臺灣臺南地方法院民事判決 102年度勞訴字第15號
原 告 黃昭然
訴訟代理人 黃姿郡
訴訟代理人 黃聖珮律師
被 告 新功藥品工業有限公司
法定代理人 周陳時
訴訟代理人 周淑芳
上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國102年9月3日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬零伍佰捌拾參元，及自民國一零二年四月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中新臺幣壹佰貳拾壹元，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹萬零伍佰捌拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求 被告應給付新臺幣（下同）604,518元及自民國101年2月5日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於102年 6月5日提出民事變更訴之聲明暨準備書(二)狀減縮其聲明為 請求被告應給付原告602,838元，及自101年2月5日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息等語（見本院訴字卷 113頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規 定，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告自92年1月1日起受僱於被告公司，擔任駐廠藥師，係屬 適用勞動基準法（下稱勞基法）之正式員工。兩造約定原告 日薪為2,000元，按月計算，每月上班日數為22天，每月薪 資平均為44,000元。適逢94年7月1日勞工退休金條例（下稱 勞退條例）開始施行（下稱勞退新制），被告公司為因應修 法遂於94年結清員工依勞基法計算退休金之年資（下稱勞退 舊制），並依每人年資核發退休金，而原告年資結算共2年5 個月，故被告公司於96年7月10日給付原告退休金378,000元 ，此有年資結清協議書可證。詎被告公司嗣後要求所有領受 勞退舊制退休金之員工須將所領款項以現金退還，原告為求
繼續保有工作，只能應公司要求將上開款項返還，即於96年 10月1日及96年10月19日在被告公司分別以現金200,000元、 178,000交予被告公司負責人周陳時。至被告公司陳述原告 另有領取2,934元一事，按勞雇雙方如合意約定結清勞退舊 制年資，依勞基法第55條及第84條之2規定退休金標準辦理 ，從其約定，雇主並得動支於中央信託局之勞工準備金專戶 以支應年資結算金，故被告公司為能領回其在中央信託局之 勞工退休金專戶之準備金，遂要求員工簽立勞退舊制年資結 算之切結書等書面資料，並以此書據領回該筆準備金。惟因 被告公司前已要求員工返還舊制年資結清之款項，為補償員 工，才將該筆準備金依比例發放，致原告實際所領取之金額 為2,934元。被告陳稱除結清之退休金外，該筆金額係另外 發放一事，實不足採。
㈡按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工 資百分之六。前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關 擬訂，報請行政院核定之。此於勞退條例第14條第1、2項分 別定有明文。亦即雇主依上開規定所應負擔之退休金提繳率 ，係以每月薪資為準，按提繳工資分級表之分級，訂出月提 繳工資。觀之被告所提之「93年起支付原告薪資統計表」及 原告薪資銀行轉帳資料可知，原告自94年7月份起實領薪資 確實高於42,000元(以94年3月至8月為例，平均實領更高達 44,333元)，對照勞工保險局所定勞工保險投保薪資分級表 ，被告公司應自94年下半年起至原告離職止，將原告投保級 距改為43,900元，然被告公司仍執意以月薪42,000元申報月 投保額，致原告於101年2月5日申請退休時，依勞退新制所 得領取之退休金因此短少。原告前已向勞工保險局檢舉被告 此高薪低報之情事，已由該局證實並加以罰鍰，此有勞工保 險局101年3月27日保給核字第Z00000000000號函可證。準此 ，原告自得向被告公司請求返還自94年7月起至101年2月止 之退休準備金提撥差額9,234元【計算式：(43,900元－42,0 00元)×6%×81個月＝9,234元】；及請求被告公司賠償短少 之老年年金給付，計算自101年3月起至每人平均餘命79歲止 ，共計204,204元【計算式：(43,900元－42,000元)×31基 數年×1.55%×1.0968＝1,001元/月；1,001元×(79歲-62歲 )×12個月＝204,204元】。
㈢雇主依勞基法第36、37、38、39條之規定應給予勞工相當之 特別休假，而勞工請求為特別休假時，雇主並不得扣薪，且 須依法提撥6%退休金。查原告自92年1月1日起在被告公司任 職，薪資雖為日薪制，惟工作時間固定為週一至週五，特休 假請假亦有經被告公司簽章核准，足見兩造間對於特休假部
