臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第一七一六號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
被 告 庚○○
右 一 人
選任辯護人 魯寶文 律師
被 告 丁○○
被 告 乙○○
右四人共同
選任辯護人 吳國輝 律師
右上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度易字第三五一號，中
華民國九十年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年
度偵字第一三九六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○為家祥營造有限公司（下稱家祥公司）之股東，基於意圖為自己不法所有 之概括犯意，由家祥公司於民國（以下同）八十九年三月間，向宜蘭縣南澳鄉公 所承攬該鄉北溪金岳橋附近左岸下游壬○○○○護岸工程，該工程之契約內容為 在南澳北溪河床地盤線向下開挖，並在河床上興建擋土牆，於擋土牆完工後，在 擋土牆外側之原開挖線部分以所開挖之土石加以回填，至於內側之河川範圍內所 開挖部分，則在開挖後之地平線上新建水泥力川塊減低水流對擋土牆之衝力，挖 方共計八、九九○立方公尺，其中所挖取土石三、○一七‧四四立方公尺作為回 填土，五、九七三立方公尺則作為遠運棄土，遠運土石不得外運，而必須置於鄉 公所所提供之棄置地點。然丙○○未依上開約定，連續於八十九年五月二十日上 午八時起至翌日止，在南澳鄉北溪金岳橋下游五十公尺處屬行水區處，丙○○在 未經鄉公所同意下，僱用不知情之庚○○擔任挖土機司機（車體號碼為ＹＮ－一 七五○號屬立昌實業社所有）挖掘砂石，及不知情之乙○○、丁○○駕駛營業用 大貨車（車號分別為ＫＮ－七九九號屬利晟交通事業股份有限公司所有、ＦＨ－ 七八九號屬連晉貨運股份有限公司所有）採運砂石外運，於五月二十日竊取十車 砂石，共計一百四十立方公尺，於同月二十一日竊取二車，共計二十八立方公尺 。於八十九年五月二十一日上午八時五十分許，丁○○以營業大貨車載運滿車砂 石，途經宜蘭縣南澳北溪左岸下游五十公尺處，為警當場查獲，並扣得前揭乙○ ○、丁○○、庚○○所駕駛之營業用大貨車二台及挖土機一台。二、案經宜蘭縣警察局蘇澳分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何右開犯行，辯稱：被查獲之砂石並非要遠運，而是 要繞道回填，回填到旁邊擋土牆後面，要載砂石到道路上轉，因土地有高低差， 且該護岸工程是我向鄉公所承包，是我用家祥公司名義標到，其依約施工本就有
棄土要遠運砂石棄土公所有二個地方給我倒，有一個金岳運動場，一處為莎韻橋 旁民俗文化村預定地上，砂石有去倒，還沒有去倒，準備去倒就被抓，我們沒有 非法的情形，有照合約按圖施工云云。
二、經查：
（一）被告丙○○於前揭時間向宜蘭縣南澳鄉公所承包護岸工程，並分別僱請挖土機 司機庚○○及大貨車司機乙○○、丁○○在該地從事工程時，挖掘砂石，並將 部分所採取之砂石置於大貨車之事實，為被告丙○○、庚○○、乙○○、丁○ ○所自承，復有契約書一份、照片多張、南澳鄉公所工程估價單、河川圖籍、 南澳鄉公所構造物申請函、平面位置圖水理計算書各一份在卷可參，應堪認為 真正。
