臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2919號
原 告 余玟錡
訴訟代理人 徐鈴茱律師
陳怡彤律師
被 告 余施碧瑛
余峯德
余志成
余淑惠
共 同
訴訟代理人 張曼隆律師
共 同
複 代理人 羅健新
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年8月28日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付肆佰叁拾叁萬肆仟零柒拾捌元，及自民國一○一年六月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項如原告以壹佰肆拾肆萬為被告供擔保，得假執行。 事實及理由
壹、程序方面：
按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意」民事訴訟法第262條第1 項定有明文。原告於起訴時請求判命被告應連帶給付原告新 台幣439萬4795元，然於102年9月9日具狀更正其聲明為被告 應連帶給付原告新台幣433萬4078元，屬訴之聲明之減縮， 被告雖未及同意，然其前後請求之事實同一、減縮之原因係 鑑價結果更正其聲明、不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，依 民事訴訟法255條2、3、7款，應准其變更。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造之父親於民國（下同）91年間過世，其 名下坐落於新北市○○區○○○段000○000地號及其上同段 75建號即門牌號碼新北市○○區○○○路00號之房地（下稱 系爭房地），為兩造父親之全體繼承人公同共有，系爭房地 市價至少4000萬元以上，被告四人私下將系爭房地以顯低於 市價之價格即新臺幣（下同）1449萬5772元出售予被告余志 成，且被告等人為逃避土地法關於共有人優先承買權之規定 ，明知原告現非居住於戶籍地，故意將載有出售系爭房地等 內容之存證信函寄至原告戶籍地址，而由實際住居於該址原 告之阿姨於該存證信函上蓋用刻有原告姓名之印章，製造合
法送達假象，致全體被告以共有人數過半及原告未回應為由 而逕將系爭房地出售，並於100年8月3日辦畢所有權移轉登 記，將分配價金227萬1872元逕行提存，原告於101年3月間 調閱土地及建物登記謄本及相關資料始知悉。被告四人故意 未合法通知原告關於將出售系爭房地之訊息，竟私下將系爭 房地低價出售，共同侵害原告身為共有人之權益，致原告僅 能分配227萬1872元，經中華徵信鑑價結果原告至少受有433 萬4078元之損失【計算式：（3963萬5427÷6）-227萬1872 元＝433萬4078元】，爰依侵權行為之法律關係（民法184條 1項前、後段、第2項），請求該損失433萬4078元；又被告 被告余志成就其低於市價購買系爭不動產部分為不當得利， 應依民法第179條返還予原告等語。並聲明：被告等應連帶 給付原告433萬4078元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：本案為共有人間互為買賣應有部分，無土地法第 34條之1第4項規定適用，原告無優先購買權。縱認原告有優 先購買權，被告等業已將出售系爭房地訊息之存證信函送至 原告戶籍地地址，原告戶籍長久未變更，十餘年來皆由住居 於該址原告之阿姨代為收受，且事後原告亦取得該函件，原 告業經合法送達，原告自無優先購買權，被告自無何侵權行 為。退萬步言，原告已受領提存之系爭房地拍賣後分配金額 227萬1827元，認為原告已失去主張優先承買權利，自亦不 得主張侵權行為與不當得利。被告等人否認原告提出之鑑價 報告形式及實質上真正（原證七），亦否認中華徵信不動產 估價師聯合事務所所做之鑑價報告，系爭房地是否低於市價 出售，為原告個人臆測，被告余志成並無不當得利。原告無 優先購買權，即無損害，不得請求損害賠償等語。並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：
除原證7、被證8以外之證據兩造皆不爭執其真正。乙、事實上不爭執事項：
㈠兩造之父親余天來，於91年5月6日過世，其名下坐落於新北 市○○區○○○段000○000地號及其上同段75建號即門牌號 碼新北市○○區○○○路00號之房地，為余天來之全體繼承 人公同共有。
