臺灣臺中地方法院民事判決 101年度訴字第2529號
原 告 彭江永
訴訟代理人 王俊凱律師
賴盈志律師
複代理人 李宣毅律師
林玟君
被 告 謝璧鎂
吳天來
上開當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年8月29日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝璧鎂應給付原告新臺幣玖拾萬捌仟參佰柒拾伍元，及自民國一○一年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝璧鎂負擔三分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參拾萬貳仟元為被告謝璧鎂供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限， 民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告 起訴原依民法第184條請求，並聲明為：「被告應連帶給付 原告新臺幣（下同）1,456,078元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」。嗣於審 理中，先減縮訴之聲明為：「被告應連帶給付原告1,452, 563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息。」，其後再追加請求權基礎為依民法第 281條請求，並變更聲明如其聲明所示，因本件原告變更後 之基礎事實，與起訴時同一，且僅減縮應受判決事項之聲明 ，依前述規定應准許之。雖原告主張其訴之聲明二項不同， 惟因其訴之聲明均為請求被告給付金錢，僅連帶給付或分別 給付不同，與民事訴訟法上先、備位之訴，其聲明應為不能 併存者不同，且原告既請求法院擇一為有利之判決，此應屬 選擇訴之合併（最高法院94年度台上字第2311號判決參照） ，先予敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項
前段定有明文。本件被告謝璧鎂、吳天來經合法通知未於最 後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之 情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面
一、原告主張：
㈠緣訴外人鍾銘嬋與謝春生原為夫妻，嗣離婚後仍有實質上之 婚姻關係，謝春生並將財產均交由鍾銘嬋管理，96年5月間 ，謝春生欲以出資贈與鍾銘嬋之方式，購買訴外人劉蓮香所 有坐落臺中縣大肚鄉（現改制為臺中市大肚區，下仍稱臺中 縣大肚鄉○○○段000地號土地（權利範圍3分之1）及其上 同段1032建號即門牌號碼：臺中縣大肚鄉○○路000巷0弄 00000號之建物（下稱系爭房地）。惟鍾銘嬋因與原告另有 男女感情及為利於系爭房地貸款之考量，遂徵得謝春生同意 ，委請原告出名為系爭房地登記名義人，原告應允後，謝春 生即於96年7月17日出資，向劉蓮香購買系爭房地，將系爭 房地所有權登記於原告名下，由鍾銘嬋保管系爭房地之所有 權狀（土地所有權狀字號：96清字第24213號；建物所有權 狀字號：96清字第7532號）及原告之印鑑章。依訴外人劉蓮 香於本院另案98年度訴字第637號案件之證述，可知訴外人 鍾銘嬋與劉蓮香就系爭房地成立買賣契約，鍾銘嬋復與原告 成立「借名登記之委任契約」，亦經臺灣高等法院臺中分院 （下稱臺中高分院）100年度上更㈠字第12號判決同此認定 ，則系爭房地之真正所有權人為鍾銘嬋，系爭房地借名登記 之委任契約不存在於謝春生與原告間。臺中高分院及本院另 案之上開判決並認原告就系爭房地所為任何踰越權限之處置 ，應依借名登記之委任契約約定處置，原告如欲處分系爭房 地，應受鍾銘嬋之應允，惟原告於98年1月20日出售系爭房 地予訴外人林水欽並移轉系爭房地所有權登記之行為，應屬 「逾越委任權限範圍，即受鍾銘嬋委託處理事務有過失，致 生損害於委任人鍾銘嬋」，應負損害賠償責任。惟依被告謝 璧鎂向原告及多人稱系爭房地為其父謝春生所有，其父同意 贈與系爭房地予被告謝璧鎂等語，及被告謝璧鎂於本院另案 98年6月10日所為陳述、訴外人潘海風於系爭房地相關刑案 之臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）98年5月14 日及臺中高分院100年3月16日所為陳述、林水欽於系爭房地 相關刑案臺中高分院100年3月16日所為陳述、及林朝金於系 爭房地相關刑案之本院99年10月18日所為陳述，可知原告上 開行為係因被告謝璧鎂運用「其身為訴外人謝春生之親生子 女地位」，運用「謝春生為系爭房地出資人，一般人多誤解 謝春生為系爭房地之真正所有權人之錯誤認知」，「謝春生
