臺灣臺南地方法院刑事判決 101年度訴字第982號
101年度訴字第1204號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李柄楠
指定辯護人 本院公設辯護人余訓格
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第8416號），及追加起訴（101年度偵字第11311號）
暨移送併辦，本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、17、18、19、20、21及附表二編號4、5、6、9、10所示之販賣第一級毒品罪，共二十二罪，各處如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、17、18、19、20、21及附表二編號4、5、6、9、10所示之主刑及從刑；又犯如附表一編號1、2、3、13、22、23及附表二編號1、2、3、7、8、11、12、13、14所示之販賣第二級毒品罪，共十五罪，各處如附表一編號1、2、3、13、22、23及附表二編號1、2、3、7、8、11、12、13、14所示之主刑及從刑；又犯轉讓第一級毒品罪，共四罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾貳年。扣案第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點參貳柒公克）、第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共零點陸肆壹伍公克）均沒收銷燬之；扣案門號○○○○○○○○○○號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）、門號○○○○○○○○○○號行動電話手機壹支（含SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、分裝袋貳包、削尖吸管貳支，均沒收；未扣案販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共計新臺幣參萬參仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案販賣第一級毒品所得三五牌內衣壹件沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命（起訴書及追加起訴書均 誤載為安非他命，業經檢察官當庭更正）分別為毒品危害防 制條例所規定之第一、二級毒品，且甲基安非他命亦屬藥事 法所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍為下列 行為：
(一)基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命之犯意，分別於附表一、二所示之時間及地點，以如 附表一、二所示之方法，販賣如附表一、二所示價格之第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與林益源、陳宏億 （起訴書誤載為陳宏益，應予更正，以下同）、唐明瑄、邱
文瑞、張家銘、張一凡、鄭崇坤、蓋樹群、林全福、黃酉人 、陳國賢等人，其中販賣海洛因部分總計得款新臺幣（下同 ）15,500元及三五牌內衣1件，其中販賣甲基安非他命部分 總計得款17,500元，合計共33,000元（其交易之時間、對象 、地點、交易方式〈含交易毒品之種類、價格、所得金額〉 等均詳如附表一、二所示）。
(二)基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，自101年4月間起至同年6月25日下午15時止之某時許，在 臺南市○區○○路0段00○0號6樓611房內，每次同時無償轉 讓可供施用一次數量之第一級海洛因及禁藥甲基安非他命與 女友陳思惠，共四次。
二、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監 察書後，對甲○○所持用之門號0000000000、0000000000行 動電話實施通訊監察，而為警依通訊監察所得，循線查悉上 情，並於101年6月26日持本院核發之搜索票至甲○○位於臺 南市○區○○路0段00○0號6樓611房之居所實施搜索，當場 扣得注射針筒5支、自製吸食器1支、震動器（跳蚤）1組、1 ,600元，及甲○○所有供本件販賣毒品所用之門號00000000 00號行動電話1支（含SIM卡1張）、門號0000000000行動電 話1支（含SIM卡1張）、電子磅秤1台、削尖吸管2支，與預 備供販賣毒品所用之分裝袋2包，暨販賣剩餘之海洛因1小包 （驗餘淨重0.327公克）、甲基安非他命2小包（驗餘淨重合 計0.6415公克）等物，及於101年7月6日持本院核發之搜索 票至甲○○前女友吳香遠位於臺南市○○區○○○街000號3 樓住處實施搜索，當場扣得吳香遠所使用之門號0000000000 號行動電話之SIM卡1張。
三、案經臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理之範圍：
一、按檢察官於起訴後，發現有應不起訴或以不起訴為適當之情 形者，應於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，撤回 起訴。撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，以其撤回書視 為不起訴處分書，準用刑事訴訟法第255條至第260條之規定 ，此觀之同法第269條第1項、第2項及第270條規定甚明。又 刑事訴訟法並無關於檢察官於起訴後得任意減縮（或擴張） 起訴事實範圍之規定；故檢察官若未依上開規定程序撤回其 起訴事實之一部，而僅以言詞或書面向法院聲明減縮其起訴 事實之範圍者，仍不生撤回起訴之效力，法院仍應就原起訴 之事實加以審判，否則即難謂無已受請求之事項而未予判決
