臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第八八七號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第三
二六號中華民國八十八年五月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
八十八年度偵字第一五三三號）提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權捌年。扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點貳伍公克，包裝重零點肆捌公克）沒收銷燬之，新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國八十三年間因煙毒、詐欺等案件，經本院及原審法院先後判處有 期徒刑三年二月、四月，又因逃亡案件，經軍法機關判處有期徒刑二年六月，嗣 經原審法院於八十五年二月二十九日裁定應執行有期徒刑五年十月，自八十四年 二月十三日開始執行，至八十九年五月十八日縮刑期滿（於八十五年九月二十四 日假釋出獄，現假釋中，非累犯，起訴書誤載為累犯）。二、甲○○仍不知悛悔，明知海洛因毒品業據公告列為第一級毒品（下稱海洛因）， 不得販賣、持有，竟與綽號「一流」之己○○（經原審為無罪判決確定，然為本 院所不採），基於共同意圖營利非法販賣之概括犯意聯絡，由丁○○先與甲○○ 聯絡欲購買海洛因之價格、數量，並約定交易之時間、地點，再由甲○○向「一 流」己○○拿取交易數量之海洛因後，於約定交易之時間、地點，與丁○○完成 交易。甲○○以此方式，先後於八十七年十一月及八十八年一月間某日，均在桃 園縣中壢市復旦國小附近，均以新台幣（下同）三千元之價格，非法販賣海洛因 （重量不詳）各乙包予丁○○施用營利。嗣於八十八年一月二十五日上午九時許 ，丁○○再以上述方式與甲○○約定交易海洛因之時間及地點後，丁○○即先行 搭乘由不知情之蔣國華所駕駛Ｖ六─五八四五號小客車 (當做營業用），前往桃 園縣平鎮市○○路、廣成街交岔路口處之「全家便利商店」前等候。甲○○於向 「一流」己○○拿取海洛因（淨重０．二五公克，包裝重０．四八公克）乙包後 ，而於同日上午十時四十分許，亦前往上址與丁○○會合，甲○○即將上開海洛 因乙包交予坐在上開小客車右前座上之丁○○，並稱：「這包本來四千元，現在 算你三千元」等語，再由丁○○交付三千元現金予甲○○，嗣甲○○完成販賣上 開海洛因乙包時，即為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得上開海洛因乙包及現金 三千元。
三、案經桃園縣警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開犯行，綜合其辯稱及辯護人為其辯護意旨略 以：Ⅰ、被告甲○○於警訊時即供稱係於八十八年元月初在省立桃園醫院認識丁
○○沒有怨隙。Ⅱ、被告甲○○係因丁○○撥打電話數十通，毒癮發作難耐，要 求買受，伊多次拒絕實不堪其擾，方攜海洛因前往提供，並無售賣毒品之意思。 Ⅲ、警方一再表示因根據線報跟監而查獲本案，何以沒有電話通聯紀錄，且被告 與丁○○認識沒多久又係泛泛之交，應不敢公然在住家旁當著陌生計程車司機前 售賣海洛因給他，又警方在當場人贓俱獲情形下何以不打鐵趁熱，立即赴近在咫 尺之被告住宅搜索毒品，凡此種種均有悖常情，更何況丁○○於八十八年四月十 六日在桃園地院審訊時已坦誠說明這次被抓是警察安排的，如果不是預先設下陷 阱，破獲販毒案為何不去嫌犯住處搜索，而被告謊稱家中有槍要警員去搜查，難 道不怕一併查獲毒品，足以證明警方查獲本案並非跟監而是誘捕，警方此種陷害 教唆之行為，用不正當手段取得之證據並無證據力。