分係有約定依勞基法之規定辦理，是依上開規定計算原告任 職期間共計有95日特休假 (自94年7月1日勞退新制施行後迄 101年止，計算式：5日＋10日×2年＋14日×5年＝95日)。 而依原告打卡資料及被告公司可以跨年休假之內部規定，原 告並無溢休特休假之情事，被告公司逕將原告公假或出差之 日數併入特休假計算，而主張原告有溢領特休假日薪之不當 得利，實不足採。另按雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於 勞基法所定之最低標準，勞基法第1條定有明文。又行政院 勞工委員會91年6月17日勞動二字第0000000000號函：「按 日計酬者亦有前開規定（即勞基法第36條、第37條、第38條 ）之適用，至於按日計酬者之例假日工資可依按月計酬者之 例假日工資比例計給。」，亦即縱使兩造約定以日薪計薪， 原告仍有勞基法所定特休假之適用，被告公司主張特休假不 給薪並依不當得利之法律關係請求予以抵銷，顯無理由。再 者，原告係因被告公司高薪低報致受損害，而依侵權行為之 法律關係請求被告公司賠償其所受損失，依民法第339條規 定，被告不得主張抵銷。是以，被告未經原告同意，逕將其 應負擔特休假提撥6%退休金準備金之金額，轉嫁由原告負擔 ，並自原告薪資中扣除，實不合理，原告自得向被告公司請 求自94年7月迄101年1月間之特休假6%提撥金11,400元【計 算式：2,000元×6%×95日特休假＝11,400元】。 ㈣爰依侵權行為及不當得利之法律關係，並聲明：被告應給付 原告602,838元，及自101年2月5日起至清償日止，按年利率 百分之5計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保 ，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠原告自92年起至被告公司擔任顧問，兩造原約定公司有需要 再請他才來幫忙，做滿一天8小時即支付2000元。原係屬臨 時性質，詎料原告都不請自來，且屢次要求代其投保勞健保 。被告於96年辦理勞退舊制結清事宜時，原告自行結清年資 並計算其應領金額為378,000元，並於96年7月10日領取，有 被告公司員工退休準備金（勞退舊制）結清領取憑證及年資 結清協議書為證。除此之外，被告並將提存於中央信託局之 退休基金，以現金發放予員工，此由被告結清年資清冊上載 有「現金2,943元」處有原告簽名自明。原告宣稱係為領取 提存之退休基金現金2,943元，而返還已領取之勞退舊制退 休金378,000元予被告乙節，顯違背常情，被告否認之。另 被告另依勞基法退休金制度重新試算原告勞退舊制應領之退 休金數額為252,000元，原告溢領126,000元部分應盡速返還 之。
㈡行政院勞工委員會77年9月19日（77）台勞動二字第20649號 函：「勞基法第2條第4款規定，平均工資係計算事由發生之 當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金 額。故勞工於終止勞動契約前6個月依法取得之工資，均應 併入平均工資計算。至於雇主依該法施行細則第24條第2款 規定，經與勞工協商排定之特別休假於終止勞動契約時仍未 休完，所發給之應休未休特別休假工資，因屬終止勞動契約 後之所得，於計算平均工資時，無庸併入計算。」則原告自 92年起任職，迄101年2月5日去職，其離職前6個月即為100 年9月5日至101年2月4日，該期間合計支領薪資156,000元， 以此計算平均工資即為26,000元，足見被告公司並無高薪低 報之情形，而原告任職期間依勞基法計算共有97日特休假， 惟依原告薪資給付明細表及出勤卡紀錄所載，原告自93年(9 2年以前資料已未保留)起至102年2月5日止共計休假221天又 6.5小時，即原告已溢領122天又6.5小時之特別休假津貼， 其金額共計為245,625元。
㈢原告薪資單上所列「勞退差額」一欄係指，被告依原告要求 以月薪42,000元為其投保，則被告所應繳納保費即為2,520 元（計算式：42,000元×6%＝2,520元），若原告當月份出 勤日數為19日，薪資為38,000元，則被告實際應負擔勞退基 金為2,280元（計算式：38,000元×6%＝2,280元)）兩者間 之差額240元(計算式：2,520元－2,280元＝240元)即應由原 告負擔而自原告薪資中扣除。
㈣關於勞工保險局102年6月7日函覆內容所載「原告加保期間 最高60個月之平均月投保薪資為42,127元」係以最低42,000 元計算，查原告實際月平均薪資為39,187.5元，而依勞工保 險普通事故保險費及就業保險保險費合計之被保險人與投保 單位分擔金額表所載，第19級投保薪資40,100元部分，雇主 每月應負擔之勞保保費為2,246元，惟被告係以第20級投保 薪資42,000元為原告投保，致被告每月應繳納之勞保保費為 2,352元。準此，被告每月勞保費多支付106元(計算式：2,3 52元－2,246元＝106元)，則合計原告任職期間共多支付勞 保保費12,614元【計算式：106元×(9年×12個月＋11個月) ＝12,614元】。
㈤原告100年度實際上班日僅227日，被告卻支付233.5日工資 ，故原告應將已溢領6.5日工資計13,000元返還予被告。 ㈥綜上，原告受有不當得利共397,239元【計算式：126,000元 （原告溢領舊制勞退金）＋245,625元（原告溢領特休假津 貼）＋12,614元（被告多支出勞保保費）＋13,000元（原告 溢領100年度之工資）＝397,239元，】（見本院訴字卷15
