臺灣臺南地方法院民事裁定 102年度再字第12號
再審原告 陳英滄
訴訟代理人 杜婉寧律師
再審被告 陳肇基
上列當事人間請求返還贈與物事件，再審原告對於本院民國102
年3月5日101年度訴字第1287號判決提起再審之訴，本院裁定如
下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣柒仟陸佰元由再審原告負擔。 理 由
一、再審意旨略以：本院101年度訴字第1287號請求返還贈與物 事件，再審原告之住所為「臺南市○○區○○○○路○000 巷00號」，原審卻將言詞辯論通知書寄至「臺南市○○區○ ○○○路○000巷00號」，並以再審原告經合法通知無正當 理由未到庭為由，依再審被告之聲請為一造辯論判決。嗣因 再審被告聲請強制執行，再審原告經本院強制執行處通知， 始於民國102年8月1日知悉有此訴訟，而於102年8月7日提起 本件再審之訴。因再審原告未經合法送達，原審由再審被告 聲請為一造辯論判決，應已違反民事訴訟法第385條第1項之 規定，而有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再 審事由。為此提起再審之訴，請求廢棄原審判決並駁回再審 被告於原審之訴等語。
二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第 502條第1項定有明文。次按再審之訴，必對於確定判決始得 提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效 力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院18年上字第 2871號判例意旨參照）。再按判決，於上訴期間屆滿時確定 ，但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定；提起上訴， 應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，但宣示或公 告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第398條第1項、 第440條，分別定有明文，是判決若未經合法送達，無從計 算上訴期間，其判決自應以未確定論（最高法院18年上字第 1660號判例意旨參照）。末按民事訴訟程序，送達是否合法 ，攸關受送達當事人訴訟上攻擊防禦及審級救濟權利之行使 ，影響其憲法上所保障之訴訟權能否實現，因此，送達是否 合法，應作嚴格之解釋。而民事訴訟法第149條規定之公示 送達，須有：（一）應為送達之處所不明；（二）於有治外 法權人之住居所或事務所為送達而無效者；（三）於外國為 送達，不能依第145條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦
理而無效等情形始能為之，如無上開情形，自不得為公示送 達。
三、經查：
（一）本件當事人間請求返還贈與物事件，再審被告於101年9月 7日起訴後，經本院新市簡易庭於101年10月15日進行調解 程序時，該期日應送達再審原告之調解通知書係寄至「臺 南市○○區○○○○路○000巷00號」地址，惟因查無再 審原告，遂遭郵務機構退回。又原審於101年12月27日進 行言詞辯論時，該期日應送達再審原告之通知書係以公示 送達方式為之；復於102年2月19日進行言詞辯論時，該期 日應送達再審原告之通知書則係寄至「臺南市○○區○○ ○○路○000巷00號」地址，並兼以公示送達方式為之， 惟因查無再審原告，該寄至「臺南市○○區○○○○路○ 000巷00號」地址之通知書遂遭郵務機構退回；再於102年 3月5日宣示判決後，該判決書對再審原告之送達，亦以公 示送達方式為之等事實，有民事起訴狀（含上蓋本院收文 印文1枚）1份、送達證書2份、公示送達公告及證書各2份 等附卷可稽，堪可認定。
（二）本件再審原告之戶籍地址自82年10月19日起即設於「臺南 市○○區○○○○路○000巷00號」，此有再審原告之個 人戶籍資料查詢結果1份附卷可稽，堪認再審原告之住所 於原審訴訟期間及宣判後，均係位於「臺南市○○區○○ ○○路○000巷00號」。而原審上開通知書係向「臺南市 ○○區○○○○路○000巷00號」地址為送達，又查無應 向該址送達之證據，足認原審上開通知書應有誤送，其因 此導致郵務機構查無再審原告而退回上開通知書之情事， 並非再審原告有應為送達處所不明之情形，應不合於上開 公示送達之要件。從而，原審因上開通知書遭郵務機構退 回，而誤認再審原告有應為送達處所不明之情形，遂將判 決書以公示送達方式對再審原告送達，於法未合，應不生 合法送達之效力；原審判決書既未經合法送達於再審原告 ，則原審判決尚未確定，再審原告自不得對未確定之原審 判決提起再審之訴。
四、綜上所述，因原審判決書未合法送達於再審原告，致原審判 決尚未確定，是再審原告對未確定之原審判決提起再審之訴 ，於法不合，應予駁回。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；訴訟費 用，由敗訴之當事人負擔；上開規定，於法院以裁定終結本 案者，準用之，民事訴訟法第87條第1項、第78條、第95條 ，分別定有明文。查本件再審之訴既經駁回，再審訴訟費用
即裁判費新臺幣7,600元自應由再審原告負擔。據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第87條第1項、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 謝明達