（二）被告丁○○所駕大貨車為警查獲之地點，已通過金岳橋，遠離該工地，其上並 覆蓋紗網之事實，除經證人即當時查獲之碧候派出所所長己○○、宜蘭縣政府 工務局河川駐衛警甲○○到庭證述明確外，並有查獲照片多幀可參。被告丙○ ○於原審調查時雖辯稱：伊所挖取之砂石並非要遠運而係要至金岳運動場處迴 車後，回填至該工地云云；同案被告丁○○於原審調查時亦辯稱：丙○○係指 示所載砂石要回填，所駕大貨車所以會駛離工地係要去迴車云云。惟查，被告 丙○○於警訊中既供稱：要將砂石載往南澳地區，作填土用途等語；同案被告 丁○○亦於警訊中供稱：伊所載之砂石係欲載運至蘇澳鎮海岸農場堆放，堆放 一段時間然後回填用云云；同案被告乙○○則於警訊時供稱：載運至蘇澳鎮海 岸農場堆放云云。互核被告三人分別於原審審理時及警訊中所言均不一致，渠 等辯稱上開各節均有瑕疵，且查，被告丙○○、丁○○於原審前往現場履勘時 所指出之迴車路線，顯有不合常情之處：被告丁○○所走迴車路線不僅捨近求 遠，且與其所指之回填地點方向相反，另其指稱係因為近路之迴車角度過狹， 以致大貨車無法迴轉切入工地位置等語，衡之倘其所言為真，遠繞至金岳運動 場後切入工地之角度與就近迴車切入工地之角度完全相同，顯見被告丁○○並 無捨近求遠迴車之實益，此有原審勘驗筆錄及所繪製之現場圖可參。從而，被 告丙○○所辯不足採信，其車已遠離工地，而外運自工地所採取之砂石一節， 堪予認定。
（三）證人即宜蘭縣政府工務局河川警員甲○○於本院調查時到庭證稱：「他們用怪 手將土石挖到卡車上面，回填的路線，應從橋下到土石推置場的原路，到金岳 橋的左岸橋頭，然後右轉才能到要回填的擋土牆的內側位置，假如要回填的話 ，依常情，不需要聯結車，因為距離很近，而且聯結車也不方便迴轉，但查獲 聯結車的路線，而查獲的聯結貨車，已上了左岸橋頭，過了橋頭到對岸，可見 不是要回填」等語（見本院卷第七十九頁）。對照證人即宜蘭縣警察局蘇澳分 局碧候派出所警員己○○、戊○○於本院調查時之證言：「我們先查到金岳橋 的產業道路查獲到被告丁○○開貨車，再到工地現場查到被告庚○○開的挖土 機及砂石車，他們有卡車外運，在金岳橋產業道路上被攔下來查獲，他本件所 載運砂石們是在河川地盤線向下開挖，回填是在擋土牆的外側。我們查獲的卡 車，距離要回填的位置有二百多公尺，是反方面的位置，他們只要從河川底下 撓到橋頭迴轉就到回填的位置，就到擋土牆的內側」等語（見本院卷第八十頁
），益見本件所載運砂石非為回填，被告丙○○既稱近路之迴車角度過狹以致 無法迴轉切入工地位置，需越過金岳橋至對岸產業道路上迴轉，乃因僱用三十 五噸之聯結車所致，則其成本將行增加，足知現場回填之工作實無需使用三十 五噸之聯結車，被告使用三十五噸之聯結車既不方便迴轉，且機動性之效率亦 不及於中、小型貨（卡）車，本件被告丙○○僱用三十三十五噸之聯結車，適 足以證明係為外運，以增加運送數量，減少運送次數，降低運送成本。辯護人 就此雖為被告辯護稱：因半聯結車之僱用成本較低，基於工程營運成本之考量 ，始僱用半聯結車從事回填工作云云，顯非可採。（四）證人即南澳鄉公所代理技士並為該工程之辛○○○○於原審調查時到庭證稱： 「如有棄土須遠運，須公所同意。在不違背水土保持及台灣省公共工程廢棄物 處理辦法規定下辦理」、「本工程有部分要回填，有部分要遠運，遠運部分須 向公所提出申請，由公所審核外運的地點，在本件案發前，有一位先生以個人 名義向公所申請，但未經核准。該申請人的申請內容是以本工程遠運棄土要到 他的土地上，但公所以非承包工程公司，而不予核准。」等語；證人即宜蘭縣 政府工務局河川警員甲○○原審調查時到庭證稱：「鄉公所要棄土應向主管機 關即宜蘭縣政府申請始可，被告丙○○並無申請，現場要外運之砂石已作成一 座像土堤的樣子，再從土堤一側開始挖運」等語，於本院調查時則到庭證稱： 「他們砂石要回填，需要附合合約的規定，但他們砂石如果要外運要跟縣政府 水利課申請，外運廢土棄置的地點由公所指定棄置點或提供，但外運不需要我 們單位核准」（見本院卷第七十九頁）。足徵家祥公司與南澳鄉公所所訂之護 岸工程契約中，雖有明定有遠運棄土之條款，惟須經申請同意後，方得置於所 申請核准之處所堆放，而不得將砂石私自運離處分。