台灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二六О四號
公 訴 人 台灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右列上訴人，因被告違反商標法案件，不服台灣基隆地方法院九十年度訴字第九０號
，中華民國九十年五月十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十
九年度偵字第四五八九號）提起上訴，及經台灣嘉義地方法院檢察署移送併辦（案號
：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第三七一三號）本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣，處有期徒刑陸月；如易科罰金，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，緩刑參年。扣案印有「ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ」、「ＳＡＮＲＩＯ」商標之填充玩具飛天馬娃娃二十五箱（合計壹仟貳佰貳拾陸個）及變身娃娃三十九箱（合計肆仟陸佰貳拾肆個）、抱枕柒拾個均沒收。
事 實
一、乙○○係嘉義市○○街七二巷二六七號二樓「天展貿易有限公司」之負責人。其 明知如附表編號１所示之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ及圖」係日商‧三麗鷗股份 有限公司（原名上流股份有限公司，七十九年十一月六日，變更中文名稱為日商 三麗鷗股份有限公司，下稱為三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧 財產局），申請准以第一四二九五三號註冊，享有指定使用於商標法施行細則第 二十七條第八十六類之各種運動遊戲器具、兒童玩具等及其他應屬於本類之一切 商品，專用期間自民國六十九年十一月一日起，至七十九年十月三十一日止，嗣 延展專用期間自七十九年十一月一日起，至八十九年十月三十一日止之商標專用 權；如附表編號２所示之「ＳＡＮＲＩＯ」亦係三麗鷗公司向經濟部中央標準局 ，申請准以第00000000號註冊，享有指定使用於商標法施行細則第二十 四條第七十八類之玩具、填充動物玩具、洋娃娃、撲克牌、跳繩、救生圈、海灘 球、球、塑膠泳池、羽球拍、音樂盒等商品；且其明知其於八十八年九月間，向 大陸地區深圳「日升玩具廠」所購買之使用「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」、「Ｓ ＡＮＲＩＯ」商標之填充玩具，係未經三麗鷗公司同意或授權，意圖欺騙他人， 而使用相同於三麗鷗公司所取得前開商標專用權之同一商品，足致使消費大眾產 生混淆，竟仍意圖販賣，於八十八年十月十二日進口後，進儲環球倉儲有限公司 ，再委託不知情之學隆報關有限公司（以下簡稱學隆公司）投單報關（報單號碼 ：ＡＷ／８８／５７８３／０７０７）。嗣於八十八年十一月十日，經法務部調 查局航業海員調查處人員，在環球倉儲有限公司，扣得有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴ ＴＹ」、「ＳＡＮＲＩＯ」商標之填充玩具飛天馬娃娃二十五箱（合計一二二六 個）、變身娃娃三十九箱（合計四六二四個）（其中取樣飛天馬娃娃一個、變身 娃娃四個放置在臺灣基隆地方法院檢察署證物庫中，餘由台灣國際專利法律事務 所保管），並於八十八年十一月間海關將漏未查扣之ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ抱 枕一百個，發還其本人後，於同年十二月間以每個一百八十元賣給台中市南屯區 ○○○○路六九二號雅典玩具有限公司負責人孫麗玉，經孫麗玉以每個二百三十
元賣出，扣得剩餘之ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ抱枕七十個。二、案經被害人三麗鷗公司告訴暨法務部調查局航業海員調查處移送台灣基隆地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及台灣嘉義地方法院檢察署移送併辦。理 由
一、右揭事實業據被告乙○○坦承不諱，並經告訴人三麗鷗公司之代理人甲○○陳述 明確，核與證人即學隆公司職員陳文池所述情節相符，並有進口報單一份、台灣 國際專利法律事務所出具之鑑定報告書一紙、商標註冊證二紙、發票、裝箱單各 一紙在卷可稽。本件扣案之變身娃娃，其娃娃本身之樣式與「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」之商標圖案，異時異地加以觀察，無論臉型、眼睛、鼻子、左耳上之蝴 蝶結及無嘴巴等特徵均極相像，不過另外穿著一件外衣，可改變外型為兔子、豬 、鴨子或熊等動物而已；且其玩偶上有吊牌，吊牌上亦使用「ＨＥＬＬＯ ＫＩ ＴＴＹ」之商標圖案，而飛天馬娃娃之外型亦與「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」之 商標圖案相像，且在玩偶尾部標籤上亦有「ＳＡＮＲＩＯ」之字樣，另扣案抱枕 七十個其外型亦與ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ之商標圖案相像，顯係使用相同於三 麗鷗公司所取得前開商標專用權之同一商品，有使消費者產生混淆之虞；本件扣 案之填充玩具，經送經濟部智慧財產局鑑定結果，亦認玩偶標貼上之圖形，與註 冊第一四二九五三號商標圖樣之圖形相彷彿，異時異地隔離觀察，易滋混淆，應 屬構成近似之商標，有該局八十九年七月四日（八九）智商０９８０字第八九０ ０五０四九五號函一份附卷足憑。何況，扣案之填充玩具多達六十四箱又七十個 ，數量不少，大陸方面應無誤裝之可能；再者，若係將應送往其他國家之貨品誤 裝到要給被告公司之貨櫃中，日升玩具廠在經過盤點後，應亦會發覺此事，而不 會直到該只貨櫃運送到台灣被查獲，經被告詢問後才察覺，足見日升玩具廠出具 之說明書內容應係事後迴護之詞，不足採信。綜上，被告之自白與事實相符，可 以採信；其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之輸入仿冒商標商品罪及販賣仿冒商標商品 罪。其利用不知情之學隆公司報運而輸入前開貨品，為間接正犯，其所犯二罪間 有方法結果之牽連關係，應從一重之販賣仿冒商標罪處斷，另有關販賣仿冒商標 商品罪，雖未經檢察官起訴，因與起訴部分有裁判上一罪之關係，依法應併予審 判。
三、原審僅就輸入仿冒商標商品罪予以論科，而對台灣嘉義地方法院檢察署移送併辦 之販賣仿冒商標商品罪，不併予審判，顯有未合，且被告行為後，刑法第四十一 條已有變更，原判決未比較新舊法之規定，對所處之刑遽依新修正之刑法諭知易 科罰金之折算標準，亦有未洽，檢察官上訴意旨以原判決未併予審判為由，指摘 原判決不當，為有理由，原判決既有上述之可議，自屬無可維持，應由本院將原 判決撤銷改判，爰審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、 犯罪所生之危害、犯罪後之態度及於本院與告訴代理人成立和解，有和解契約在 卷可稽並經告訴代理人供述無異等一切情狀，量處有期徒刑六個月，惟查被告行 為後，刑法第四十一條業於九十年一月四日修正為「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，
易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在 此限。」「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」 並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效，比較新舊法之規定，以變更後 之新法對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之新法， 對上述所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，惟念被告未曾受有期徒刑以上刑之 宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，且其於行為後已與告訴代理人成 立和解，已如上述，被告經此受刑之宣告，自當知所警惕，信無再犯之虞，本院 因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，用啟自新。四、扣案印有「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」、「ＳＡＮＲＩＯ」商標之填充玩具飛天 馬娃娃二十五箱（合計壹仟貳佰貳拾陸個）、變身娃娃三十九箱（合計肆仟陸佰 貳拾肆個）及抱枕七十個，係輸入、販賣之商品，不問屬於犯人與否，均應宣告 沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第 二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段 、第二條第一項前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款 、罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條 判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
台灣高等法院刑事第二庭
審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益
法 官 楊 貴 志
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日
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