之違法（最高法院99年度台上字第5970號判決意旨參照）。 經查：臺灣臺南地方法院檢察署檢察官101年度偵字第8416 號起訴書（下稱系爭起訴書）犯罪事實欄二原起訴之犯罪事 實為「甲○○又明知安非他命係屬安非他命類藥品，業經行 政院衛生署公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款所規 定之禁藥，不得轉讓，而於101年4月間起至同年6月25日下 午15時許，在臺南市○區○○路0段00○0號6樓611房內，每 二日即提供可供施用一次之海洛因及安非他命予其女友陳思 惠。」（詳本院101年度訴字第982號卷宗〈以下稱本院982 卷〉第2頁），嗣公訴檢察官雖聲明減縮其起訴之事實範圍 為「甲○○明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，亦屬 行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所 規定之禁藥，不得轉讓，竟基於同一轉讓禁藥之犯意，於10 1年6月25日下午15時許，在其位於臺南市○區○○路0段00 ○0號6樓611房之租屋處內，無償提供海洛因及甲基安非他 命予其女友陳思惠1次。」（詳本院982號卷第77頁正面、第 85頁），然公訴檢察官未依刑事訴訟法第269條第1項、第2 項所規定之程序向本院提出撤回書，撤回其前揭減縮（即排 除）事實部分之起訴，依上述說明，自不生撤回起訴之效力 ，因此，本院就被告甲○○於101年4月間起至同年6月25日 下午15時許，在臺南市○區○○路0段00○0號6樓611房內， 同時轉讓海洛因及甲基安非他命與陳思惠之犯行部分，仍以 系爭起訴書所記載之起訴事實作為本案審理之範圍，合先敘 明。
二、其次，系爭起訴書犯罪事實欄一中起訴就被告自101年2月間 起，以電話聯絡之方式在不詳時、地販賣海洛因與唐明瑄約 10次，每次交易之金額為500元乙節，雖據公訴檢察官以補 充理由書具狀陳稱：被告自102年2月間起至同年6月6日前止 ，均在臺南市小東路陸橋下土地廟前巷子之寶貝熊超商，以 每次500元之價格，販賣海洛因與唐明瑄共2次云云（詳本院 982號卷第83頁），然揆諸前開說明，此部分不生撤回起訴 之效力，況且，公訴檢察官事後已以補充理由書㈡具狀陳稱 ：被告於上開時、地販賣海洛因之次數共10次（詳本院982 號卷第130頁），因此，就被告自102年2月間起至同年月6月 6日前止，在臺南市小東路陸橋下土地廟前巷子之寶貝熊超 商，以每次500元之價格，販賣海洛因與唐明瑄之次數，本 院自以系爭起訴書記載之次數10次作為審理之範圍。至於系 爭起訴書附表雖有記載被告於101年6月6日上午5時35分許， 曾以電話與唐明瑄聯絡等語，然依該附表僅記載「唐明瑄於
101年4、5月間向甲○○購海洛因積欠約1500元，而於當日 電話聯絡後，還甲○○2000元」等語（詳本院982號卷第5頁 ），當日顯無毒品之交易，且公訴人於本院102年3月21日準 備程序時陳稱：「此部分原起訴檢察官未記載出售金額、確 切交易成功地點，此部分予以刪除。」等語（詳本院982號 卷第76頁反面），因此，本院認為該附表之記載，僅係敘明 被告曾販賣第一級毒品海洛因與唐明瑄之事實，而唐明瑄於 101年6月6日上午5時35分撥打被告電話要清償欠款，並不認 為起訴書有就被告於101年6月6日上午5時35分許有販賣毒品 與唐明瑄乙節，提起公訴，併此敘明。
三、再者，系爭起訴書犯罪事實欄一中就被告自101年6月10日中 午12時前，以電話聯絡之方式在臺南市北安路與郡安路口， 出售500元之海洛因與張家銘1次乙節，雖據公訴檢察官先更 正為販賣之時間為101年6月13日上午8時許（詳本院982號卷 宗第43頁反面），嗣又將此筆交易自起訴範圍內予以刪除（ 詳本院982號卷第76頁反面、第84頁），後又以補充理由書 ㈡具狀陳稱被告曾於101年6月10日中午12時，在臺南市北安 路與郡安路口，有販賣500元之海洛因與張家銘1次（詳本院 982號卷第131頁），因此，本院認被告於101年6月10日中午 12時，在臺南市北安路與郡安路口，曾販賣500元之海洛因 與張家銘乙節，亦為起訴之範圍。
四、系爭起訴書及臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11311 號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書），雖記載被告所販賣 及轉讓之第二級毒品係安非他命云云，惟公訴檢察官已將之 更正為甲基安非他命（詳本院982卷第76頁），基於檢查一 體之原則，本院自以被告販賣及轉讓之第二級毒品係甲基安 非他命為審理之對象。
乙、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳 述及相關書證等，檢察官、被告及辯護人迄至本院言詞辯論 終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況
，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一(一)部分：
(一)被告甲○○所為如附表一、二所示之販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命等犯行，業據被告迭於警詢、偵 訊及本院審理時坦承不諱（詳臺南市政府警察局麻豆分局10 1年6月26日南市警麻偵字第0000000000號函所檢送之卷宗〈 以下稱警425卷〉第27頁、（詳臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第8416號卷〈下稱偵8416卷〉第83頁至第85頁、本 院982號卷第31頁反面、第76頁反面、第127頁正面），並分 別有下列證據足資佐證，被告之上開任意性之自白，確均與 事實相符：
1、關於附表一、二所示被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命等犯行，業經證人即向被告購買第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之林益源、陳宏億、 唐明瑄、邱文瑞、張家銘、張一凡、鄭崇坤、蓋樹群、林全 福、黃酉人、陳國賢等人於警詢、偵訊均指證甚詳（詳偵84 16號卷第7頁至第10頁、第13頁至第15頁、第17頁至第21頁 、第29頁至第31頁、第33頁至第35頁、第38頁至第39頁、第 42頁至第45頁、第48頁至第49頁、第51頁至第55頁、第62頁 至第63頁、第66頁至第69頁、第75頁至第76頁、臺南市政府 警察局麻豆分局南市警麻偵字第0000000000號刑案偵查卷宗 〈以下簡稱警44734號卷〉第203頁至第209頁、第215頁至第 217頁、臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第11311號卷 宗〈以下簡稱偵11311號卷〉第41頁至第43頁、警44734號卷 第184頁至第189頁、偵11311號卷第60頁至第61頁、警44734 號卷第224頁至第229頁、偵11311號卷第48頁至第49頁、警4 4734號卷第240頁至第245頁、第257頁至第263頁），與被告 上開自白亦相符合，並有如附表一、二非供述證據欄所示之 證據附卷可佐，其中被告所持用門號0000000000號、000000 0000號行動電話於附表一、二所示之時間，與證人林益源等 人持用之行動電話門號之通訊監察譯文，亦可資佐證被告與 證人林益源等人有聯絡交易或相約見面之情事，與證人林益 源等人所指證向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命之情節相互一致。至上開通訊監察譯文內容雖未 明確指明該次交易內容，然衡之販毒為我國法所明禁且嚴加 查緝，故購毒者與販毒者間常為熟識者，另雙方為防檢警監 聽，再加上吸毒者通常急待毒品解癮，從而如為購買毒品而 聯絡，通常僅表示數量及交付地點，而無暇他及，故其間之