、鍾銘嬋與原告間矛盾」，加上「傳統農業社會男主外，女 主內之觀念」，並參照被告謝璧鎂為謝春生之女兒，謝璧鎂 並於98年1月22日於原告、鍾銘嬋及被告吳天來在場情狀下 ，當場以手機向謝春生再次確認系爭房地是否願贈與被告謝 璧鎂等情，致原告誤信被告謝璧鎂確實獲得授權處置系爭房 地之權利。即被告謝璧鎂利用「原告與謝春生溝通往來不良 」、「原告與鍾銘嬋感情終止，溝通往來不良」、「被告謝 璧鎂為謝春生親生女兒之地位」，及「於鍾銘嬋、原告面前 以電話聯繫謝春生」之手法，欺騙原告，使原告誤認謝春生 確實為系爭房地之委託人並同意被告謝璧鎂處分系爭房地， 而直接獲得該處分利益。且系爭房地借名登記委託人究為鍾 銘嬋，抑謝春生，歷經另案不同審級、不同法院亦曾出現不 同看法，何能苛責原告。承上，原告為鍾銘嬋處理事務所生 過失，實係出於被告謝璧鎂故意提供之錯誤資訊所致。又依 林水欽於本院另案98年6月10日之證言、臺中地檢署98年5月 14日之陳述及臺中高分院100年3月16日之陳述、潘海風於臺 中地檢署98年5月14日及臺中高分院100年3月16日之證述、 被告謝璧鎂於本院刑案99年11月15日之證述，可知系爭房地 之出售過程，包含談判、議價等，實際上全由被告謝璧鎂及 吳天來所操作，即系爭房地之買賣契約談判最初為被告謝璧 鎂及吳天來所執行、系爭房地之買賣價金係單純由被告謝璧 鎂及吳天來與買家商談，原告錯誤地配合被告謝璧鎂、吳天 來之指示所為，致逾越鍾銘嬋委任處理事務之權限範圍，而 生損害於委任人鍾銘嬋，並對鍾銘嬋負損害賠償責任。衡之 一般社會通念，原告確實因與被告謝璧鎂接觸後，取信被告 謝璧鎂提供之錯誤資訊，方陷於錯誤，始依被告謝璧鎂之指 示參與系爭房地買賣契約之簽署及處分系爭房地，即於系爭 房地買賣契約上簽章並過戶系爭房地，致被告謝璧鎂受有分 得因出賣系爭房地之利益。被告吳天來係被告謝璧鎂之男友 ，明知原告非系爭房地之實質所有權人，及被告謝璧鎂未得 謝春生或鍾銘嬋之授權，卻四處傳遞被告謝璧鎂已獲謝春生 授權處理系爭房地之不實資訊，使原告陷於錯誤，並有協助 被告謝璧鎂上開侵權行為，即出面就系爭房地之出售進行價 格實質協商、與被告2人一同向訴外人潘海風及林永欽議價 並共同決議出售系爭房地之價格，則被告2人同為共同侵權 行為人。而原告因誤信被告2人上開所為，明知未得授權， 操控原告違背委任事務，已侵害原告之意思表示決定之自由 權。雖原告經臺中高分院100年度上易字第170號刑事判決有 罪確定，惟該判決係認定「原告對於鍾銘嬋或謝春生沒有任 何故意背信可言，頂多僅有處理事務之過失存在。而原告卻
因逾越鍾銘嬋處理委任事務有過失負有損害賠償責任，經臺 中高分院100年度上更㈠字第12號民事判決原告過失違背受 鍾銘嬋委任之義務，致鍾銘嬋受有損害。即無任何確定判決 認定原告及被告2人有共同侵權行為存在，可知原告確實係 因被告傳遞錯誤訊息之行為，致原告陷於錯誤，進一步配合 被告對系爭房地為處分行為。而原告既已賠償鍾銘嬋上開損 害1,452,563元，自得依民法第184條、第185條所規定之共 同侵權行為法律關係，並參照最高法院67年台上字第1737 號判例要旨，請求被告謝璧鎂、吳天來負擔連帶賠償責任。 ㈡原告確有從被告謝璧鎂處領受6萬元，倘法院認兩造就系爭 房地上開所為，係共同侵權行為之法律關係，依民法第281 條之規定，因原告已於101年11月19日賠償鍾銘嬋1,452,563 元，致被告2人等同免責，原告亦得向被告2人求償應分擔之 數額，請求法院與前述㈠部分擇一為有利原告之判決。若原 告就系爭房地處分行為負有過失，由兩造3人各自分擔3分之 1 ，對原告顯屬過重，請法院依職權認定。
