臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第二二三三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易緝字第一六○號，中華民
國九十年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵
字第七八八六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係長島室內裝潢工程有限公司（以下簡稱長島公司）負責人，明知其於民 國八十三年十一月間已陷於無資力狀態，無法償付借款及給付工程款，竟仍基於 意圖為自己不法所有之概括犯意，自斯時起至八十四年二月間某日止，藉其長期 與乙○○有合作關係，連續以需週轉為由，打電話至乙○○位於臺北市○○區○ ○街五巷七十八號一樓公司，向乙○○調借現金，並交付附表編號一至三所示支 票予乙○○，致乙○○誤認甲○○仍有資力，陷於錯誤，交付票面所示數額之金 錢予甲○○，共計新台幣（下同）一百三十萬五千元。甲○○基於同前為自己不 法所有及不法利益之概括犯意，自八十三年十一月間起，亦請乙○○施作其所承 包之裝潢工程，致乙○○陷於錯誤，前往施作，提供各該工程所須材料並加以施 工，向乙○○詐得其所提供之材料及獲得免付施工費用之利益，共值一百四十萬 元，甲○○並簽發附表編號四至八所示支票佯為付款。嗣於八十四年二月十八日 起，甲○○所簽發之支票多紙，經提示未獲兌現，復藉故推託拒絕還款，乙○○ 始悉受騙。
二、案經被害人乙○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有向告訴人乙○○借款未清償，並有工程款未給 付等情，惟矢口否認有詐欺取財及詐欺得利之犯行，辯稱：伊與告訴人因商業往 來而結識，初期因告訴人商場資金週轉向伊要求支援貼現而互有往來，告訴人亦 承作伊所承包工程之油漆部分，數年來雙方情誼匪淺、資金往來頻繁。再伊經營 室內裝潢設計，承包各工地樣品屋之建造設計，業績尚可，然自八十三年下旬以 來房地產建築業景氣漸趨蕭條，致伊亦遭連累，收款困難，加以該年三次颱風來 襲，伊之樣品屋受損慘重，建築業者亦付款困難，致伊亦受牽連，並非惡意不給 付云云。
二、經查：
㈠右揭事實業據告訴人乙○○指訴綦詳，且有被告交付如附表所示支票及該支票之 退票理由單在卷可稽，且被告於華僑銀行大安分行、臺北市銀行民生分行之支票 存款帳戶內之存款餘額長期以來，至多僅數萬元，鮮有逾十萬元者，於八十四年 三月十日經票據交換所公告拒絕往來，有該二行庫函各一紙在卷可查。再被告簽 發支票之日期均集中於八十三年十一月至八十四年一月間，斯時被告經濟能力已 陷入困境，業據被告自承在卷，顯已無清償借款、給付工程款之能力，惟其仍於 前揭時間內向告訴人借款百餘萬元，並請告訴人為其施作價值百餘萬元之工程，
顯有為自己不法所有之意圖。再被告雖持有他人給付長島公司之支票二紙，面額 四十五萬四千元、四十三萬六千元之支票遭退票，惟查前開二紙支票之到期日為 八十四年四月六日，與本件被告行為之八十三年十一月及開始遭退票之八十四年 二月之時間，均有不同，尚難以前開二紙支票做為被告係遭他人退票，始未能清 償其積欠告訴人債務之依據。
㈡再參以被告與友人在電話中提及：「我要藉這個機會閃開台灣一段時間，我也希望在北京發展... 走一步算一步，賺一點跑路錢... 因為我在臺灣不行了，我下 面的包商都被我弄光了，我只能介於兩岸之間，賺一點跑路錢，才能壯大，..」 ，有告訴人提出之錄音帶及譯文在卷可按，經原審勘驗前開錄音，認該錄音係就 被告與其友人之對話連續錄音，對話內容為被告與其友人商量未來之發展，並無 中斷之情形，前開對話譯文顯非斷章取義，被告事後果前往大陸北京，經原審通 緝，迄八十九年六月十三日始返臺灣，有內政警政署航空警察局通緝案件移送書 在卷可查，與前開對話相互對照，前開對話，顯係在被告前往大陸之前所為，且 被告亦不否認伊有說過前開話語，該對話確有其真實性，益證被告確係惡意詐騙 其下游廠商。被告辯稱：該對話係斷章取義云云，顯係事後卸責之詞，諉難採信 ，其犯行事證明確，堪以認定。
㈢末按被告之辯護人認前開錄音係以不當方式取得，無證據能力云云。惟按刑事訴 訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平、公 正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定 犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正 當法律程序保障人身自由、貫澈訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨 意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考） ，自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以 通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重 大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據 並不適當時，當應否定其證據能力，最高法院著有八十七年度台上字第四０二五 號判決可資參照。