對話通常短暫且隱匿，是上開通訊監察譯文未能明確，乃屬 當然。此外，復有疑似海洛因毒品1包、疑似安非他命毒品2 包、分裝袋2包、電子磅秤1台及門號0000000000號、000000 0000號行動電話各1支（均含SIM卡1張）、門號0000000000 號行動電話SIM卡1張等物品扣案可資佐證，而扣案之疑似海 洛因毒品1包經送檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（ 驗餘淨重0.327公克），扣案之疑似安非他命毒品2包經送檢 驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共0. 6415公克），亦分別有高雄市凱旋醫院出具之濫用藥物成品 檢驗鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心出具之鑑定書各1份 附卷可稽（詳偵11311卷第57頁、本院101年度訴字第1204號 卷第60頁），是被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命與證人林益源等人之事實，堪以認定。 2、其次，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「 營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義 解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且 從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形 下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品 之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般 民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重 罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又 販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其 標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 ；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴。查本件被告既如前述曾向證人林益源等人收取金錢並交 付毒品，其等行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，且觀諸 被告自承：每次販賣毒品係賺取個人施用份量之毒品等語（ 詳本院982號卷第127頁反面），益見被告販賣海洛因、甲基 安非他命確有從中賺取買賣價差牟利之事實，是被告主觀上 具有營利之意圖，應堪認定。
二、事實欄一(二)部分：
被告自101年4月間起至同年6月25日下午15時止之某時許， 在臺南市○區○○路0段00○0號6樓611房內，曾同時無償轉
讓可供施用一次數量之第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他 命與女友陳思惠施用，次數約4、5次，業據被告坦承不諱（ 詳本院982卷第114頁反面），核與證人陳思惠具結證述情節 相符（詳偵8416卷第80 頁），且證人陳思惠於警詢時經採 尿送驗結果均呈鴉片類、甲基安非他命陽性反應等情，亦有 台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附 卷可佐（詳警44743卷第181頁），足見證人陳思惠確有向被 告索取海洛因、甲基安非他命以供施用之需求，是證人陳思 惠證述被告曾無償轉讓海洛因、甲基安非他命供其施用乙情 ，應屬非虛。而被告雖稱轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基 安非他命與女友陳思惠施用之次數約4、5次，基於罪疑唯輕 之法則，本院認定被告無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲 基安非他命與女友陳思惠施用之次數為四次。是被告上開無 償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命與女友陳思惠 施用共四次之事實，堪以認定。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法 論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第 第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品。次按甲基 安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（ 即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 ）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文 。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷 。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之 法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰 金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元 以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達 一定數量（依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第00 00000000號令修正發布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克 以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之 一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法