㈢聲明：⒈被告應連帶給付原告1,452,563元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；或 被告謝璧鎂應給付原告1,452,563元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，被告吳天 來應給付原告1,452,563元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣 告假執行。
二、被告謝璧鎂、吳天來未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等 之前到庭，被告謝璧鎂辯稱：否認有詐欺原告，訴外人鍾銘 嬋係伊父親謝春生的同居女友，伊於97年7月至臺中大肚區 遊園路住處時，謝春生親口說要將系爭房地給伊，當時伊母 親吳麗霽與男友即被告吳天來均有在場聽聞，而該房子的錢 亦係謝春生所支付，且原告主動要求掛名人頭之費用，伊還 有給付原告6萬元等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。被告 吳天來則聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利 判決，請准供擔保免為假執行。
三、法院之判斷
㈠按刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力 ，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據， 仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞（最高法院69 年台上字第2674號判例意旨參照）。次按刑事判決所為事實 之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，原審斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證為與刑事判決 相異之認定，不得謂為違法（最高法院88年度台上字第374
號判決意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其 事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；故 民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責， 若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。 故因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過 失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或 過失，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先 不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯 事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人 之請求（最高法院92年度台上字第1505號判決意旨參照）。 ㈡本件訴外人鍾銘嬋於96年5月間，欲購買訴外人劉蓮香所有 系爭房地，惟因手邊自備款不足，且訴外人鍾銘嬋與謝春生 於銀行之貸款額度已經動用太多，難以再貸得款項。鍾銘嬋 遂於96年6月間，請原告出名為買受人，以便向銀行貸款。 原告應允之，並於協議書上蓋章，以示負責。詎原告竟於97 年7月22日，向地政機關謊稱系爭房地所有權狀遺失，申請 補發。再於98年1月20日，持該補發之權狀，擅自以100萬元 之價格，將系爭房地出售予訴外人林水欽，並於98年2月4日 ，將系爭房地之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜臻。鍾 銘嬋直至98年2月6日、同年月9日申請系爭房地之土地、建 物謄本，方知上情。