臺灣雲林地方法院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 藍庭光
周春米
右列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院斗六簡易庭八十九年度六簡字第二五
五號中華民國八十九年十二月二十六日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺
灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四００三號、第五０八九號）提起上訴，本
院管轄第二審之合議庭認應依通常訴訟程序審理，逕為第一審判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同製造偽藥，處有期徒刑拾月，緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。扣案之「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」偽藥壹瓶沒收之。 事 實
一、丁○○係台光藥品股份有限公司（下稱台光公司）之外務員，介紹公司化妝品、 藥品買賣從中抽取傭金，而「治傷膚」軟膏係台光公司經主管機關內政部核准， 領有內衛藥字第一二二二四號許可證所製造僅適用於刀傷、膿疱、燙傷、濕疹、 疙瘩、皮膚靡爛、蟲類刺傷、痔裂、搔癢性皮膚炎、其他外傷之藥品，因「順瑛 堂中藥房」負責人甲○○（業經本院斗六簡易庭同案判決確定）要求自創品牌， 以印有「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙盒，包裝「治傷膚」藥品販賣，丁○○明 知藥品及其適應症均係主管機關辦理藥品查驗登記時之核准許可事項，而「順瑛 堂黃花雪蓮能量霜」藥品尚未經主管機關行政院衛生署核准許可製造，竟為求順 利將該「治傷膚」藥品推銷於甲○○，同意甲○○自創品牌之要求，而與甲○○ 基於共同犯意之聯絡，由丁○○於民國八十九年三月至五月間，向台光公司購入 分瓶裝之「治傷膚」軟膏五十公斤後，再行印製「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙 盒，包裝上開瓶裝之「治傷膚」軟膏，並於「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」紙盒上及 其說明書仿單加列「治傷膚」軟膏所無之消炎、消腫、風濕症、關節炎等適應症 ，而未經許可製造「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」偽藥，然後再之販賣給甲○○，由 甲○○另販賣給其他不特定人或同業。嗣經臺南縣衛生局人員於八十九年五月二 十五日在臺南縣新營市○○路二五一號照安藥局實施聯合稽查，發現該藥局陳列 未標示製造日期、批號、廠商地址之「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品而循線查獲 。
二、案經雲林縣政府移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。 理 由
一、被告丁○○起初並不否認向台光公司購入分瓶裝之「治傷膚」軟膏五十公斤，再 印製「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙盒及其藥品說明書仿單，加以包裝製造「順 瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品等事實，後改辯稱「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」紙盒及 其藥品說明書仿單均為甲○○所印製，其僅販售「治傷膚」軟膏而已，且以時下 自創品牌印製別稱紙盒以包裝合法藥品，比比皆是，亦無製造偽藥可言置辯。其 辯護人亦以「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」所包裝者既為合法許可製造之「治傷膚」
藥品，並無成立製造偽藥之餘地，並舉數法院裁判為據，為之辯護。經查： （一）被告丁○○歷經雲林縣衛生局訪問、檢察官偵訊及本院初問均已供明係經 甲○○之同意，由其印製「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙盒及其藥品說明 書仿單，以包裝「治傷膚」藥品後，再販賣予甲○○之事實，而該等事實 又迭經甲○○供明屬實，復有「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」一瓶扣案可稽， 並有瓶裝之「治傷膚」藥照片一幀在卷可佐。足證該「順瑛堂黃花雪蓮能 量霜」之紙盒及其藥品說明書仿單，均在甲○○之同意由被告印製者無誤 ，其包裝以「治傷膚」藥品而製成「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品，再販 賣予甲○○之事實，同屬鐵證如山，被告辯解「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」 紙盒非印製，翻異前詞核係推諉之辯，不能採信。 （二）上開「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙盒及其藥品說明書仿單上，均加列「 治傷膚」藥品所無之消炎、消腫、風濕症、關節炎等適應症，已超越「治 傷膚」藥品內容，其治療效果已有差異，嚴然成為新藥，此為被告及王明 泉所不否認，且比較扣案之「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」及其仿單，與在卷 之「治傷膚」之許可證及其仿單可明，足以佐證，被告不能推無製造「順 瑛堂黃花雪蓮能量霜」新藥之意，客觀上亦有此作為，且可使一般購買藥 品者，意在買入具有消炎、消腫、風濕症、關節炎等適應症之「順瑛堂黃 花雪蓮能量霜」藥品，而非在於購入僅得治療刀傷、膿疱、燙傷、濕疹、 疙瘩、皮膚靡爛、蟲類刺傷、痔裂、搔癢性皮膚炎、其他外傷之「治傷膚 」。而「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品，尚未經行政院衛生署核准領取許 可證之事實，且藥品之適應症亦屬主管機關辦理藥品查驗登記時之核准許 可事項，有行政院衛生署九十年六月二十六日衛署藥字第０九０００三七 二五三號函一紙可據，其藥品及適應症二者，被告均未向主管機關申請核 准，怎可說非在製造未經許可之「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」新種藥品，被 告之行為在於製造「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」新藥品，故不能以所包裝之 「治傷膚」藥品與原核准之「治傷膚」藥品，其成分相同，既謂非製造偽 藥，其情尚非辯護人所舉之行政院衛生署八十九年十一月十五日衛署藥字 第０八九００三００九０號函及八十九年八月二十五日衛署藥字第０八九 ００一二九八一０號函，所得涵蓋。