、172頁），被告主張抵銷之。並聲明：
原告之訴駁回；被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠原告於92年1月1日擔任被告公司藥師職務，以日薪2,000元 計算（惟原告主張除了週休二日外，其餘均為上班日；被告 則主張沒有固定上班日，有事情找原告，原告才來上班，有 上班才支薪）。
㈡原告於101年2月5日申請退休。
㈢94年間原告有與被告結清勞退舊制年資，原告並曾領取378, 000元之結清舊制年資金額。（惟原告主張事後有將378,000 元退還給被告；被告則主張原告沒有退還此款項。) ㈣有關原告於93年起薪資明細表如本院卷第180-181頁背面所 示。原告除了否認其中特休日數、特休時數、溢付金額此三 欄所載內容外，其餘各欄所載之內容均不爭執為真正。四、兩造爭執之要點：原告請求之各項金額是否有理由？被告主 張抵銷是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）按勞工係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，則原告既受 僱於被告從事工作，領取工資，依上開規定，自屬勞基法 所謂之勞工，有勞基法之適用，概與原告係臨時工或正式 員工無涉。次按，勞動契約分為定期契約與不定期契約。 臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有 繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期 之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工 作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性 工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非 繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作， 係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之勞基法第 9條第1項、勞基法施行細則第6條規定自明。換言之，必 須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續 性工作，始得為定期契約，除此之外，均為不定期性契約 。是以，兩造間僱傭契約究係為定期契約或不定期契約， 應依契約內容及性質，是否具繼續性為判斷標準。經查， 本件原告在被告公司任職藥師職務長達9年以上，此為被 告所不爭執，堪認原告之工作性質非屬短期性、臨時性之 工作，故被告辯稱：原告係擔任顧問，屬臨時性質，公司 有需要時才請原告來幫忙等語，已乏實據。況依被告所提 出之原告薪資給付明細表（見本院訴字卷180頁以下）觀 之，原告每日工資為2,000元，每月均依到勤日數計算當 月工資，由被告按月一次給付，且未曾以不同季節為僱用
期間，益徵兩造間之勞動契約關係不具季節性或特定性。 準此，兩造間之勞動契約應係不定期性契約，且有勞基法 之適用，先予敘明。
（二）原告請求結清勞退舊制年資退休金378,000元部分： 按本條例施行前已適用勞基法之勞工，於本條例施行後， 仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者 ，其適用本條例前之工作年資，應予保留；第1項保留之 工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於 勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其 約定，勞退條例第11條第1項、第3項定有明文。本件原告 主張其曾受領被告給付之378,000元以結清勞退舊制年資 ，惟嗣依被告公司要求退還被告公司云云，為被告所否認 ，則依民事訴訟法第277條規定，自應由原告就該有利於 己之事實負舉證責任。經查，原告固舉證人即被告離職會 計吳孟珊之證詞為證（見本院訴字卷153至154頁），惟據 證人吳孟珊結證稱伊並無經手該筆結清舊制年資之378,00 0元，只有經手1筆8萬元分配給員工，也不知其他員工是 否有領到其他結清舊制年資的錢等語，則前開證詞已難以 證明原告嗣後有退還此378,000元予被告，參以原告身為 藥師，有一定之智識程度及社會經驗，其既曾於年資結清 協議書、切結書等文件親自簽名，並自承業已受領該款項 （如上述不爭執事項），倘若確有嗣後返還之情事，理應 會要求被告簽收給據，以維己身之權益，然原告除提出以 上證人證詞之外，並未能舉其他事證以實其說，則其依據 不當得利法律關係，主張被告應返還原告勞退舊制退休金 378,000元一節，難謂可採。