又查被告丙○○自承當時 即由伊向公所申請而遭公所駁回，益徵被告丙○○對於契約中所明定不得私自 運離處分，而應依申請將砂石置於指定之地點一節，知之甚詳。（五）本件碧侯運動場護岸工程，經現場履勘結果，發現該工程回填之部分土方，係 夾有雜草之廢土，有現場照片及勘驗筆錄存卷為佐。而被告丙○○竊取之砂石 ，係無雜草之有用級配砂石，此有照片附卷可證，兩者迥然有別。按被告竊取 之有用級配砂石，如係盜採自該工程旁之河川地砂石，則該砂石乃「國有」砂 石，應無疑義；即使被告等所竊取之有用級配砂石，係盜採自碧侯運動場護岸 工程工地開挖之砂石，因該砂石在未經南澳鄉公所允許依契約棄置前，仍屬「 國有」，則被告竊取該等有用級配砂石，亦係竊取「國有」之物，猶應構成竊 盜罪。辯護人為被告辯護稱：「因挖掘護岸溝道而產生之砂石，自屬工程棄土 」云云，姑不論所稱「棄土」殊難界定，縱認被告丙○○所清運者係屬工程「 棄土」，惟該「棄土」既另有他用（回填）而仍具有價值，自與拋棄所有權之 「棄置」有間，是承包商自應依法「回填」（僅止於物之搬移）；又該「棄土 」如無他用而「棄置」（拋棄所有權），依法應由承包商尋覓不影響水土保持 之適當地點「棄置」，且須向南澳鄉公所申請外運，經南澳鄉公所同意後，始 能將該等工程「棄土」外運而「棄置」。查被告丙○○既未向南澳鄉公所申請 外運，南澳鄉公所亦未核准其外運，且該有用級配砂石既應「回填」，實難認 係應「棄置」之工程「棄土」，則被告丙○○未經允許，而將該仍屬「國有」
之有用級配砂石載運遠離工地（八十九年五月二十日，業已載運十車級配砂石 遠運至不詳地點），實難謂被告丙○○無竊盜之犯意。（六）至於被告丙○○之行為是否構成水利法第九十二條之一所規定：未經主管機關 之許可，擅自採取砂石，因而致生他人損害或致生公共危險之情形乙節，查證 人甲○○另證稱：「該處屬洪水區範圍等語。而依水利法施行細則第一百四十 二條第二款之規定，未築有堤防者，尋常洪水位達到地區之土地，屬水利法第 七十八條所稱之行水區」，足徵被告丙○○所採取土石之位置屬行水區無誤。 再依宜蘭縣政府於九十年一月三十日九十府工水字第○○八八八五號函載，本 案確未經主管機關即宜蘭縣政府之核准，且本案採取土石地點距橋樑約五十公 尺，其影響關設施安全之虞慮仍無法完全排除等語，是從客觀要件上以觀，被 告確未經宜蘭縣政府之核准，即於行水區採取砂石，且有致生公共危險之可能 。然而，本件南澳北溪金岳橋附近左岸下游壬○○○○護岸工程，係向南澳鄉 公所承包，該工程之契約內容為在南澳北溪河床地盤線向下開挖，並在河床上 興建擋土牆，於擋土牆完工後，在擋土牆外側之原開挖線部分以所開挖之土石 加以回填，至於內側之河川範圍內所開挖部分，則在開挖後之地平線上新建水 泥力川塊減低水流對擋土牆之衝力，挖方共計八、九九○立方公尺，其中所挖 取土石三、○一七‧四四立方公尺作為回填土，五、九七三立方公尺則作為遠 運棄土，被告未經南澳鄉公所之同意即將砂石運為私用，顯已構成竊盜之罪責 ，然考其契約內容，被告丙○○所挖取之砂石量尚未超過前揭南澳鄉公所所定 護岸工程契約之棄土量，被告依南澳鄉公所准核之採取土石量採取土石，反遭 主管機關宜蘭縣政府認定為不得採取之行為，因而使被告觸犯水利法第九十二 條之一之規定，如此認定將對被告造成不公。且依證人即任職於南澳鄉公所之 高文清於原審審理時證稱：「本件工程是由臺灣省補助建造，其所以未能得宜 蘭縣政府之核准，乃因南澳鄉係屬於山地鄉，其業務由縣政府山地課辦理，本 件之行政程序原應由山地課知會水利課，可能是山地課漏未知會水利課，嗣後 水利課認為鄉公所所承作之工程可能致生公共危險，並通知公所應補提出申請 ，南澳鄉公所擬待本件結案後再補向宜蘭縣政府提出申請」等語，參以證人甲 ○○於本院調查時亦到庭證稱：「他們還沒有涉及到水利法」云云（見本院卷 第七十九頁），足認本件係行政機關間程序上之瑕疵，致被告丙○○除犯竊盜 罪外，主觀上尚難認定亦有觸犯水利法第九十二條之一之罪之故意，併予敘明 。