㈡被告四人將前揭房地以新台幣1449萬5772元之價格出售予被 告余志成，於100年8月3日辦畢所有權移轉登記，並於100年 6月28日將買賣價金1449萬5772元扣除土地增值稅等規費後 ，將分配予原告227萬1827元提存。原告於101年6月15日本
件起訴後（101年6月8日）領取提存金。
㈢原告於101 年4月5日前皆設籍於新北市○○區○○路000巷0 弄0號。
㈣被告等人將被證2 之存證信函寄至原告上揭地址，而由住居 於該址之訴外人施阿軟即原告之阿姨收受該存證信函。四、本件兩造爭執之要旨：
甲、證據上之爭點：
㈠原告爭執被證8之形式上真正是否有據？
㈡被告爭執原證7之形式上真正是否有據？
乙、事實及法律上之爭點：
㈠施阿軟有無代原告收受100 年4月14日（原證3）存證信函之 權限？該存證信函是否合法送達予原告？
㈡被告抗辯原告受領提存金200 餘萬元，認為原告失去主張優 先承買權利，是否有據？
㈢系爭鑑定報告鑑定的結果是不是就系爭房屋的現況包括老舊 龜裂等因素有無充分反應及鑑定價值有無過低之情形？ ㈣原告主張：系爭不動產經鑑價市值為3963萬5427元，然被告 四人又故意未合法通知原告以合理之價格優先承買，致余志 成以低於市價之1449萬5772元購買，使原告受有喪失優先購 買權及前揭低於市價損害，依侵權行為之法則請求該市價之 差額，是否有據？並導致被告余志成以顯不相當之對價取得 系爭不動產，依民法第179條請求被告返還利益是否有據？五、得心證之理由：
甲、證據上之爭點：
㈠被證八有證據能力，原告爭執被證八形式上真正，並不可採 ：
按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限」、「私文書經本人或代理人簽名、蓋章或按指 印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」民事訴訟法第 357條、第358條第1項分別定有明文，原告認：被證八係被 告片面陳述，如同被告答辯狀一般，且兩造辦理遺產登記之 過程距今事隔多年，亦與本案毫無關連，根本無證據能力云 云（本院卷65頁、68頁），然民事訴訟法證據能力（形式上 真正）之認定較刑事訴訟寬鬆，原告既肯認被證八為被告所 作，依上開條文規定，該文書已取得證據能力，至於原告所 述係被告片面陳述，如同被告答辯狀一般等語，固屬有據， 僅係爭執該文書之實質上真正（證據證明力），併予敘明。 ㈡原證七有證據能力，被告爭執原證七形式上真正，並不可採 ：
被告辯稱：原證七之鑑價報告書並非由法院認證之專業鑑價
單位所製作，製作名義人亦非原告，而其鑑價之依據並無任 何佐證資料，顯非真正，何況原證七之內容無法證明本件爭 點云云。然而，被告既不否認原證七之行銷鑑價報告書為訴 外人萬家興不動產所作，自已取得其形式上之真正（證據能 力），至於是否是法院認證單位、鑑價有無佐證資料、能否 證明本案爭點，均涉及實質上真正（證據證明力）之問題， 法院得依自由心證判斷之，自不待言。
乙、事實及法律上之爭點：
㈠施阿軟非原告之受雇人或同居人，故施阿軟並無代原告收受 文書之權限：
⒈新北市○○區○○路000巷0弄0號址係原告之戶籍地，原告 否認其主觀上有久住之意思，客觀上亦無居住之事實，認該 地非其住所地，而實際是住在新北市圓通路之事實，自應負 舉證責任，然原告僅言詞予以說明，未提出客觀事證以實其 說，自應仍以新北市○○區○○路000巷0弄0號為其住所。 ⒉新北市○○區○○路000巷0弄0號既為原告之住所，系爭存 證信函100年4月14日對原告上揭址送達時，係由施阿軟執「 余玟錡」之印章蓋於送達回執欄，然施阿軟為原告之阿姨， 彼此年節亦不曾聯絡，並非原告之受雇人或同居人，其無代 原告收受信件之權限，送達證書上「余玟錡」之方章並非原 告交付，該存證信函亦不生合法送達之效力。
⑴施阿軟係原告之阿姨，並無證據證明其為原告之受雇人或 同居人，亦無證據證明施阿軟有代收原告存證信函之權限 （即施阿軟係何時、何地獲原告之授權），被告雖聲請傳 喚施阿軟到庭作證，惟證人施阿軟經本院合法通知仍不到 庭。被告既無法證明原告曾授權施阿軟代收文書，系爭存 證信函自不生送達之效力。