（三）原告請求勞保老年年金損失204,204元部分： 按年滿60歲保險年資合併滿15年者，得請領老年年金給付 ，勞工保險條例（下稱勞保條例）第58條第1項第1款定有 明文。次按，投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額 以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或 多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額 。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞保條例第 72條第3項有所明文。查原告退休時申請老年年金給付， 係以平均月投保薪資42,000元計算，領取每月老年年金金 額為22,192元，此有勞工保險局101年3月27日保給核字第 Z00000000000號函在卷可參（見本院調字卷13頁）。然嗣 因原告檢舉，經勞工保險局調查結果，原告自100年9月至 100年12月應申報月投保薪資為43,900元，依此計算，其 加保期間最高60個月之平均月投保薪資為42,127元等情，
並有勞工保險局102年6月7日保退三字第00000000000號函 附卷可稽（見本院訴字卷117至118頁背面）。復經本院函 詢勞工保險局試算如按原告平均月投保薪資42,127元，則 原告每月得請領老年年金金額為22,258元（見勞工保險局 102年7月1日保給老字第00000000000號函，本院訴字卷14 9頁）。準此，兩者間差額為66元（00000-00000=66）， 乃原告每月受領老年給付之差額，此部分即為原告所受之 損害。又勞保老年給付得領取至身故為止，勞工保險局於 101年2月起按月發給原告老年年金給付，已如前述，原告 主張依零歲之人平均餘命79歲（見本院調字卷16頁，被告 對此資料無意見），計算其退休後之餘命約為17年，並未 逾其權利範圍，故原告請求一次給付其損害，以每年792 元（計算式：66元×12月＝792元）計算，自101年2月起 至102年9月為止，共20個月，每月差額66元，共1,320元 ，再加上15.5年之餘命（扣除上述已到期之20個月部分） ，依年別5%複式霍夫曼計算法（第1年不扣除中間利息） ，其計算式為：[792*11.00000000（此為應受扶養15年之 霍夫曼係數）+792*0.5*（11.00000000-00.00000000）]= 9263元（小數點以下4捨5入），即被告應一次給付之未到 期老年年金給付之損害賠償額為9,263元，與上開已到期 部分1,320元，合計10,583元，即被告應給付之損害賠償 數額為10,583元。至原告超過此範圍之請求，依兩造均不 爭執之薪資明細表（見本院訴字卷180、181頁背面）及原 告申請勞工保險局調查結果，尚無法證明被告於原告其餘 任職期間未依法申報原告投保薪資之情形，則其該部分之 請求，即難謂為有據。
（四）原告請求勞退準備金提撥短少部分之損失9,234元、11,40 0元：
按勞退條例第14條所定雇主應負擔之最低撥繳率，不得以 任何方式轉嫁由勞工負擔，此係有鑑於勞工保險深具社會 保險之性質，非單純之商業保險所可比擬；對於保險費用 分擔比例之規定，亦負有達成保障勞工生活立法目的之功 能，前開規定應屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方 不得以特約加以排除。又雇主每月負擔之勞工退休金提繳 率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定 按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞 工得向雇主請求損害賠償，此參勞退條例第14條第1項、 第31條第1項固分別定有明文。原告雖主張：被告將其薪 資以多報少及將特休假工資數額之百分之6（勞退準備金 ）轉嫁由原告負擔，並由原告薪資扣除，為此請求任職期
間（94年7月至101年1月）投保薪資差額之「百分之6」（ 勞退準備金提撥比率），計9,234元，及特休假95天、每 天2,000元之「百分之6」，計11,400元之損害賠償等語。 惟被告辯稱：原告每月薪給係以其實際出勤之日數，每日 2,000元計酬，特休假亦給與每日2,000元之加給，如該月 實領薪資（含特休加給）少於投保金額，則由原告自行負 擔該差額之百分之6；如該月實領薪資（含特休加給）多 於投保金額，則由被告支付原告補足該差額之百分之6等 詞。經查，被告所辯上情，有兩造均不爭執之薪資單、給 付明細表等件為證（見本院調字卷10至11頁背面、訴字卷 180至181頁），足認自原告開始任職被告公司以來就勞退 準備金之提撥，雙方確係依被告所主張之上開扣、補模式 處理，多年來勞雇雙方均未有所爭議，復參以原告之薪資 係按日計酬，每月薪資係以其實際到勤日數計算，故每月 月薪數額並不固定之情況下，被告以原告實領薪額（含特 休加給）與投保金額比較，計算勞退準備金，予以扣捕， 對原告而言，並無不公，堪稱合理，且原告自任職起迄至 退休為止均未表示異議，應認兩造間有達成合意（至少亦 有默示之合意），而此合意亦難謂有違反前揭不得將雇主 應負擔之最低撥繳率轉嫁由勞工負擔之強制規定，原告亦 無因此受有損害（蓋如實領月薪多於投保金額，被告支付 原告補足該差額之百分之6）。原告主張被告應賠償其任 職期間勞退準備金提撥不足之損害等情，尚不足取。