臺灣臺中地方法院民事判決 101年度簡上字第172號
上 訴 人 張峻華
兼上一人
訴訟代理人 張益源
被 上 訴人 張文章
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年
4月25日本院臺中簡易庭101年度中簡字第200號第一審判決提起
上訴，本院於民國102年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣肆仟肆佰柒拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、兩造主張：
一、被上訴人即原審原告部分
㈠被上訴人於原審起訴主張：緣坐落臺中市○○區○○段○00 號土地（下稱系爭土地）為兩造及其他訴外人所共有，其中 被上訴人占用如附件臺中市中興地政事務所土地複丈成果圖 （下稱附圖）上載編號B、C部分土地，嗣經上訴人訴請予以 騰空交還土地予其他共有人，業經鈞院以99年度中簡字第10 65號、100年度簡上字第158號判決，為上訴人勝訴判決確定 ，上訴人乃以上開確定判決為執行名義，聲請被上訴人應將 坐落系爭土地如附圖上載編號B、C部分上之地上物拆除，現 由鈞院以l00年度司執字第32276號強制執行事件受理在案。 惟被上訴人已將附圖編號C部分上之地上物拆除；另編號B部 分，則已就系爭土地提出分割共有物之訴訟，現由鈞院以l0 0年度訴字第1282號受理在案，並確認三種分割方案，均認 為該部分應由被上訴人取得，則被上訴人就此部份自有正當 之占有權源。此外，被上訴人已與其餘共有人即張文騫、張 坤卿、張坤厚、張坤池、張坤安、張陳盡、張朝富、張朝勝 、張朝永、張楊含蓮等人於民國101年1月12日達成分管協議 ，約定由被上訴人使用上開編號B、C部分，而參與該分管協 議之共有人計11人，合計所有之土地持份已占系爭土地之80 .43％，已超過共有人人數之半數及其應有部分亦超過半數 ，則依民法第820條第1項規定，該分管協議自有效力，是被 上訴人依該協議內容，自有權使用附圖編號B、C部分之土地 ，是上訴人向本院聲請強制執行，即無理由，爰依強制執行 法第14條第1項之規定，提起債務人異議之訴等語。並聲明 ：臺中地方法院100年度司執字第32276號強制執行程序事件 ，對被上訴人所為如附件臺中市中興地政事務所土地複丈成 果圖上載編號B、C部分之地上物應予拆除之強制執行程序，
應予撤銷。
㈡被上訴人於上訴則以：
⒈本件系爭執行名義即鈞院100年簡上字第158號民事判決於 100年12月16日判決確定，亦即鈞院認為被上訴人無權占 用坐落系爭土地上如附圖B（面積36.69平方公尺）、C（ 面積136.50平方公尺）所示範圍之土地，而判決被上訴人 應將該土地上之地上物拆除，並將土地返還予上訴人及其 他全體共有人。由此判決事實得知，被上訴人應返還土地 之理由為「未經共有人同意占有系爭土地」，先予敘明。 ⒉查民法第820條第1項規定於98年1月23日修正公布，於98 年7月23日施行。系爭土地之共有人(全部共有人13人，有 11 人同意，且11人擁有80.43％持分），於101年1月12日 達成分管協議，且同意各共有人就分管土地上之建物及一 切設施，歸屬分管人所有。據此，被上訴人於101年1月12 日已取得共有人同意占有使用系爭土地為確定之事實。按 強制執行法第14條規定：「執行名義成立後，如有消滅或 妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終 結前，提起異議之訴。」。如前所述，上訴人於100年12 月16日取得執行名義，而執行名義是以被上訴人未取得共 有人同意占有使用系爭土地而判決被上訴人應返還系爭土 地。後被上訴人於101年1月12日已取得共有人之同意得占 有使用系爭土地，則本案執行名義成立後，確實有消滅上 訴人請求之事由發生，亦即原審判決依法並無不合，上訴 人上訴即顯無理由。
⒊次查，系爭分管協議書是依民法第820條第1項規定而成立 ，亦即此為法律規定，使分管契約物權化（相對於債權之 相對性）之特別規定。簡言之，分管契約依法律規定已具 有物權之效力，既然具有物權之效力，則分管契約自得對 抗任何第三人，亦即上訴人亦應受該分管契約之拘束。是 上訴人以其不受分管契約拘束，執為上訴理由，即顯然不 可採。至於新簽立之分管協議能否補正或修正或治癒20年 前無權占有之法律評價？謹提供最高法院39年台上字第10 5號判例意旨：「系爭房屋就令如上訴人所稱，係因上訴 人出國往加拿大經商，故僅交其母某氏保管自行收益以資 養膽，並未授與處分權，但某氏既在上訴人提起木件訴訟 之前死亡，上訴人又為某氏之概括繼承人，對於某氏之債 務原負無限責任，以民法第118條第2項之規定類推解釋， 應認某氏就該房屋與被上訴人訂立之買賣契約為有效，上 訴人仍負使被上訴人取得該房屋所有權之義務，自不得藉 口某氏無權處分，請求確認該房屋所有權仍屬於己，並命