Ⅳ、依被告供稱「三千元是 警察從丁○○身上查到的，不是我的，當時我是說像這包的量外面至少要賣四千 元，丁○○只出三千元我不肯，此說明被告甲○○並無營利意圖等語，惟查：（一）右開犯罪事，業據證人丁○○於警訊時供稱：「（甲○○共販賣給你一級毒品 海洛因幾次？每次數量是多少？）總共二次，每次都以新台幣三千元正購買海 洛因一小包」（偵卷第十一頁），「（你有無直接向甲○○購海洛因？）我出 院後直接以電話聯絡甲○○，然後再約地點交貨，共二次」，「我被查獲前的 最後這二次，均是直接親自向甲○○購買」（偵卷第十三頁背面）等語，於偵 查中供稱「（是否向甲○○買海洛因？）是」，「是一流說透過甲○○拿海給 我，我是向一流買海的，我只是透過甲○○向一流的男子買海洛因，買海經過 情形如警訊筆錄」等語（偵卷第三十三頁背面、第三十四頁）。「向甲○○買 二次，八十七年十一月及八十八年一月在中壢復旦國小附近買的，每次買三千 元。」等語甚詳 (偵卷第五十五頁)。
（二）八十八年一月二十五日上午十時四十分許，被告甲○○與丁○○完成交易後即 為警查獲一節，亦據證人丁○○供證甚詳，證人丁○○於警訊及偵查中證述： 「（你是如何連絡甲○○購買滄海洛因）我今天早上九時許以電話00000 0000連絡甲○○後，至龍潭市場向我父親張允生拿三千六百元正後打電0 00000000給車行叫一部車載我至平鎮市○○路與廣成街口全家便利商 店前停車，然後再以000000000電話連絡甲○○，等約三十分鐘，甲 ○○出現拿海洛因重約毛重０．七公克走向我乘坐之汽車右前座時，我便以新 台幣三千元正購買海洛因，交給甲○○新台幣三千元正，同時甲○○也交給我 一小包海洛因，就被埋伏警方查獲」，「（警方從你手中查獲拿著一小包毒品 海洛因是否為甲○○賣給你之毒品？）是的沒錯」，「（警方從甲○○手中查 獲新台幣三千元是否為你向他購買海洛因毒品之金錢？）是的沒錯（經當場指 認）」等語 (偵卷第十一頁）。「向甲○○買二次，八十七年十一月及八十八 年一月，在中壢復旦國小附近買的，每次買三千元」，「（被查獲這一次是向 甲○○買的？）是，正在交易中被查獲，當時毒品我已拿到手，錢也交給甲○ ○」等語（偵卷第五十五頁），核與證人蔣國華於警訊中證述：「丁○○打電 話至車行，我駕駛小客車至悅福樓，丁○○上車後，叫我開往中壢復旦國小附 近…我車開到全家便利商店前，丁○○就託我幫他買了一張電話卡，然後他就 打電話，我只聽到他說『我到了，在全家便利商店』前，說完就掛電話，大約
三十分鐘有一男子（經指認為甲○○）來到我車旁，丁○○坐在前座上，甲○ ○先在我車繞了一圈，走到丁○○坐位旁窗戶，知訴丁○○：這包本來四千元 ，現在算你三千元，說完就將一小包白色粉末交給丁○○，丁○○拿出新台幣 三千元交給甲○○，正要離開警察就將他們查獲了。」等情節相符（偵卷第十 七頁背面至第十八頁）。復有扣案之上開海洛因乙包及現金三千元在卷可稽， 該扣案物品經鑑定確為毒品海洛因淨重０．二五公克（包裝重０．四八公克） ，此有法務部調查局八十九年三月二十日（八九）陸一字第八九０二０二五五 號函文一紙在卷可按（參本院前審卷第八十六頁）。（三）被告甲○○於警訊及偵查中亦迭次供承：「八十八年一月二十五日上午約十時 許（詳細時間記不清楚），丁○○打電話到我家，告訴我，他現在很難過，不 舒服，拜託我幫他弄白粉（意指海洛因），我告訴他，我先幫他連絡看看，當 我交海洛因給丁○○時，當場被警方查獲」，「（你交予丁○○的海洛因從何 而來？），答：是一名綽號『一流』姓陳名盛鈺交給我的，以0000000 000連絡，我與己○○認識已約有二十年了，他曾在我父親的印刷廠工作沒 有任何仇隙」，「每次都是阿輝（即丁○○）打電話來，告訴我他要多少錢的 貨（海洛因），我就向一流聯絡，叫他帶貨過來，我再轉交給阿輝，每包價格 不一定」，「共四次，重量我不清楚，前二次每次每小包新台幣二千元，後二 次，每次每小包三千元新台幣」等語不諱（偵卷第四頁背面至第五頁）。「一 流的真實姓名己○○，（總共幫己○○賣海洛因給丁○○幾次？）三、四次左 右，扣案的三千元是要給一流，我沒有從中牟利」，「丁○○先打電話給我， 我再找『一流』，『一流』把貨交給我，我交海洛因給丁○○，『一流」都在 我家附近交海洛因給我」「以0000000000、0000000000 、呼叫器號碼0000000000與己○○連絡」等語不諱（偵卷第三十一 頁、第六十一頁）。