⑵再觀原告到庭證稱：「（你是民國幾年搬離開你的永和的 戶籍地？）幾年不確定，不過我確定應該有15年了。我沒 有跟施阿軟同住過。（你與施阿軟親不親？）不太會聯絡 。（你所謂的不太會聯絡，那你如何得知本件的信件？） 我去年101年3月底有去調地籍謄本我才知道系爭房地被處 分掉的事情，不是從施阿軟那邊得知的。（寄到永和的信 件，施阿軟會不會拿給你？）不會。（你有沒有要施阿軟 代收你任何信件的意思？）沒有。（施阿軟算不算你的同 居人、受僱人或其他有收受你信件權限的人？）沒有。.. .（那你心裡知不知道很多的信件，包括官方的信件都是 寄到戶籍地？）不曉得。我都用通訊地址聯絡。...（那 你為什麼說你有了通訊地址，你的戶籍地址為何不遷出？ ）我沒有想到。...（誰通知你去拿這些文件的？）我去
調地籍謄本知道這件事，送達證書怎麼會有蓋章，我就去 問是誰刻的。（施阿軟有無跟你講過之前有無收過任何文 件？）施阿軟拿一個紙袋裝著前面講的4張文件給我。之 前有無收過任何文件他沒有提到。...（平常跟你有無聯 絡？）沒有聯絡。年節也不會聚在一起。（被告余施碧瑛 跟我敍述說施阿軟如果有收到原告的信件，都會將信件交 給被告余施碧瑛，被告余施碧瑛會通知原告來領取所有相 關信件，有何意見？）我不同意我媽媽的說法。（你有無 授權施阿軟代刻你的印章？）沒有。」等語，可明原告從 未授權施阿軟代收文書，客觀上，原告與施阿軟並無同住 之事實，施阿軟亦非原告之受雇人或同居人，從而，系爭 存證信函應不生送達之效力。
⑶被告雖辯稱：原告雖然自己居住在外，以原告的專科學歷 ，他有能力判斷他的戶籍還沒有遷出之前，所有的文件有 可能都送達到證人施阿軟所居住的住所，而且證人施阿軟 有將信件交付給被告余施碧瑛收受，原告向庭上報告時有 說明他有時常跟母親聯繫，包括颱風天也是會問候，而被 告余施碧瑛每一次只要收到證人施阿軟的信件都會交付給 原告收受，可見證人施阿軟之前一、二十年來都有幫原告 收受信件，本件之收受僅系依慣例來收受信件而已，剛剛 被訴代詢問原告當他發現原證四的印章並非原告所有，他 是否有當場對證人施阿軟表示異議，他說因為是長輩所以 他沒有說什麼，本件不是長輩的問題，而是權利義務的關 係，可見原告的敍述違反經驗法則，不足讓鈞院採信云云 。然而：
①雖原告主觀上可想像會有文書送達其戶籍地，但不代表 原告同意授權施阿軟代收文書，況且原告亦無交付印章 予施阿軟，為何施阿軟會擁有原告之印章蓋印於送達回 證之上，原告既主張施阿軟偽造印章，被告自應先證明 印章係原告交付予施阿軟，然被告未能提出相關證明。 ②被告雖陳稱：施阿軟曾轉交送達文書予余施碧瑛云云， 然被告不否認原告與母親不住在同一處，余施碧瑛亦非 原告之同居人、受雇人，並無代收權限，何況，原告亦 否認母親曾提及存證信函乙事，如果被告余施碧瑛曾向 原告提及，原告為何會直至去地政機關調閱謄本後，才 向施阿軟質問，被告所言顯與事實不符，不足採信。 ③原告發現原證四之印章非其所有，並未當面質問施阿軟 ，其理由甚多，有不予追究、不當面追究、事後再追究 ... 等等可能性存在，況偽造文書乃非告訴乃論之罪， 自不得以「因為是長輩所以沒說什麼」即推認其有追認
或承諾之意思表示。
㈡被告抗辯原告受領提存金200餘萬元，認為原告失去主張優 先承買權利，並不可採：
⒈系爭房地出售時，係將被告余峯德、余淑惠、余施碧瑛、原 告之應有部分全部出售予被告余志成，依最高法院78年度第 12次民事庭會議決議「共有人依土地法第34條之1第1項規定 將房地全部出售時，他共有人有優先承買之權利」，故未事 先以書面通知他共有人（原告），使原告有以同一價格共同 或優先承購，有違反土地法第34條之1第2項之規定，被告雖 辯稱：系爭存證信函已寄送原告戶籍地云云，然前已述及， 施阿軟並無代原告收受文書之權限，應認被告之前開書面通 知不生效力。
⒉被告另抗辯：原告前往法院領取提存之買賣價金，足見原告 之行為，足以使被告等正當信任原告已放棄優先購買且同意 系爭買賣行為，依民法148條及最高法院98年台上字第43號 判決，原告既已領取提存之買賣價金，依誠信原則，原告即 不得再事後主張未受合法通知云云（本院卷80頁）。然查： ⑴被告亦坦認原告之證詞「時常跟母親聯洛，颱風天會打電 話問候」（本院卷156頁），原告亦稱：我母親知道我搬 到中和圓通路，兄弟姐妹也知道我住在圓通路的房子等語 （本院卷153、154頁），足見被告知悉原告行蹤，非不得 以電話及信件方式聯絡，故被告辯稱「原告離家出走，遍 尋不著，避不見面」應係虛偽。被告故意將載有出售房地 予余志成之存證信函寄往戶籍址，明明有連絡原告之方法 ，而未告知原告此事，其等出售房地之行為侵害原告之權 利無訛。