上訴人回復原狀。」，即得印證上訴人之上訴顯無理由。 ⒋另查，系爭分管協議為共有人依民法第820條1項規定為之 ，如有不公平情事，未同意之共有人應依同條第2項規定 請求法院裁定變更之。亦即法律已明文規定救濟之方法， 惟上訴人不為，卻於本件提出，其主張即顯無理由。又何 謂權利濫用？依最高法院45年台上字第105號判例意旨： 「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非 以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。出租 人出售租賃物，因承租人出價過低，乃轉售他人，圖多得 售價三四千元，其行為僅圖利己，要非以損害他人為主要 目的，依上說明，顯無該條適用之餘地。」得知，如專以 損害他人為主要目的，始構成權利濫用。如前所述，是否 公平亦應列入考慮，如有不公平情事，分管契約即會被法 院裁定變更之。惟查，系爭契約訂定至今已逾五個月之久 ，並無任何共有人聲請法院變更，由此足以證明系爭分管 契約並無不公平情事，既無不公平，如何謂已構成權利濫 用？且查系爭分管契約僅針對系爭土地部分為具體約定， 並非對地上物為分管之約定。亦即系爭土地上有無違章建 築，為行政公法上應否處分之公權力事項，上訴人執為私 權爭執，亦顯無法律上理由。
⒌民法第765條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得 自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」 。查本件並無任何法律限制，則上訴人謂請求分割同時不 得協議分管，即顯無法律上理由。
⒍至於上訴人所主張系爭土地C部份尚未拆除云云，惟上訴 人不該僅以其在系爭土地住家裝設之監視器所拍攝之長遠 照片而含糊一切，藉以翻案判決。被上訴人前已提供清除 後之照片佐證，今再以現場照片證明C部份係因無人整理 而雜草叢生。另上訴人又稱被上訴人在高院另出示一張分 割圖說而不支持原本在鈞院所提出之分割圖說。查實際是 高院法官應上訴人之請求將其原判決上訴人兄弟二人共有 之分割圖分開，而諭知被上訴人亦提供一份上訴人兄弟二 人分開之分割圖。被上訴人僅依原判決分割圖，將上訴人 兄弟二人共有部份從中分割為二，並未變更原判決分割圖 位置。
⒎綜上所述，上訴人之上訴顯無理由，餘主張仍援引第一審 所有書狀及證物資料。退步言之，如鈞院認為上訴人之上 訴主張有理由，惟由鈞院分割共有物訴訟（100年訴字第 1282號）得知，上訴人亦主張被上訴人應分割取得系爭土
地，則上訴人為本件上訴及強制執行之聲請，顯無保護之 必要。並聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。二、上訴人即原審被告方面：
㈠上訴人於原審主張：被上訴人稱其已將附圖編號C部分上之 地上物拆除，及其於另案共有物分割訴訟中，已取得共有人 同意由其分得附圖編號B部分等語，均非實在。況上開共有 物分割訴訟，現仍在鈞院審理中，尚未判決，上訴人復對其 中分割分案有所爭執，豈可能同意歸由被上訴人取得。又民 法第820條第1項於98年1月23日經修正公布，於公布後6個月 即98年7月23日施行，惟據民法物權篇施行法第1條後段，物 權在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適 用修正後之規定，本案之情形係在民法第820條第1項修正施 行前，民法物權篇施行法亦無特別規定，自應適用修正前之 民法第820條第1項。是如附圖編號B、C部分上之房屋與地上 物之起造時間與被上訴人所提出之101年1月12日分管協議時 間有見，起造之時已非依當時民法第820條由全體共有人同 意，且法律不溯及既往，被上訴人自無合法之權源。另被上 訴人提出之上開分管協議除有分管圖示與分管圖面積不符， 分配顯失公平之法定變更事由外，亦違反民法第826之1條公 示登記之法定要件，對上訴人不生效力等語資為抗辯。 ㈡上訴人於上訴主張：