（四）就海洛因之交易次數，依被告與丁○○所供固不相符，被告供稱四次，丁○○ 供稱二次，惟偵查中檢察官質問丁○○『為何甲○○說賣給你四次』時，丁○ ○猶堅定陳稱『我只買二次』，另有向一流買過二次等語（偵卷第五十五頁） ，按通常情形，被告既係因需要而購買毒品之人，對於次數顯較販賣者之記憶 清晰，故應以丁○○供稱之次數、金錢為可採。（五）又查販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評 估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖有 異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。本案被告未承認販賣海洛因，更不供 述獲利所得，致無法查明被告販賣之實際利得，惟被告與購買之人非屬至親， 當無可能甘冒重典而按購入價格轉售不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼 然至明。
（六）雖被告甲○○事後於偵查中及原審審理及本院訊問時改稱其係與丁○○一同出 資向「一流」購入海洛因後分用，並無販賣云云，其於偵查中供稱「是己○○
在賣海洛因，丁○○託我幫他向己○○買…我們一起去買二次，第二次是被查 獲這一次，第一次在查獲前一星期，一次二千元，一次三千元，在平鎮市○○ 街一家０Ｋ便利商店前交付」，於本院供稱「扣案那三千元是警察從丁○○身 上查到的，不是我的。當時我是說像這包的量外面至少要賣四千元，丁○○只 出三千元我不肯。如果我要販賣毒品，絕不會在外人面前做。我是和丁○○一 起去買毒品，丁○○最多只拿三千元出來。」（偵卷第三十一頁、第六十一頁 背面；原審卷第二十一、二十二頁；本院前審八十九年二月二十三日訊問筆錄 ，本院訊問筆錄），且丁○○於本院亦供稱「毒品是向「一流」買的，與甲○ ○所說的「一流」不是同一個人。是和甲○○一起去向「一流」買。八十八年 一月二十五日上午，我去甲○○住處前面的全家便利商店，是拜託甲○○拿一 點海洛因給我。我沒有無拿錢給他當時我帶了一萬多元，本來要叫他賣給我， 但我還沒給錢警察就來了。在警察局時承認向甲○○購買毒品是因警察恐嚇我 。」等語，惟查被告甲○○所辯，不僅核與其本人及證人丁○○於警訊中及原 審審理時供述情節不符，且經本院隔離訊問時，被告丁○○稱「我們都在桃園 省立醫院，共買了兩次。每次都買一萬五千元，一包，我出三千元，甲○○出 一萬二千元，然後再平分，沒有在別的地方買過。甲○○有一起去」，而被告 供稱「與丁○○一起向「一流」最少買了三次到四次毒品。都是丁○○帶我去 的，第一次我不敢下去，第二次以後我有見過對方，交易地點不固定。我出一 萬多元，他出二、三千元，買來後再平分」等語，二人就交易地點、次數，出 錢方式」各不相同，且亦與證人丁○○於原審審理時改稱對於其二人中何人單 獨出資、何人出面購買、各別出資數額、次數、時間等經過（原審卷第五十四 、五十五頁），均不相符，顯係丁○○事後迴護之詞及被告甲○○事後卸責之 詞，均不足採信。
