被告之犯行起自八十四年一月間，亦與卷內事 證不盡適合。（三）被告行為時，前開土地尚未經行政院依水土保持法之規定核 定公告，並非水土保持法所定之山坡地，已如前述，原審疏未查明，即依水土保 持法第三十二條第一項之罪論科，適用法則亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪， 指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應予撤銷改判 。爰審酌被告之素行，為圖一己之私利擅自墾殖山坡地，惟甫整地完成即遭查獲 ，且犯罪後曾在該等土地上植草，並已將該等土地返還各所有人及承租人，未再 佔用墾殖，及被告行為後迄今尚無明顯之水土流失及公共危險等情，有卷附之照 片（上訴字卷卷底所附）、桃園縣復興鄉公所九十年七月十一日九０復鄉建字第 八一三八號查覆之土地目前使用情形表暨桃園縣爺亨段地號查循現況調查重點清 冊表、復興鄉華陵村村長出具之證明書可參（上更一字卷第六十二至六十六頁、 第五十二頁），並經本院囑託桃園縣政府查明及會同桃園縣政府等相關機關人員 勘驗無訛，有桃園縣政府山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、照片、 及勘驗筆錄足憑（上更一卷第二十二頁、第六十七至六十九頁）等一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。被告行為後刑法第四十一條已於九十年一 月十二日修正公布生效，將原定須犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，始得易科罰金之規定，修正為犯最重本 刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 均得易科罰金，被告所犯之違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，為 最重本刑五年以下有期徒刑之罪，被告所受之宣告刑之有期徒刑部分復為六月， 依修正後之現行規定，已合於易科罰金之情形，相比較之下，自以適用修正後之 規定有利於被告，爰並依法諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。又上開土地均 經返還所有人及承租人，並無應予宣告沒收之墾殖物或工作物存在，併予說明。四、公訴意旨另以：被告亦有擅自在桃園縣復興鄉○○段第一四八、二七二、二七三 、二七七、二七八號等筆土地開挖整地，使土石裸露，嚴重破壞水土保持之功能 ，致使下游住戶有遭受洪水侵害之危險等情，因認被告亦涉有山坡地保育利用條 例第三十五條第三項、森林法第五十一條第一項及刑法第三百二十條第二項等罪 嫌；惟查：
（一）本案經原審法院勘驗並囑託桃園縣大溪地政事務所就被告擅自墾殖之土地測量 結果，被告並未佔用上開第一四八及二七三號二筆土地墾殖，此部分被告顯無 違反山坡地保育利用條例、或森林法、及竊佔等罪嫌可言。（二）第二七二、二七七、二七八號三筆土地，分別為被告之父吳正治及叔父吳安治 所承租使用，有桃園縣復興鄉三光村山地保留地使用清冊、及臺灣省山地保留 地租地造林契約書影本可按，而被告之父吳正治亡故後該二七二、二七七號二 筆土地業已由被告因繼承而取得租用權，並已辦妥地上權登記，有被告所提之 臺灣省原住民保留地租締造林契約書、他項權利證明書等影本、及桃園縣復興 鄉公所九十年七月十一日九０復鄉建字第八一三八號查覆之土地目前使用情形 表足憑，又被告在第二七八號土地墾殖時其叔父知情亦未反對等情，亦據證人
吳安治於原審中證述屬實，被告此部分所為自與擅自墾殖之情形有別；至於被 告雖未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定即擅自經營使用，然被告行為時 之修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項、第一項第四款之罪，除須未 先擬具水土保持計畫送請主管機關核定及監督實施即擅自經營使用外，尚須「 致生公共危險」始足當之。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已發生具體 之公共危險，雖不必達到已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之 抽象危險為已足；至於若行為人雖未先擬具水土保持計畫即擅自在山坡地經營 使用，若尚未達致生公共危險之程度，僅屬得依同條例第三十五條第一項、第 二項規定予以行政處罰，自無成立第三十五條第三項之罪之餘地。依被告遭查 獲時之前開會勘紀錄（偵字第六四八九號卷第六頁）所載雖為「破壞自然環境 ，改變地形地貌，嚴重破壞水土保持動態及水源涵養，致生公共危險。」，然 而對於被告所為究竟已對公眾之生命、財產造成何種程度之危害﹖如何足認已 達致生公共危險之程度？並未予以具體之記載，另依現場照片所示，被告整地 後該處除已造成土石裸露，極易因雨水沖刷而致土石流失之情形外，亦尚無已 對公眾生命、財產造成危險之情形發生；案發後原審法院於八十五年十一月二 十六日勘驗結果，亦僅記載「被告所佔用的土地已劈成平台階段，種植水密桃 樹，並有焚燒樹木痕跡」（原審卷第一０二頁），並無在客觀上已發生具體之 公共危險之記載；本院就被告在該等土地上墾殖後，迄今有無發生水土流失、 或釀成公共災害之具體事實向桃園縣政府查詢後，經桃園縣政府會同有關機關 勘查結果，為「二、民眾甲○○於八十四年間土地上濫墾後，尚無發現明顯流 失，但已造成破壞自然生態及涵養水源功能。」，有會勘紀錄及照片可稽（上 更一字卷第二十二至二十八頁，照片部分僅第二十六頁正、反面為被告使用現 狀，其餘照片所示目前均非被告佔用者），所述關於破壞自然生態及涵養水源 功能部分亦僅屬抽象之危險情形，而非已發生具體之危險；再本院會同桃園縣 政府及有關機關人員至現場勘驗結果，亦未發現有土石流失、或造成公共危險 等情形，有勘驗筆錄足憑（同上卷第六十八頁）；綜上所述，此部分被告所為 尚未達致生公共危險之程度，此外復查無其他任何確切證據足以認定被告等所 為已發生具體之公共危險，自與修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項 之罪之構成要件不合，不能遽以該罪相繩，僅為是否應依同條第一項、第二項 規定予以行政處罰之問題。（三）因公訴人認上開部分與前開有罪部分有裁判 上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百七十一條、修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第四十一條第一項前段、第四十二條第二項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 雷 雯 華
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 慧 娟
中 華 民 國 九十 年 八 月 十七 日
附錄：本判決論罪科刑法條全文
修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
附表：（土地座落桃園縣復興鄉○○段）
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│地號 │所有權人│管理人 │承租人 │
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│二七四 │中華民國│臺灣省政府民政廳│無 │
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│二七五 │同右 │同右 │曾崎章、曾新福 │
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│二七六 │同右 │同右 │曾流清 │
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│二七九 │同右 │同右 │卓萬吉 │
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│二八０ │同右 │同右 │曾賢新 │
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│未登錄地│同右 │ │無 │
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│未登錄地│同右 │ │無 │
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