（五）末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依 法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高，仍從其約定 利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據 者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項及同法第203 條分別定有明文。本件兩造間之損害賠償關係並無就遲延 利息為約定，則揆諸上開規定，自應以法定利率即週年利 率5％計算，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日 （即102年4月4日）起至清償日止，按年利率5％計算之利 息部分，為有理由。
（六）綜上，被告確有原告之勞工保險投保金額以多報少之情事 ，並致生原告損害。是原告依侵權行為損害賠償之法律關 係，請求被告給付老年年金給付之損失10,583元及自102 年4月4日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息之 範圍內，為有理由，應予准許。逾越上開範圍之請求，於 法尚有未合，不應准許。
（七）被告主張抵銷部分：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條 第1項固定有明文。被告雖主張原告應返還397,239元【包 括12 6,000元（溢領舊制勞退金）、245,625元（溢領特 休假津貼）、12,614元（被告多支付之勞保保費）、13,0 00元（100年度溢領工資）】等節，惟按，勞退新制施行 後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制 度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；第1項保 留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不 低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者， 從其約定（參勞退條例第11條第1項、第3項），本件兩造 既已協議結清舊制年資，有兩造均不爭執真正之年資結清 協議書、切結書各1件附卷可佐（見本院卷訴字卷17、18 頁），則原告依兩造之約定受領此款項，即無所謂溢領之 情事，自無不當得利。又被告另主張其多支付勞保保費12 ,614元云云，查原告之薪資係按日以2,000元計酬，每月 薪資係依其實際上班日數計算，如有特休，另發給每日2, 000元特休加給，故每月薪資數額並不固定，已如前述， 惟參以原告任職期間之投保薪資均係42,000元，兩造多年 來均無爭議，衡情應係因原告之薪資不固定，被告為求便 利而以42,000元為投保金額，而未再申報調整，原告多年 來亦未表爭執，足認兩造於原告月入不固定之情形下有約 定以42,000元申報勞保投保金額，準此，被告依該投保金 額繳納雇主應負擔之保險費，尚難謂原告受有不當得利。 至原告所領之特休假津貼、工資等，均係按月受領，有兩 造不爭執之每月薪資單等件在卷可證，細繹該薪資單上均 載明到勤日數、特休日數、薪給、特休加給等明細，且為 被告所製發，顯係經被告公司核定允許之特休及薪給，被 告猶於本件主張原告受有溢領特休加給及100年度之薪資 ，復未能提出證據以實其說，自難為有利於被告之認定。 故被告主張其對原告有上述之不當得利請求權，並據以行 使抵銷之抗辯，自不足取。
六、從而，原告依據侵權行為法律關係及勞保條例第72條第3項 規定，請求被告應給付其勞保老年給付之損失10,583元，及 自起訴狀繕本送達被告翌日（即102年4月4日）起，至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執 行，經核原告勝訴部分，因所命給付未逾50萬元，爰依職權 宣告假執行，並宣告被告得供相當之擔保金額，免為假執行 ；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因受敗訴判決而失所
附麗，應併予駁回。
八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴 訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有 明文。查本件訴訟費用（包括裁判費6,610元，證人旅費638 元）共計7,248元，依兩造勝敗比例，由被告負擔其中60分 之1，即121元（元以下4捨5入），其餘由原告負擔，爰依上 開規定確定兩造訴訟費用負擔額如主文第3項所示。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。十、結論：本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由。依民事 訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 高惠美
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