原告雖為系爭房地名義上之所有權人， 然不過為借名登記之名義人，仍應按鍾銘嬋之指示處分系爭 房地，竟未獲得鍾銘嬋指示，抑或先徵得鍾銘嬋同意之情形 下，即將系爭房地逕予出售，且未將所得之買賣價金交付予 鍾銘嬋，致使鍾銘嬋受有系爭房地所有權喪失之損害，致鍾 銘嬋依民法第544條之規定對原告提起損害賠償請求，經本 院98年度訴字第637號、臺中高分院99年度上易字第165號判 決、最高法院發回更審，而由臺中高分院100年度上更㈠字 第12號判決原告敗訴確定。嗣原告乃與鍾銘嬋就上開請求達 成和解，並簽發面額1,452,563元之郵政支票給付原告，以 為清償等情，有上開確定判決、和解協議書及郵政支票在卷 可稽，堪信為真實。而原告主張其遭鍾銘嬋請求上開損害賠 償，係因被告謝璧鎂、吳天來共同侵權行為所致，為被告所 否認，自應由原告就其有利之主張，負舉證責任，先予敘明 。
㈢原告主張被告吳天來係被告謝璧鎂之男友，被告吳天來協助 被告謝璧鎂為侵權行為，即陪同謝璧鎂提供資訊、散布被告 謝璧鎂已獲授權處理系爭房地之不實資訊，並出面就系爭房
地之出售之買賣價金，進行實質協商云云。惟查，原告雖據 證人林朝金證述：「（問：本案房地你是否知道？）謝春生 的女兒謝璧鎂跟他男友當初去我家，跟我說謝春生交代他們 處理房地，拜託我找被告（即本件原告）去我家談這件事， 我就打電話給被告，被告來我家之後，他們三人私下去談。 」等語（見本院99年度易字第871號99年10月18日審判筆錄 第17頁），證人林水欽證述：「（問：你和何人訂立契約？ ）當時我和謝璧鎂及他男友訂立契約，她說價錢之後，我說 要有房屋所有權狀，我們就去找所有權人即被告，因為我不 知道所有權人。」（見本院98年度訴字第637號言詞辯論筆 錄第2頁）、「（問：買房子議價是與何人談？）與謝璧鎂 及其男友和潘海風談，沒有和彭江永談過價格。他是要約的 時候才出現。」（臺中地檢署98年度偵字第4130號訊問筆錄 第2頁）、「（問：那個房子是誰賣給你的？）是謝璧鎂跟 他的男朋友跟我談的。在他們三樓的房間裡面講好，講好後 再到屋頂去談價錢。當時潘海風仲介我們買賣的…（問：你 跟謝璧鎂在議價的過程中彭江永有沒有在現場？）沒有，都 是謝璧鎂跟他男朋友跟潘海風。（問：這個價格是否都是謝 璧鎂跟他男朋友提出來的？）對。」等語（臺中高分院100 年度上易字第170號審判筆錄第8、9頁），證人潘海風證述 ：「（問：買賣價金是誰提出來的？）是那一天我們到房子 現場的時候，謝璧鎂跟他男朋友，我忘記他的名字，他們跟 買方直接談價錢的。」等語（見臺中高分院100年度上易字 第170號審判筆錄第5頁），惟上開證人證詞，至多僅能推斷 被告謝天來有陪同並協助被告謝璧鎂洽商出賣系爭房地事宜 ，衡以被告謝天來身為被告謝璧鎂之男友，被告謝天來陪同 女友即被告謝璧鎂處理事務亦合乎常情，尚難遽認被告謝天 來有因故意或過失，散布不實資訊之侵權行為，參以被告吳 天來雖因本案詐欺案件遭臺中地檢署偵辦中，惟尚未起訴， 亦有被告吳天來之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，原告 復未能另舉證以實其說，其主張被告謝天來有侵權行為，自 無可採。
㈣被告謝璧鎂雖辯稱：於97年7月在伊其臺中大肚區遊園路住 處時，被告謝璧鎂父親親口說要將系爭房地給伊，當時被告 謝璧鎂母親吳麗霽與男友即被告吳天來均在場聽聞云云。惟 依訴外人謝春生之證述：「（問：向劉蓮香買受臺中縣大肚 鄉○○路000巷0弄000○0號房地，是否知悉？）知道，因為 劉蓮香來我家，跟原告（即劉銘嬋）說她手頭比較緊，要原 告幫忙她週，說要把房地賣給原告，我跟原告一起去看房地 ，我太太看了很滿意，因為離市場不遠，我就把房地買了給