（七）雖丁○○於本院證稱『在警察局時承認向甲○○購買毒品是因警察恐嚇我』等 語，惟依查獲之警員庚○○於到庭證稱：「偵訊被告當時沒有錄影設備，所以 沒有錄影，印象中有錄音，但找不到錄音帶。無對甲○○、丁○○不法取供， 我們有讓他們當面對質。」「我們根據線報跟監丁○○到現場埋伏。本案之前 有查獲過丁○○吸食毒品案件。到現場時有看到甲○○拿毒品給丁○○，他們 有交易行為，我們才開始行動。我們有兩組人馬，距離五十公尺左右，丁○○ 沒有下車，但有搖下車窗。海洛因在丁○○身上，現金在甲○○身上。回警察 局後有對他們進行搜索，丁○○身上沒有其他東西，甲○○身上也只有那三千 元，沒有其他違禁品。在警察局偵訊時，我們是當場查獲的，不需要去恐嚇他 。」等語，是以丁○○事後以警訊為非任意性自白而迴護被告，亦不足採信。 此參以被告供稱『警察沒有打我，但有把我銬起來』亦足信警員取供合法，並 無違反刑事訴訟法第一百五十六條之情事。
（八）就被告抗辯丁○○於查獲當日不斷打了四、五十通以電話到伊住處，伊母親亦 知悉等語，然依其母親劉閑妹到庭證稱「我與丁○○不認識，直到現在都不認 識。八十八年一月二十五日當天確實有人打電話來找我兒子，但我不知道是誰 ，對方也沒有說。當天共接到幾通要找甲○○的電話記不起來了。」等語，與 被告所供述亦不符合。
（九）又被告另抗辯「丁○○到我家來找我時，我就看到他有一疊錢，而且警察帶我 回家時，我母親想要拿錢給我，但警察不同意，可見丁○○的父母親去看他時 ，不可能拿錢給他。我和丁○○被查獲時，他根本不能行走，為何當時兩人一 起解送地檢署，而先前一次卻用函送，且查獲之後為何未到我住處搜索」等語 ，惟此業據證人即警員庚○○到庭證稱「查獲當時，丁○○拿方型的鐵架輔助 器撐地行走。當時我們有四個人去，而且是在外面查獲，基於安全的考量，我 們先撤回分局，如果需要搜索，以後再進行。另八十八年一月四日查獲丁○○ 及楊雅倩時，楊雅倩隨案解送地檢署，而丁○○因當時人在醫院，我們請示檢 察官之後，才改以函送方式」。再丁○○於八十八年一月二十六日羈押臺灣桃 園看守所時，身上雖攜帶新台幣六千五百元（參臺灣桃園看守所九十年五月十 一日函），與警員庚○○於本院九十年四月六日所稱「海洛因在丁○○身上， 現金在甲○○身上查獲。回警察局後有對他們進行搜索，丁○○身上沒有其他 東西，甲○○身上也只有那三千元，沒有其他違禁品」不符，然依庚○○警員 所稱「因我們偵訊完畢之後，解送地檢署之前，丁○○的父母親有到分局看他 ，他父母親有無拿錢給他，我不清楚。」及依丁○○於警訊時稱『至龍潭市場 向我父親張允生拿三千六百元正』等語可知，警員所陳尚與客觀事實相符，抑 且被告上開所抗辯均係警員執行業務上所為，尚與本案無直接關係，被告執此 以為抗辯尚非有據。
（十）按依丁○○所稱『一流』之呼叫器號碼0000000000，大哥大號碼為 0000000000，而依被告所供「綽號『一流』姓陳名盛鈺，以000 0000000、0000000000、呼叫器號碼0000000000 與己○○連絡，我與己○○認識已約有二十年了，他曾在我父親的印刷廠工作 沒有任何仇隙」，可知被告並無指認錯誤之可能，而己○○於偵查中供稱伊行 動電話為0000000000、0000000000、呼叫器號碼000 0000000等情，一流者之呼叫器號碼0000000000與己○○相 同，而被告與丁○○所供述之行動電話0000000000復相同，經本院 函查行動電話0000000000之使用者為丙○○，000000000 0則空號無人使用，0000000000之使用為戊○○，此有和信電訊股 份有限公司八十九年九月十五日函文在卷可按，而丙○○經本院多次傳訊及囑 託訊問、拘提均未能到案，無從查知是否與己○○有關係，另依本院囑託臺灣 桃園地方法院訊問戊○○稱「0000000000號行動電話於八十八年中 左右，由我妹妹給我使用，該支行動電話在我未使用前即有人使用了，己○○ 是我妹妹的男友」等語，及依遠傳電信股份有限公司函0000000000 為己○○使用交互以觀，行動電話0000000000、00000000 00及呼叫器號碼0000000000為一流者販賣使用之連絡工具，參以 被告供稱『與己○○認識已約有二十年了，他曾在我父親的印刷廠工作沒有任 何仇隙』，可知被告並無指認錯誤之可能，綽號『一流』者係己○○，亦即被 告與己○○間就販賣毒品部分有犯意連絡與行為分擔，均為共同正犯。 綜上各節所述，被告甲○○犯行已臻明確，應予依法論科。二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