（三）被告係經甲○○之同意，印製「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」之紙盒及其藥品 說明書仿單，再包裝「治傷膚」藥品後販賣予甲○○之事實，已如前述， 則被告包裝以「治傷膚」製成「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」偽藥，事前得王 明泉之同意，事後復將藥品交甲○○，「順瑛堂」又是甲○○所經營之中 藥房，其間二人自有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯無誤。 （四）至於辯護人所舉該數法院相類之判決，謂本件亦屬同情不能成立製造偽藥 之犯行，姑不論法院於改換藥品包裝，是否成立製造偽藥，其見解已與行 政機關有所不同，而核閱辯護人所列之該數法院判決，其認被告不能製造 偽藥者，無非係以所製造者非藥品或僅製造同一效用之成藥或其成分與原 核准相同，僅改換包裝而已或查其製造、進口廠商均經主管機關核准而製 造、進口或係真品非膺品或已屬中央衛生主管機關核准輸入之藥品或不能
證明其涉及或不能檢驗其成分等不一而足，但均與本件情節有異，非屬同 情，不能據為被告有利之認定。
（五）「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品並非台光公司所製造者，係被告應客戶要 求自創品名，印製「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」外盒包裝而成，有彰化縣衛 生局八十九年七月六日彰衛四字第二七八八六號函、八十九年九月五日彰 衛四字第二四０七一號函及證人即台光公司負責人乙○○於彰化縣衛生局 訪談、本院審理時之證述，可以證明，雖藥商之外務員應客戶自創品名之 要求，加以印製別稱外盒包裝，所在皆有，辯護人更提出「金財牌何首烏 」、「順瑛堂九痛風保身丸」、「力膚敏膠囊」、「虎蜂勇」、「八角金 盤」等為憑，但該等「藥品」如與本件另創適應症、製造新藥之情節相同 者，僅係偵查機關是否偵查、取締而已，不能據為被告阻却違法之事由。 本件被告所製造者為「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品，其中消炎、消腫、風濕症 、關節炎等適應症，不同於「治傷膚」藥品，顯為新藥，未經許可為之，仍屬製 造偽藥，本件事證明確，被告犯行可以認定，應依法論罪科刑。二、按藥品經稽查或檢驗，其未經核准，擅自製造者，謂之偽藥，此為藥事法第二十 條第一款所明文，「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」藥品經衛生主管機關稽查，其未經 核准，為被告丁○○擅自製造而販賣，核其所為，係犯藥事法第八十二條第一項 之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項明知偽藥而販賣罪。其製造偽藥之目的在 供販賣之用，所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪即訴訟法 上同一案件，應依刑法第五十五條牽連犯規定從一重之製造偽藥罪處斷。其製造 偽藥部分，與甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。原審依 公訴人聲請為簡易判決處刑固屬卓見，惟漏未斟酌被告與甲○○有共犯情節，已 有未合，且藥事法第八十八條係規定依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材 ，不問屬於犯人與否，沒收之，其沒收限於供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，查 獲之偽藥不在其列，應屬供犯罪所用之物，其沒收應依刑法第三十八條第一項第 二款為之，原審依藥事法第八十八條宣告沒收之，亦有未冾，又被告曾於六十八 年三月二十一日因過失致死罪，經本院判處有期徒刑六月，並於六十八年四月二 十四日判決確定，而於同年五月八日易科罰金執行完畢，有本院被告院內索卡紀 錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一紙在卷可憑，非屬未曾 受有期徒刑以上刑之宣告，如據以宣告緩刑應依刑法第七十四條第二款為之，原 審依刑法第七十四條第一款規定宣告之，顯有未合，上訴人於上訴期間內聲明不 服，否認犯罪，指摘原判決不當，雖難認有理由，惟原判決既有前述可議之處， 且本案既於審判中發現認定之事實，係被告與甲○○共犯為之，顯然與檢察官據 以求處罪刑之事實不符，足認檢察官之聲請簡易判決處刑顯不適當，具有刑事訴 訟法第四百五十一條之一第四項但書所列不得以簡易判決處刑情形之一，依同法 第四百五十二條規定應適用通常程序審判之，自應由本院合議庭依通常程序將原 判決撤銷而逕為第一審判決。爰審酌被告為推銷藥品，應客戶而製造、所得利益 、手段方法、危害尚屬輕微及犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。扣案之「順瑛堂黃花雪蓮能量霜」偽藥一瓶，為被告供犯罪所用之物，且屬 共犯甲○○所有，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。被告雖前受有
期徒刑以上刑之宣告，惟於刑之執行完畢後，五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告院內索卡紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表 各一紙在卷可憑，且因一時失慮，致罹刑章，犯罪情節尚非重大，本院經衡其由 此論罪科刑教訓，應知警愓，相信不會再犯，因認對被告所處之刑以暫不執行為 適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新，以免短期自由刑可能帶來之流弊，惟為 確實，使其有正確之法律觀念並提供必要之協助及督促，爰併依法宣告緩刑期內 付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，並發揮附條件緩刑 制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端。據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項，刑法十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第二款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
臺灣雲林地方法刑事第二庭
審判長法官 紀 文 勝
法 官 趙 思 芸
法 官 吳 福 森
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書 記 官 李 松 坤
中 華 民 國 九十 年 八 月 十六 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第八十二條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣十五萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第八十三條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。