原告，但當時有跟被告（即本件原告）借名。當時我已經有 貸款，不能夠再借錢，房地沒有登記在原告的名下，是因為 原告的身分證是舊的，沒有更新，所以才向被告借名。當知 提議要登記在被告名下，是原告提議的。所以系爭房地是原 告信託登記在被告名下。房地的貸款都是原告在繳，劉蓮香 的債務也是原告幫忙清償。系爭房地購買金額，大約為140 萬元，加上整修的費用大約有30萬元。140萬元，都是原告 在繳，至於怎繳我不是很清楚。（問：系爭房地，是否有出 售？）沒有，今年農曆過年後，原告告訴我，房地被偷賣， 我表示不敢相信，因為印鑑及所有權狀都在我們手上，不可 能被賣掉。（問：謝璧鎂是否跟你說要賣房子？）謝璧鎂是 我前妻的女兒，很久沒有跟我聯絡，也沒有跟我說要賣系爭 房地，我並沒有同意謝璧鎂出售系爭房地，我現在才知道房 地被出售了…（問：98年1月22日被告或謝璧鎂是否有打電 話給你？）都沒有，謝璧鎂也沒有打電話給我。買賣房地的 價金，我都沒有拿到。我們也是受害者。」（本院另案98年 度訴字第637號98年5月13日言詞辯論筆錄第2、3頁）等語、 「（問：對謝璧鎂之證述，有何意見？）我房子沒有要給謝 璧鎂，我之前的證詞表示的很明確，我的房子要由原告全權 處理。我沒有說過要把房子給謝璧鎂…這棟房子確實沒有要 給謝璧鎂。」等語（上開同案98年7月15日言詞辯論筆錄第2 、3頁），可見訴外人謝春生、鍾銘嬋均未同意將系爭房地 交付被告謝璧鎂處理或出賣等情。次依證人潘海風之證述： 「（問：謝璧鎂有無告知你們說謝春生同意她全權處理房子 的事情？）有，是簽約當天在林水欽家中，當時我問謝璧鎂 產權是彭江永的，為何錢是你在收，謝璧鎂說房子是我父親 買的，登記在彭江永名下，但是房子都是我在處理，所以謝 璧鎂才會契約書上簽名。」（見臺中地檢署98年度偵字第 4130 號第4頁）、「（問：謝璧鎂有沒有問彭江永說要賣多 少錢？）沒有。簽約當中因為產權是她的，所以我們一定要 他簽名。但是謝璧鎂強調說房子是她的，我說買賣以產權登 為主，所以你們兩個都簽名。因此這個買賣契約說才會有兩 個都簽，她說他是人頭。」（臺中高分院100年度上易字第 170號第5頁）等語；證人林永欽之證述:「（問：你有沒有 問說為什麼賣的人跟登記的名義人不一樣？）謝璧鎂說他爸 爸要給她的，只是登記彭江永的名字。」（臺中高分院100 年度上易字第170號第9頁）；證人林朝金之證述：「（問： 本案房地你是否知道？）謝春三的女兒謝璧鎂跟他男友當初 去我家，跟我說謝春生交代他們處理房地，拜託我去找被告 （即本件原告）去我家談這件事，我就打電話給被告，被告
來我家之後，他們三人私下去談。」（本院99年度易字第 871號第17頁）等語，可見被告謝璧鎂確有對外陳述系爭房 地係伊在處理，亦係謝璧鎂出面辦理出賣系爭房地事宜，則 被告謝璧鎂確有主導並參與出賣系爭房地，而侵害系爭房地 原所有權人鍾銘嬋對系爭房地之權益至明，此亦可從卷附臺 中地檢署98年度偵字第22240號起訴書，亦認被告謝璧鎂涉 有刑法第214條之使公務員登載不實及同法第342條第1項之 背信罪嫌可資參照，故被告謝璧鎂所辯顯不足採信。 ㈤惟本件原告明知系爭房地前揭所有權狀並未遺失，竟至臺中 市清水地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有 權狀遺失，需要補發，使該管公務員不實登載在公告之公文 書上並核予補發系爭房地之所有權狀，足生損害於地政機關 對土地及建物地籍登記管理之正確性及所有權狀保管者之情 事，故經臺中高分院以100年度上易字第170號刑事判決，認 犯刑法第214條使公務員登載不實罪，並判處有期徒刑5月， 如易科罰金，以1,000元折算1日確定等情，有該案判決書在 卷可憑，參以原告前述亦坦承：係鍾銘嬋委請原告出名為系 爭房地登記名義人，原告應允後，將系爭房地所有權登記於 原告名下，由鍾銘嬋保管系爭房地之所有權狀及原告之印鑑 章等情，足見本件確係原告與鍾銘嬋間存在借名登記之合意 至明。而原告夥同被告謝璧鎂，於98年2月4日，將系爭房地 之所有權移轉登記予林水欽指定之林宜臻，並未得鍾銘嬋之 同意，業據鍾銘嬋陳述甚明，原告就其抗辯：鍾銘嬋因其找 不到系爭建物所有權狀，要求原告向地政機關申請補發權狀 ，系爭建物所有權狀遂由原告保管，及於98年1月22日，鍾 銘嬋有偕同謝璧鎂與謝璧鎂之男友至原告住處，向原告表示 謝春生要將系爭建物交給謝璧鎂處理等事實，未舉證證明， 且原告抗辯其有向謝春生求證之事實，亦遭謝春生到庭所否 認，是原告抗辯：其出售系爭借名登記之房地，有得委託人 鍾銘嬋之同意，自無可採，故鍾銘嬋主張原告違背借名登記 契約擅自處分系爭房地，應屬可採等情，亦據本院98年度訴 字第637號民事判決認定無誤，並經臺中高分院以100年度上 更㈠字第12號民事判決上訴駁回確定在案，足證原告處理系 爭房地確有疏失，且原告亦坦承有自被告謝璧鎂處，領受要 求掛名人頭費用6萬元，自難認原告所犯使公務員登載不實 罪，係遭被告謝璧鎂詐欺所致，原告此部分之主張自不可採 信。而原告明知未得委託人鍾銘嬋之同意，竟至臺中市清水 地政事務所，向該管公務員虛偽表示系爭房地之所有權狀遺 失，需要補發，使該管公務員不實登載在公告之公文書上並 核予補發系爭房地之所有權狀，應認亦已故意侵害委託人鍾