被告甲○○所犯上開之罪與「一流」之己○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告甲○○先後三次於販賣毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販 賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論擬。其先後三次販賣毒品海洛因之行 為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依刑 法第五十六條規定論以一罪。查被告販賣之毒品數量甚微，次數又少，所得利益 又低，可謂其所觸犯之罪，實屬情輕法重，苟依毒品危害防制條例第四條第一項 論處法定最低之刑，猶屬過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。三、原審據以論罪科刑原非無見，惟按Ⅰ、扣案之海洛因淨重０．二五公克（包裝重 ０．四八公克），此有法務部調查局八十九年三月二十日（八九）陸一字第八九 ０二０二五五號函文一紙在卷可按（參本院前審卷第八十六頁），乃原審認定為 毛重０．七公克，其事實認定即有未當，Ⅱ、被告販賣海洛因予丁○○之次數、 重量，依其於警訊時供稱「每次都是阿輝打電話來告訴我，他要多少錢的貨（海 洛因）我就向一流聯絡叫他帶貨過來，我再轉交給阿輝，每包價格不一定。共販 賣四次重量我不清楚，前二次每次每小包新台幣二千元，後二次每次每小包三千 元新台幣（參偵查卷第五頁），且丁○○於警訊時亦供稱「總共向甲○○買二次 ，每次都以新台幣三千元購買一小包（參偵查卷第十二頁），故依其二人供述相 互以觀，並無證據證明被告之前販賣予丁○○二次（認定理由如前所述）各一包 之重量為（毛重０．七公克），原審於事實欄為如此即乏依據，Ⅲ、且就其二人 所供次數不同被告供稱四次，丁○○供稱二次，何以認定為二次，理由欄內未予 詳述，均有未洽。是以被告上訴否認犯罪雖無可採，然原判決既有上開可議之處 ，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○明知海洛因業據公告列為第一級毒品 ，不得販賣、持有，竟為圖個人之利，先後於右揭時地販賣三次予丁○○施用藉 以營利，不僅損及丁○○個人權益，更嚴重破壞社會安全，及其犯罪後之態度等 一切情狀，論處被告甲○○共同連續販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十年，並 依其犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併依刑法第三十七條第二項規定， 宣告褫奪公權八年。至於扣案之海洛因一包（淨重０．二五公克，包裝重０．四 八公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之毒品不問屬於何 人均沒收銷燬，併予以宣告沒收銷燬之；另扣案之現金三千元及甲○○前二次販 賣海洛因所得之六千元，則為被告甲○○所有因犯罪所得之物，應依毒品危害防 制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第三項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法 官 葉 騰 瑞
法 官 莊 明 彰
法 官 黃 國 忠
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 貞 達
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。