第83條第1項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號 、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。是核被告如附表 一編號4、5、6、7、8、9、10、11、12、14、15、16、17、 18、19、20、21及附表二編號4、5、6、9、10所示各次販賣 第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪，及如附表一編號1、2、3、13、 22、23及附表二編號1、2、3、7、8、11、12、13、14所示 各次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其各次販賣前、 後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為各次販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。又核被告如事實欄一(二)所 載犯行，係涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒 品罪，及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告轉讓第一級 毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，均為各 次轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又 其轉讓第二級毒品甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法 加以處罰，則其轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（ 最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照） 。而被告係同時無償轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非 他命與女友陳思惠施用，業據被告自承在卷，核與證人陳思 惠具結證稱相符（詳偵8416卷第80頁），且經遍查全卷，尚 無足證被告所述與事實不符之積極證據資料，依罪疑唯輕原 則，自應作有利於被告之認定，故其所為屬想像競合犯，應 從一重即毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪處 斷，起訴書主張被告涉犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪，犯 意各別，應分論併罰云云，顯屬誤會，附此敘明。(二)被告所犯如事實欄一(一)、(二)所示各罪間，均犯意各別， 行為互殊，均應分論併罰。至於公訴檢察官雖稱被告係於上 開時、地同時轉讓海洛因、甲基安非他命1次給陳思惠，且 被告明知朋友染上毒癮，可能會反覆施用毒品，仍反覆提供 海洛因、甲基安非他命給陳思惠，係接續犯之問題云云（詳 本院982號卷第113頁正面），然按接續犯乃指行為人之數行 為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行 分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為 包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在 客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為 與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開 ，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自
應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度台上字 第2145號判決意旨參照）。而被告於如事實欄一(二)所示時 、地同時轉讓海洛因、甲基安非他命與陳思惠之犯行，據證 人陳思惠於偵查中具結證稱：大概係每2日轉讓1次等語（詳 偵8416卷第80頁），顯見每次轉讓行為，並無時間上之密接 關係，況轉讓毒品罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並 無必須多次轉讓後，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即 預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社 會通念尤難容忍一再違犯，因此，本院就被告於上開時、地 同時轉讓海洛因、甲基安非他命與陳思惠之犯行，亦難認係 接續犯，併予敘明。
(三)又被告於警詢、偵查及法院審判中均有自白如附表一所示販 賣第一級毒品、第二級毒品等犯行，及轉讓第一級毒品之犯 行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其上開犯 行應減輕其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟 、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行 自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（ 或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認 犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審 機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於 尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關 陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告 知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者 ，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有 辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命 其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別 定有明文。