銘嬋對系爭房地之所有權，此亦可從臺中地檢署98年度偵字 第22240號起訴書亦認原告與被告謝璧鎂共同犯使公務員登 載不實罪嫌至明。
㈥按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混 同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。連帶債務人中之 一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人 同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自 免責時起之利息。民法第184條第1項前段、第185條第1項前 段、第274條、第281條第1項分別定有明文。審酌本件侵權 行為之發生係起因於被告謝璧鎂之唆使，致原告共同為之， 且原告亦只得款6萬元，故被告謝璧鎂對損害之發生原因力 較重，是渠等2人內部責任之分擔，應認被告謝璧鎂為3分之 2 ，原告為3分之1。又原告已因上開行為，遭鍾銘嬋求償， 判決敗訴後並已給付1,452,563元等情，業經原告陳述明確 ，並有原告與鍾銘嬋簽立之101年11月19日和解協議書及郵 政支票可稽，依該案判決原告應給付予鍾銘嬋之金額為 1,135,619元及利息、訴訟費用等，迄原告給付時本應為 1,452,978元（計算式：本金1,135,619元＋利息198,735元 ＋訴訟費用118,624元，不包括假扣押執行費），故原告請 求就1,452,563元部分，請求被告謝璧鎂償還應負擔之部分 及利息，自有理由。故被告謝璧鎂因本件侵權行為應分擔之 金額為968,375元（計算式：1,452,5632/3＝968,375，元 以下四捨五入），惟扣除掉被告謝璧鎂所辯已給付原告之6 萬元部分，原告得請求之金額應為908,375元。 ㈦按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者， 仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項及第203條 亦有明文。本件既經原告提起民事起訴狀而送達該訴狀，被 告於收受該書狀後迄未給付，自應負遲延責任。經查，本件 民事起訴狀繕本於101年10月15日送達被告謝璧鎂，有送達 證書為憑，於同年10月15日生送達效力，被告謝璧鎂迄未給 付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告謝
璧鎂之翌日即101年10月16日起算，按年息5%計算之法定遲 延利息，核無不合，亦應予准許。
四、綜上所述，原告基於被告共同侵權行為之法律關係，請求被 告應連帶給付原告1,452,563元及利息部分，為無理由，其 依民法第281條規定，請求被告吳天來給付應分擔部分，則 無理由，其依民法第281條第1項規定，請求被告謝璧鎂應給 付原告908,375元，及自101年10月16日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，亦屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就原告勝訴部分，核無 不合，爰酌定相當之擔保金准許之。至於原告敗訴部分，其 假執行之宣告即失所附麗，應併駁回之。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390 條第2項。
中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
民事第三庭 法 官 黃建都
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 13 日
書記官 黃泰能