縱係美國所謂毒樹果實理論，亦認僅在違法搜索扣押是由政府 所為時，始有適用。是實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察 ，須依法定程序，否則該資料無證據能力，反之人民對被告或訴訟關係人施以通 訊監察時，除非該人取得前開資料之方式觸犯刑法，應負刑事責任，否則不受前 開限制，是告訴人提出被告與他人之對話錄音，證明被告有不法行為時，該錄音 應有證據能力，辯護人尚有誤解，附此敘明。
三、核被告所為，其向告訴人詐借現款及詐取告訴人所提供之材料，係犯刑法第三百 三十九條第一項之詐欺取財罪，又詐得免付施工費用之不法利益，係犯同條第二 項之詐欺得利罪，其以一行為詐得材料及施工費用，係一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，應從一情節較重之詐欺取財罪處斷。公訴人就被告所為詐得免付施工費 用之不法利益，犯有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，漏未論及，惟此 與公訴人起訴之被告犯詐欺取財罪間，有想像競合之裁判上一罪之關係，本院自 應併予審理。又被告所為數行為，時間緊接、所犯罪名相同、顯係出於概括之犯 意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。
四、原審認被告甲○○罪證明確，適用刑法第五十六條、第三百三十九條第一項、第 二項、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告犯罪 之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激，共詐得二百七十萬五千元及其品性、 生活狀況、智識程度及犯罪後迄未清償分文等一切情狀，量處有期徒刑一年六月 。並說明公訴意旨另以：被告甲○○係長島公司負責人，明知其於八十三年十一 月間已無資力，無法償付借款及給付工程款，仍基於意圖為自己不法所有之概括 犯意，自斯時起，至八十四年四月間某日止，連續多次以向乙○○借票為名，與 乙○○互換支票，惟乙○○開予被告之支票均已兌現，被告所簽發之支票則均告 退票。另被告請告訴人為其銀行債務作擔保，致告訴人陷於錯誤，簽發支票交付 銀行，以代繳被告之債務。因認被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐 欺罪云云。㈠公訴人認被告涉有詐欺取財犯行，係以被告簽發予告訴人之支票悉 遭退票，且斯時被告經濟能力已陷入困境，業據被告自承在卷，且八十四年三月 二十一日被告領取案外人中安觀光企業股份有限公司之工程款一百四十八萬餘元 後，仍未清償告訴人，再被告與其友人在電話中提及：「我在臺灣不行了，我下 面的包商都被我弄光了」等語，有錄音帶及譯文在卷可按，益證被告有不法所有 意圖，為其論據。㈡按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自已 或第三人不法之所有以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使 人交付，必須使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術， 亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院著有四十六年台上二六０號判例 參照）。㈢訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認有詐欺犯行，辯稱：伊與告訴人早 自七十九年間即因商業關係，有相互換票，本次係告訴人因資金週轉需求而向伊 借票用於其臺灣中小企業銀行士林分行辦理票貼。其方式為由伊開具長島公司約 三個月票期之支票予告訴人之際，告訴人即開具同等面額之支票交伊，以互相約 制保全，告訴人就前開支票之發票日必早於伊所簽發之同額支票發票日三天，俟 告訴人之支票兌現後，伊之支票始為兌現，做為保障，並非伊先向告訴人借票。 再告訴人為伊銀行貸款之保證人，伊於八十四年三月八日將伊所有，坐落於臺北 市○○○路○段七十六號十六樓之二房地作價八百萬元，移轉予告訴人，再由告 訴人代伊清償伊之銀行借款，其餘借款乃伊自行清償。嗣因告訴人為免其個人房 地遭銀行拍賣，而支付銀行九十二萬元，並非受伊詐騙等語。㈣經查：本件被告 與告訴人換票部分，告訴人亦自承：伊與被告互相換票已有數年，本件係伊主動 找被告換票等語，則告訴人交予被告支票之行為，係基於告訴人本身之資金週轉 需求，並非因被告施用詐術所致，按諸前揭判例意旨，已與詐欺取財罪之以行為 人施用詐術，致被害人交付財物之構成要件有間。縱事後被告所開具之支票未兌 現，告訴人所開具之支票反有兌現，亦難認被告之行為成立詐欺罪。再被告於八 十三年間以其所有，坐落於臺北市○○○路○段七十六號十六樓之二房地為擔保 ，向臺灣中小企業銀行龍潭分行貸款，設定最高限額抵押權一千二百萬元，由告 訴人為連帶保證人，迄八十四年初，尚欠銀行一千零四十六萬六千六百六十四元 ，含利息則為一千零五十萬五千五百十六元，經被告與銀行及告訴人協調結果， 由告訴人以八百萬元作價承受前開房地，餘額則須由被告自行清償，後來告訴人 再代被告清償九十二萬元等情，業據告訴人陳明在卷，核與證人莊久瑩於偵查及