而上開規定，依同法第一百條之二於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調 查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官 於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌 疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無 從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑 寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴 訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告 於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事 理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條 保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏 未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應
仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的， 此有最高法院100年台上字第3692號判決意旨可資參照。查 被告所犯如附表二所示之販賣第一級毒品、第二級毒品等犯 行，檢察官未經訊問被告逕行起訴，使被告無於偵查中自白 之機會，被告既已於本院審理時自白該部分事實，依上開判 決見解，本院認被告所犯如附表二所示之犯行，仍有上開條 項減刑之適用。
(四)另被告於警詢時雖有陳稱其毒品來源係向綽號「阿水」、「 阿文」等男子購買，「阿水」的行動電話係0000000000號， 「阿文」的行動電話係0000000000號等語（詳警44734卷第5 頁）云云，然經本院函詢臺南市政府警察局麻豆分局有關是 否因被告供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節， 該局函覆稱「因上述門號均未使用，無法以通訊監察分析持 機者及通話是否涉嫌違反毒品危害防制條例，故無法續行偵 查」等語，此有該局101年11月25日南市警麻偵第000000000 0號函1份附卷可參（詳本院982卷第62頁），則本案自難認 符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，附此敘明。(五)末按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時 應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷 。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（ 最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可資參照）。又參 酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何， 蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之 情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過 嚴之刑。查被告所犯如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、 11、12、14、15、16、17、18、19、20、21及附表二編號4 、5、6、9、10所示之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無 期徒刑，而被告每次販賣之毒品數量非巨，且僅賺取供自己 施用毒品之數量，獲利甚微，又被告於偵、審中坦承犯行， 節省司法審理資源之耗費，深具悔意，僅因一時貪念而販賣 第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，致罹重典， 復觀以販賣對象、次數及時間，均係供給微量與平日有施用 毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得總計亦僅15,500元及三五 牌內衣1件，並非巨額，而被告販賣第一級毒品海洛因之對 象僅陳宏億、唐明瑄、邱文瑞、張家銘、蓋樹群、黃酉人等 人，金額僅數千元，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒
品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社 會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定 本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被 告上開販賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般 之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過 重，爰就被告所犯如附表一編號4、5、6、7、8、9、10、11 、12、14、15、16、17、18、19、20、21及附表二編號4、5 、6、9、10所示之販賣第一級毒品罪之行為，各依刑法第59 條規定均減輕其刑，並依法遞減之。至於被告所犯如附表一 編號1、2、3、13、22、23及附表二編號1、2、3、7、8、11 、12、13、14所示之販賣第二級毒品罪等行為，均已依毒品 危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，已無縱處以 最低刑度，猶嫌過苛之情形，俱無刑法第59條酌減其刑規定 適用之餘地，併此敘明。
