臺灣臺南地方法院刑事判決 102年度訴字第823號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 汪培堯
指定辯護人 本院公設辯護人林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102年度少連偵字第53號），本院判決如下：
主 文
汪培堯販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案之使用０九二七七七六二八六號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓禁藥，處有期徒刑柒月。上開販賣第三級毒品及轉讓禁藥部分，應執行有期徒刑貳年拾月，扣案之使用○○○○○○○○○○號行動電話號碼之手機壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，販賣毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、汪培堯明知愷他命（Ketamine，即俗稱之「K他命」）為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，非 經許可，不得持有、轉讓或販賣，亦知MDMA（俗稱搖頭丸） 為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品， 並經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法所規定之禁藥， 依法不得轉讓，然而：
㈠汪培堯基於販賣愷他命營利之犯意，經吳峻賢以0000000000 號行動電話碼與汪培堯使用之0000000000行動電話號碼進行 聯繫後，汪培堯於民國102年5月16日23時10分許，在臺南市 安平區安平路與健康三街交岔路口附近，以新臺幣（下同） 500元之價格，販賣摻有愷他命之香菸2根予吳峻賢。 ㈡汪培堯基於轉讓愷他命之犯意，於102年5月20日23時34分後 某時許，在其女友張巧雯位於臺南市○○區○○路0段000號 5樓A室之租屋處，無償而轉讓重量不詳之愷他命（無從認定 業達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定 之淨重20公克）予張巧雯。
㈢汪培堯另再本於轉讓MDMA及愷他命之犯意，於102年6月27日 2時許在上開張巧雯之租屋處內， 同時無償而轉讓重量不詳 之MDMA（無從認定業達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準」規定之淨重10公克）及重量不詳之愷他命（無 從認定業達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」規定之淨重20公克）予張巧雯。
二、嗣經警循線查獲前情，並扣得汪培堯所有供實行上開販賣愷
他命犯行使用之0000000000號行動電話號碼之手機1支（含S IM卡1張）。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。證人吳峻賢、張巧雯於偵訊中之具結陳述，係被告 汪培堯以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且均未見有 何顯不可信之情況，依上開規定，得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4之規定， 然經當事人於審判程序同意作為證據 ，或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據 之情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。證人吳 峻賢、張巧雯於司法警察調查之陳述，以及本判決下列所引 用之各項證據，檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時， 均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然均同意作為證據或至 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客 觀環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形 ，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，均有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，核與證人吳峻賢、張巧 雯於司法警察調查中、偵訊中之證述情節相符，且有本院10 2年聲監字第331號通訊監察書1份、通訊監察譯文2份、0000 000000號及0000000000號行動電話門號之通聯調閱查詢單各 1份及臺南市政府警察局扣押物品目錄表1份可稽（見偵卷第 4、9、10、22、33、107頁）， 復有被告所有供本件實行販 賣愷他命行為使用之 0000000000號行動電話門號之手機1支 （含SIM卡1張）扣案為證，且按毒品危害防制條例所規定之 販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件， 然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而 從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而 言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主 要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再 三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之 政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣 毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況
販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路 線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量， 而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交 易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊， 及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事 由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定 ，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為仍屬同一。是以，舉凡有償交易，除足以 反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無 法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利 之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告設若無圖得自吳峻 賢獲取金錢利益，衡情被告當無甘冒被查獲移送法辦、負擔 重刑責，而為交付愷他命予吳峻賢，並由此向吳峻賢獲得金 錢代價之理，故被告具有營利之販賣意圖，至為彰顯。從而 ，被告販賣愷他命予吳峻賢，以及轉讓愷他命、MDMA予張巧 雯之犯行，均事證明確而堪予認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，就事實欄第一項之㈠所示販賣愷他命部分，係 犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就同 項之㈡所示轉讓愷他命部分，係犯同條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪；再就同項之㈢所示轉讓MDMA及愷他命部分， 屬於第二級毒品之MDMA， 業經行政院衛生署於75年7月11日 以衛署藥字第597627號函公告禁止使用，為藥事法第22條第 1項第1款所規定之禁藥，則被告轉讓MDMA之所為，除犯藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪， 固同時該當毒品危害防制條 例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之犯罪構成要件，然毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為 有期徒刑5年，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定最 重本刑為有期徒刑7年， 且被告轉讓之MDMA之重量，亦無證 據足認已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準 」第2條規定之淨重10公克， 而有毒品危害防制條第8條第6 項加重其刑規定之適用，並無因法定刑加重後，導致上開毒 品危害防制條例第8條第2項之法定刑較藥事法第83條第 1項 之法定刑為重之情形，則依重法優於輕法之法條競合法理， 應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處（ 最高法院96 年度臺上字第3582號、97年度臺上字第3490號、97年度臺非 字第397號判決意旨、 臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座 談會刑事類提案第8號結論意旨參照）， 故就此部分，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條 第3項之轉讓第三級毒品罪。 被告於事實欄第一項之㈢所示
犯行，係以一個轉讓行為同時觸犯轉讓禁藥罪及轉讓第三級 毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從重論以轉讓 禁藥罪。被告上開犯行，犯意各別、行為互異，應分論併罰 。
㈡被告對於事實欄第一項之㈠所示販賣第三級毒品罪及同項之 ㈡所示轉讓第三級毒品罪之犯行，於偵查及審判中均予自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑。 又 對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適 用時，應本於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一 法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字 第2615號判例參照），就事實欄第一項之㈢所示犯行，既發 生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第 2項規定 間之法規競合關係， 而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項規定論處，且該部分又因想像競合犯而應依藥事法第83條 第1項規定處斷， 縱被告於偵查及審判中雖就該部犯行亦均 予自白，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無毒品危害 防制條例第17條第2項規定之適用（ 最高法院99年度台上字 第1367號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第16號研討結果意旨參照）。又前揭販賣第三 級毒品犯行，其法定最低本刑係有期徒刑5年， 刑度不若販 賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，尚無 其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌 過重之情事，難認有憫恕之處，不宜就該部分再引用刑法第 59條規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告不思循正途賺取金錢，意圖牟利而販賣第三級毒 品，又任意轉讓禁藥及第三級毒品予他人，造成毒品擴散危 害社會而戕害國人身心健康之風險，然念及被告犯後尚知坦 承犯行，犯後態度堪認良好，考量販賣毒品之所得及轉讓毒 品之次數非高，並兼衡被告自述其學歷為高職畢業、未婚而 從事洗衣店員工之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，並就轉讓第三級毒品部分併諭知 如易科罰金之折算標準，以及就販賣第三級毒品及轉讓禁藥 部分定其應執行刑。扣案之使用0000000000號行動電話號碼 之手機1支（含SIM卡1張）， 係被告所有並供實行前開販賣 第三級毒品犯行時使用之物，為被告供承在卷，又該次販賣 所得500元，係為販賣第三級毒品之犯罪所得， 均依毒品危 害防制條例第19條第 1項規定於所犯販賣第三級毒品罪項下 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 陳威龍
法 官 鄭雅文
法 官 余玟慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇嬿合
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。