本院審理時證述相符，並有前開房地買賣契約書、計算書在卷可稽。是告訴人雖 經被告之邀，為被告貸款之連帶保證人，惟被告亦有提供房屋做為擔保，嗣後雖 被告所借款項未能清償，惟伊亦將房屋做價八百萬元予告訴人，且自行勉力清償 一百餘萬元，是告訴人雖基於保證人之地位為被告清償前開借款，惟難認被告有 不法所有意圖。是不能證明被告此部分行為涉有詐欺犯行，惟公訴意旨認此部份 與被告前開論罪科刑部份有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。認 事用法，核無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，而指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。至被告另具狀聲請調查其向臺灣中小企業銀行 龍潭分行貸款，設定最高限額抵押權一千二百萬元，由告訴人為連帶保證人，迄 八十四年初，尚欠銀行一千零四十六萬六千六百六十四元，含利息則為一千零五 十萬五千五百十六元，經被告與銀行及告訴人協調結果，由告訴人以八百萬元作 價承受前開房地，餘額則須由被告自行清償，嗣後向銀行票貼之客票全部兌現， 尚有一百六十萬元存於銀行等情，請求傳喚證人莊久瑩為證，惟本院就被告此部 分行為，既認尚未構成詐欺犯罪，自無再行傳喚證人調查之必要，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
臺灣高等法院刑事第 十五 庭
審判長法 官 房 阿 生
法 官 鄧 振 球
法 官 雷 元 結
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁 雅 華
中 華 民 國 九十 年 八 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬──────┬──────┬─────┬──────┬─────┐
│編號│ 發票日 │面 額 │票 號 │付 款 人 │ 發票人 │
│ │（行為日） │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│一 │ 84.04.02 │ 580,000元 │AB0000000 │淡江信用合作│林木寅 │
│ │（84.01.09）│ │ │社儲蓄部 │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│二 │ 84.05.17 │ 600,000元 │AA0000000 │華僑銀行大安│長島公司 │
│ │（84.02.09）│ │ │分行 │甲○○ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│三│ 84.02.28 │ 125,000元 │MS0000000 │台北銀行民生│同上 │
│ │（84.01.09）│ │ │分行 │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│四 │ 84.02.16 │ 200,000元 │MS0000000 │同上 │同上 │
│ │（83.11.03）│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│五 │ 84.03.02 │ 200,000元 │MS0000000 │同上 │同上 │
│ │（83.11.03）│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│六 │ 84.03.16 │ 200,000元 │MS0000000 │同上 │同上 │
│ │（83.11.03）│ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│七 │ 84.03.23 │ 325,000元 │MS0000000 │同上 │同上 │
│ │（83.11.19起│ │ │ │ │
│ │訴書誤載為84│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│八 │ 84.04.08 │ 475,000元 │MS0000000 │同上 │同上 │
│ │（83.11.19起│ │ │ │ │
│ │訴書誤載為84│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┘