(六)爰審酌被告正值壯年，不思依循正軌賺取金錢，無視政府反 毒政策及宣導，販賣第一級、第二級毒品，影響所及，非僅 多數人之生命、身體將可能受其侵害，危害不輕，自當受有 相當程度之刑事非難，惟念其販賣第一級毒品海洛因之次數 雖達22次，然販賣毒品所得財物僅15,500元及三五牌內衣1 件，販賣第二級毒品甲基安非他命之次數雖達15次，販賣毒 品所得財物僅17,500元，所得非巨，及考量被告犯罪後坦承 犯行之態度，兼衡其之犯罪動機、目的、手法等一切情狀， 爰就被告所犯如附表一、二所示之罪及轉讓第一級毒品罪， 各處如主文所示之宣告刑，並定其應執行刑，以資懲儆。五、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法 第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義， 故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如 屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規 定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物 相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵 償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第26 70、2743號及98年度台上字第632號判決意旨參照）。經查 ：本件被告係以如附表一（除編號14外）、二所示金額之價 格販賣第一級毒品、第二級毒品與如附表一、二所示之林益 源、陳宏億、唐明瑄、邱文瑞、張家銘、張一凡、鄭崇坤、 蓋樹群、林全福、黃酉人、陳國賢等人，其中販賣海洛因部 分總計得款15,500元，其中販賣甲基安非他命部分總計得款
17,500元，合計共33,000元，而被告上開販賣毒品所得之33 ,000元都已收取，業據被告陳稱在卷（詳本院982號卷第127 頁正面），揆諸前揭判決意旨，上開款項雖未經扣案，均仍 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯之各 該販賣第一級毒品、第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之。另被告所犯 如附表一編號14所示犯行，其販賣所得係三五牌內衣1件， 業據證人邱文瑞及被告陳稱在卷（詳警425卷第77頁反面、 本院982號卷第128頁反面），上開所得之財物雖未經扣案， 仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如 附表一編號14所示販賣第一級毒品犯行之罪刑項下宣告沒收 ，如不能沒收時，追徵其價額。
(二)次按以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一 次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併 宣告（最高法院98年度台上字第1063號判決意旨參照）。查 扣案之海洛因1包、甲基安非他命2包，為被告販賣剩餘之毒 品，業據被告供陳明確（詳本院982卷第115頁正面），其中 扣案之疑似海洛因毒品1包經送檢驗結果，確含第一級毒品 海洛因成分（驗餘淨重0.327公克），扣案之疑似安非他命 毒品2包經送檢驗結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分 （驗餘淨重共0.6415公克），亦分別有高雄市凱旋醫院出具 之濫用藥物成品檢驗鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心出具 之鑑定書各1份附卷可稽（詳偵11311卷第57頁、本院101 年 度訴字第1204號卷第60頁），基於上開判決意旨，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，各於被告所為最後一 次販賣第一級毒品即附表一編號12所示罪刑項下，最後一次 販賣第二級毒品即附表一編號3所示罪刑項下，分別宣告沒 收銷燬之，而其中包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方 式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，皆應一體視 為毒品部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 均予沒收銷燬之。至鑑驗廢失之毒品部分，既已滅失，爰不 另為沒收銷燬之宣告。
(三)另扣案之電子磅秤1台、削尖吸管2支，為被告所有供附表一 、二所示各次販賣毒品犯行所用之物，另扣案之門號000000 0000號行動電話（含SIM卡1張）及門號0000000000號行動電 話（含SIM卡1張）各1支，分別係被告所有（詳本院982號卷 第115頁正面），其中門號0000000000號行動電話（含SIM
卡1張）供其與如附表一編號1至12、15至23、附表二編號1 、3至5、7至14所示各次所示之購毒者聯繫販賣毒品犯行所 用之物，其中門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）供 其與如附表一編號13、14所示各次所示之購毒者聯繫販賣毒 品犯行所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收如附表一編號1至12、15至23、附表二編號1、3 至5、7至14、附表一編號13、14宣告刑欄所示。至於被告所 為如附表二編號2、6、8所示犯行，雖有使用扣案之門號000 0000000號行動電話SIM卡1張，惟該門號SIN卡係證人吳香遠 所有之物，並非被告所有之物，且被告已將之歸還證人吳香 遠，業據被告及證人吳香遠陳稱在卷（詳本院982號卷第118 頁反面、警44734卷第275頁），自不為沒收之諭知。另扣案 之分裝袋2包係被告所有（詳本院982號卷第115頁正面）， 供其預備販賣毒品所用之物，自應於最後一次販賣毒品犯行 即附表一編號3部分，依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。(五)末按被告於上開時、地同時遭扣案之注射針筒5支、自製吸 食器1支、震動器（跳蚤）1組、1,600元等物，均與本案販 賣或轉讓毒品犯行無關，業據被告陳稱在卷（詳本院982卷 第115頁正面），爰不為沒收之宣告，附此敘明。丙、無罪部分：