三、核被告丙○○於承包南澳鄉公所護岸工程之際，未經南澳鄉公所之同意，將採取 之土石外運私用之行為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。公訴人認被告 丙○○與被告乙○○、庚○○、丁○○等人共犯竊盜罪（本院認乙○○、丁○○ 、庚○○等人竊盜部分無罪），係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三 人犯竊盜之罪，尚有誤會，起訴法條允宜變更。又被告丙○○利用不知情之乙○ ○、丁○○、庚○○而犯上開之罪，為間接正犯。被告丙○○先後二次犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法應 以一罪論，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，依刑法第三百二十條第一項、第五十六條、第四十一條第
一項、第二條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定， 並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，被害人所受損害之程度、智識程度、及犯 罪後否認態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月。又本件被告所犯之罪，為五 年以下有期徒刑之罪，與九十年一月四日修正，同年一月十日公布之刑法第四十 一條第一項易科罰金之規定相符，相較於修正前之規定，依刑法第二條第一項前 段規定，自應適用最有利於行為人之法律即修正後之規定，併予諭知易科罰金之 折算標準。末以，扣案之車體號碼為ＹＮ－一七五○號之挖土機屬立昌實業社所 有，營業用大貨車車號為ＫＮ－七九九號屬利晟交通事業股份有限公司所有，Ｆ Ｈ－七八九號屬連晉貨運股份有限公司所有，均非被告丙○○所有之物，有行車 執照在卷可稽，爰不宣告沒收。本院核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適， 應予維持。
五、檢察官上訴意旨略以：被告四人前後供詞不一，互相掩護，若無共同犯意，何須 如此？是被告丙○○與被告乙○○、庚○○、丁○○既均有共犯關係，原審認被 告丙○○係間接正犯，似有未洽等語。經查：被告四人前後供詞雖不一致，惟未 能遽論有共同犯意（詳後述），而被告丙○○與被告乙○○、庚○○、丁○○既 均無共犯關係，則原審認被告丙○○係間接正犯，自無不當。檢察官上訴意旨仍 執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○駕駛前揭車體號碼ＹＮ－一七五○號之挖土機、被告 乙○○、丁○○分別駕駛車號ＫＮ－七九九號、ＦＨ－七八九號營業用大貨車， 與被告丙○○共同竊取事實欄所指之砂石外運營利，因而認被告庚○○、乙○○ 、丁○○均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上而犯竊盜罪之 加重竊盜罪嫌等語。