⑵原告雖至臺灣板橋地方法院領取提存之227萬1827元（本 院卷22頁），惟並未放棄得請求而未請求之權利，故領取 提存金之動作，不能解為其餘請求權拋棄，正如車禍案件 被害人暫時受領加害人給付之紅包，並非拋棄請求權之意 。況原告其後知悉共有物遭處分時，其已權利已為被告侵 害，被告未能舉證原告何時、何地、向何人表示放棄其權 利，被告之辯解不足採信。
㈢系爭鑑定報告鑑定的結果房地之價值為3963萬5427元足堪信 實：
⒈被告雖辯稱：系爭鑑定報告書係於基本假設條件下製作完成 「正常狀態」、「具市場性」、「地上物結構於報告書中被 認為屬一般正常情形」、「勘估標的可能存在或不存在的危 險因子，不列入估價師的勘察範圍之內」、「在本估價報告 書中房地總價值分配至土地及改良物之價值，僅適用於估價
報告書所列項目；分配之土地及改良物價值不能使用於其他 估價」、「估價報告書中的預測數值，乃立基於當前市場條 件、預期短期需求及供給因素、與連續穩定的經濟基礎上。 因此，此一預測會因未來條件的不同而改變」，等情況為基 礎所做的預估值，惟系爭房屋現況十分老舊，樑柱、牆壁龜 裂、腐蝕、落漆，磚塊掉落、地板破損、屋頂破損等因素， 十分明顯，此有被告於101年3月間委請台灣省土木技師公會 之鑑定報告可稽，足見，系爭鑑定報告之鑑定值顯然失真， 該鑑定報告並不可採云云。
⒉然查，系爭鑑定報告就建物價格係「㈠經採成本法，按中華 民國不動產估價師公會全國聯合會公布之『第四號公報』登 載之建物標準單價表，酌量勘估標的建物規劃、樓層高度、 建材使用及建物設備...等個別條件，求取勘估標的於價格 日期之重建成本為132,000元/坪。㈡考量勘估標的使用型態 為獨棟別墅，給予110%的貢獻值，最終決定勘估標的建物單 價為146,000元/坪。經扣減其累積折舊額82,388元/坪後， 評估勘估標的建物（含貢獻）折舊後單價為63,61 2元/坪」 （見鑑定報告第27頁），該鑑定報告已考量「累積折舊額」 ，並予以折舊；亦在建物個別條件分析欄內敘明「本棟建物 為鋼筋混凝土造，地上2層樓房乙棟」、「本棟建物規劃為 別墅，目前全棟樓房閒置未作使用，全棟建物使用協調性佳 」、「刷水泥漆，外觀普通」、「勘估標的座西朝東，室內 格局方整」、「民國71年9月21日建築完成，屋齡約29.7年 」、「考量建物於基地上之座向配置、棟距、樓層位置... 等因素，勘估標的於通風、採光、日照...等建築物理環境 條件稍佳」，並就建物使用維護情形、建物管理情形逐一說 明（鑑定報告15、16頁）；於成本法推算過程，更將建物耐 用年數尚約20.3年，加計已經歷年數（屋齡）29.7年，一併 考量，尚無就屋況未反映至鑑定價格之情事，被告之辯解不 足採信。
⒊綜上，系爭鑑定報告鑑定系爭房地在101年6月8日（起訴時 ）之價格為3963萬5427元。
㈣被告應連帶給付原告433萬4078元：
⒈查被告未經合法送達，擅自將系爭房地全部出售，並辦理所 有權移轉登記，侵害原告之優先承買權，並且買賣之價金14 49萬5772元過低，致其得請求之分配額減少，因此原告依侵 權行為之法則（第184條第1項前段、後段），請求被告賠償 其損害，即屬有據。依鑑價結果系爭房地之價格為3963萬54 27元，原告應有部分為1/6，原告得請求之數額為660萬5905 元（計算式：3963萬5427÷6=660萬5904.5，四捨五入至整
數），其已自提存所領取227萬1827元，自得向被告請求433 萬4078元。
⒉另原告向被告余志成主張返還所受之不當利益部分，因此不 當得利請求權之範圍較小（僅被告余志成，所請求金額仍為 433萬4078元），因請求範圍較大者，業已准許，故不析論 之。
六、假執行宣告：
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核合於法律規定， 爰酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
八、至於施阿軟無權限代原告收取文件，竟代原告在送達回執上 蓋章一事，涉犯偽造私文書及印文罪，移新北地方法院檢察 署偵辦。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
民事第二庭 法 官 趙子榮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書記官 謝榕芝