二、按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯 解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能據為有罪之認定 ，最高法院三十年上字第一八三一號判例著有明文。三、訊之被告庚○○、乙○○、丁○○均堅詞否認涉有公訴人所指之罪，被告乙○○ 辯稱：當時係接獲友人賴信昌通知南澳鄉公所壬○○○○護岸工程有載運砂石工 作可為承運，對於砂石能否載運並不知情等語、被告庚○○辯稱：伊受僱於立昌 實業公司，係立昌實業公司之老闆李漢忠指示至該處採取土石，伊只知道要回填 不知要遠運等語。被告丁○○辯稱：伊受僱於連晉公司，亦受指示至該處載貨， 伊並不知情等語。
四、經查，被告庚○○、丁○○於原審審理時辯稱他們當時是要將土石回填，而非外 運顯不可採，已如前述。然查，縱令被告三人係知悉要將採取之土石外運，然本 件為被告丙○○向南澳鄉公所承包之工程，依契約所定未經許可固不得外運。惟 被告乙○○僅係受僱於利晟公司而接受被告丙○○之指示（見本院卷第三十八頁 ）、被告庚○○則受僱傭人立昌實業社李漢忠指示（見本院卷第三十七頁）、被 告丁○○係受僱於連晉公司而接受被告丙○○之指示至該工地採取土石（見本院 卷第三十八頁），渠等三人自無從知悉該契約所定之內容；縱認渠等三人知悉該 契約之內容，然該契約之內容確有「外運棄土」之項目，是尚難由此推論被告乙
○○、庚○○、丁○○等三人於採取土石之際，即知悉係在未得南澳鄉公所之同 意下而為採取土石之行為。而被告乙○○、庚○○、丁○○等三人既非明知，自 難認與被告丙○○間具有犯意之聯絡。
五、又查，被告庚○○所受僱之立昌實業社負責人李漢忠於原審調查時證稱：「係被 告丙○○打電話給他告訴他那裡作護岸工程要整地，他即派庚○○去」等語。衡 情一般受僱於工地負責人或受工地負責人之指示前往採取土石之大貨車司機或挖 土機司機，均係依指示決定貨載數量及地點，鮮有受僱之司機於載運土石之際向 僱主所取合法土石開採之證明，自難強要受僱之司機違反受僱常態。因此，倘無 證據足以證明被告三人於載運土石之際即知工地負責人或受僱公司係為竊取砂石 ，且乏證據足證被告庚○○、乙○○、丁○○等三人於竊載砂石後曾分得不法所 得之利益，尚難據此遽認本件被告庚○○、乙○○、丁○○等三人均與工地負責 人具有犯意之聯絡。再稽諸被告庚○○、乙○○、丁○○等三人既未分得不法所 得之利益，亦查無與被告丙○○間約定嗣後分得不法所得之利益之證據，應堪認 被告三人辯稱：渠等均係受僱，認為被告丙○○既已取得承作南澳鄉公所之契約 ，且施作南澳鄉公所之工程應係合法之採取行為，因此誤認業經南澳鄉公所之許 可而外運土石，堪予採信。
六、此外，復查無其他積極事證足以證明被告庚○○、丁○○、乙○○與被告丙○○ 之間有竊盜犯行之犯意聯絡與行為分擔，揆諸前開說明，被告三人所辯稱係回填 土石等語雖不足採，顯係嗣後迴護被告丙○○之詞，惟既乏積極證據足以證明渠 等犯罪行為，自不得被告等否認犯罪事實所持之辯解不能成立，遽為被告乙○○ 、丁○○、庚○○等三人有罪之認定。從而，原審以不能證明被告庚○○、丁○ ○、乙○○等三人犯罪，為被告庚○○、丁○○、乙○○等三人無罪之諭知，經 核並無不當，應予維持。公訴人以被告庚○○、丁○○、乙○○與被告丙○○共 犯，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十 日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 林 明 俊
法 官 邱 同 印
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊 昭 樹
中 華 民 國 九十 年 八 月 十三 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
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