⒈按強制執行法第14條規定，債務人異議之訴須主張執行名 義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為 之。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義 之請求權及執行力消滅之原因事實而言，例如清償、提存 、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅 時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契 約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例 如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。 又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生 在執行名義成立之後者，始得為之。若主張之事由在執行 名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當 ，亦非異議之訴所能救濟，亦即如係以裁判為執行名義時 ，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者， 縱該為執行名義之裁判有何不當，即與異議之訴之要件不 符，即不得提起，業經最高法院97年台上字第2653號、83 年台上字第2907號及98年台上字第1899號判決闡釋甚明。 本件被上訴人所據之分管協議，早於前案即99年中簡字第 1065號中已經提出，查該案100年1月17日筆錄中被上訴人 稱「本系爭土地之分管協議使用範圍，應為其他共有人所
認同（原告除外），被告僅提出證人張坤卿（為原告二大 房伯祖父之長子），證人陳秀玉（為原告大房伯祖父之媳 婦），作證是考量其他共有人工作性質比較無法請假出庭 作證」等語。異議事實理由同一、法律關係同一、同意分 管協議人數持分同一、不同意分管協議人數持分同一，且 此項主張當時兩造並沒有爭執，依據民事訴訟法第280條 應視同被上訴人自認，又按上述最高法院判決意旨，本案 異議之訴應屬程序要件不符，不得提起。
⒉原審論證被上訴人於101年1月12日所簽立之分管協議之法 律要件及立法理由等，是邏輯學上常見之肯定後項之謬。 按民法之基本法理應以行為時之法律關係論斷，上訴人於 原審曾多次表示應以系爭土地上建物興建完成時之民法關 係論斷；依照上開法律基本法理，上訴人再援引民法物權 編施行法第1條規定，不溯及既往。準此，被上訴人既然 自承系爭建物B、C部分已經興建超過20年之久，則B、C部 分顯然均於上開條文修正施行前建築完成無疑，應以修正 前之民法關係論斷。是上訴人抗辯被上訴人於98年6月10 日物權修正之前，未經共有人全體同意即無權占有系爭土 地，而民法物權編施行法又無特別規定新修正之民法第82 0 條第1項可溯及既往適用，則被上訴人以於鈞院100年簡 上字第158號確定判決後，始協議分管之協議書，主張伊 為有權占有，並不可取。而原審以上訴人誤認為由，認上 開抗辯不可取。有關無權占有之糾紛，債權人於民法第82 0規定修正施行後，已取得拆屋還地之執行名義，在修正 施行後，債務人得否於強制執行程序中，主張上開規定可 溯及既往，而提起債務人異議之訴，請求免為拆除？依98 年1月23日總統華總一義字第00000000000號令修正公布民 法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定 外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行 之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。 」；又按民法物權編修正條文及本施行法修正條文，自公 布後六個月施行，民法物權編施行法第24條第2項亦有明 文規定，故上開新修正之民法第820條第1項係於98年7月 23日施行。惟按物權在民法物權編施行前發生者，除本施 行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正 施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正 施行後之規定，民法物權編施行法第1條有明文規定。以 下判決亦同於上訴人法理見解：
①臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第65號判決意旨 ：「上訴人於98年6月10日物權篇修正之前未經共有人
全體同意即無權占有系爭土地，而民法物權篇施行法又 無特別規定新修正之民法第820條第1項可溯及既往適用 ，是上訴人以於本院訴訟中始協議分管之協議書，主張 伊為有權占有，並不可取。」。
②臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第404號判決意旨 ：「至系爭土地其餘共有人呂忠福、游鴛鴦同意被上訴 人使用系爭土地，則系爭土地共有人呂忠福、游鴛鴦及 被上訴人丙○○之應有部分合計已達4分之3，雖合於修 正之民法第820條第1項規定『共有物之管理，除契約另 有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數 之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不 予計算』。惟該修正條文，係98年1月23日修正公布、 同年7月23日施行。依民法物權編施行法第1條規定『物 權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定 外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者 ，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規 定。』。系爭土地於92年1月6日登記為游鴛鴦、呂忠福 、游四川及丙○○4人共有，民法物權編施行法並無就 民法第820條第1項，另有適用修正後新法之特別規定， 依法律不溯及既往原則及民法物權編施行法第1條規定 ，自應適用修正前之舊法，併此敘明。」。
③臺灣高等法院98年度重上字第389號判決意旨：「依98 年1月23日總統華總一義字第00000000000號令修正公布 民法第820條第1項規定：『共有物之管理，除契約另有 約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之 同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不 予計算。』。又按民法物權編修正條文及本施行法修正 條文，自公布後六個月施行，民法物權編施行法第24條 第2項亦有明文規定，故上開新修正之民法第820條第1 項係於98年7月23日施行。惟按物權在民法物權編施行 前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權 編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別 規定外，亦不適用修正施行後之規定，民法物權編施行 法第1條有明文規定。」。
④臺灣高等法院98年度上字第600號判決意旨：「惟按『 物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規 定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生 者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之 規定。』，民法物權編施行法第1條定有明文。經查新 修正民法第820條，係於98年1月23日修正，98年7月23
日施行。而本件系爭大廈屋頂平台之共有，係成立於90 年7月7日，有建物登記謄本在卷可稽。(見原審簡調卷 第九頁) 而遍查民法物權編施行法，就修正後之民法第 820條。並無任何特別規定，依法律不朔及既往原則及 民法物權編施行法第1條規定，自應適用修正前之舊法 。上訴人執此上訴，已非可採。」，及「協議內容關於 不予拆除違建部分，違反法律規定，依民法第71條規定 ，此部分決議內容自屬無效，被上訴人及其他共有人仍 不受其拘束。上訴人執此上訴，仍非可採。」。 ⒊上訴人所引上開相關判決，非上訴人異想天開之法律見解 ，原審對於系爭建物B、C部分興建完成於民法修正前，卻 適用修正後新法部分，未為法理見解之交代，而上訴人除 引用上開實務見解外，亦有如臺灣高等法院臺中分院100 年度上易字第65號判決：「上訴人於98年6月10日物權編 修正之前未經共有人全體同意即無權占有系爭土地，而民 法物權編施行法又無特別規定新修正之民法第820條第1項 可溯及既往適用，是上訴人以於本院訴訟中始協議分割之 協議書，主張伊為有權占有，並不可取。」。況上訴人所 引之判決為上級審之法律見解，核屬重要之攻擊防禦方法 ，原審未於理由項下說明取捨意見已嫌疏略，僅以肯定後 項之謬一語帶過，難令上訴人折服。查原審判決既然肯認 前案即鈞院100年度簡上第158號確定判決，認「本案之情 形係在民法第820條第1項修正施行前」、「適用舊法（修 正前）」及「民法物權篇施行法亦無特別規定等見解」， 判決理由卻又以民法第820條修正後論述，自有違背民法 物權編施行法第1條及判決理由矛盾之違誤。第按「法院 為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。得心證 之理由，應記明於判決。」、「理由項下，應記載關於攻 擊或防禦方法之意見及法律上之意見。」、「有左列各款 情形之一者，其判決當然為違背法令…六、判決不備理由 或理由矛盾者」，民事訴訟法第222條、第226條第3項及 同法第469條第6款各定有明文，是法院對於存在於卷內之 證據，何者可採？何者不可採？均應於判決內敘明理由加 以准駁，否則該項判決即存有判決不備理由之違法。又民 事訴訟法第468條亦規定：「判決不適用法規或適用不當 者，為違背法令。」，故原審判決即構成提起上訴之理由 。
⒋查系爭分管協議除權狀持有面積與實際占用面積完全不符 合外，單就上訴人的持有面積竟短少了118.84平方公尺（
上訴人所持有面積353平方公尺，短少3分之1）。原審開 庭時曾以上開理由詢問四位證人(張楊含蓮等)，證人皆確 實知悉有面積與持分不符之情事，原審卻仍認為上訴人沒 有舉證證明，有違證據法則；況四位證人對於分管協議是 一起或分別簽立、是否為分管協議書上所載之1月12日同 一天簽署等問題，均無法證述清楚，對於上訴人質疑為何 權狀持分面積與分配面積不合理之處，亦無法回答，甚至 有證人回答不清清楚或根本沒考慮這個問題。再者，系爭 土地已有分割案由鈞院審理（100年度訴字第1282號）， 卻在強制執行中由被上訴人遊說他共有人簽署對上訴人不 利之分管協議，核無分管實益卻仍簽署，原審不察為何有 短少之面積，且短少面積之共有人正是反對該分管協議之 共有人，其他共有人沒有管理上之實益，又為何簽立分管 協議，有無權利濫用之情事，即論定上訴人沒有舉證亦嫌 速斷。
⒌又查臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案 第19號越界建築之糾紛，討論結果採乙說，即否定說，乙 說部分意旨節錄「基於維護法律秩序之安定，法律修正以 不溯及既往為原則，溯及既往為例外，故溯及既往規定宜 作限縮解釋，物權編施行法第8條之3規定，解釋上應限於 尚未取得執行名義之越界建築糾紛，如係已取得執行名義 之事件，為維持法的安定性，自不宜以事後之法律修正， 推翻其執行力。」，依有溯及既往規定之民法第796-1條 研討結果，尚認為解釋上以尚未取得執行名義之越界建築 糾紛方有適用。按法律不溯既往原則，乃基於法安定性及 信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治 國家基本原則，其意義在於對已經終結的事實，原則上不 得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律 效果。然原審對於法律安定性、債權人之權益、信賴利益 之保護、預期可能性及保障物權修正前既有秩序，沒有任 何作為。
⒍次查被上訴人所據事實及法律上主張，均為前案拆屋還地 本案訴訟中、言詞辯論終結前即已存在，並無妨礙被上訴 人於民法修正前提出該防禦方法，是該防禦方法乃被上訴 人於前案訴訟中所得提提出而未提出者，依最高法院判決 意旨，該防禦方法已遭遮斷，被上訴人應受上揭確定之拆 屋還地本案訴訟既判力所拘束，而不得與確定判決意旨相 反之主張，縱然事後民法有修正，被上訴人並不當然可持 修正後之法律規定。又鈞院99年度訴字第1533號當事人所 引用之異議法條為民法第796條之1條規定，民法物權編施
行法第8-3條固有溯及既往之規定，但鈞院仍認為前訴訟 可主張但未主張、可提出而未提出即屬既判力之「遮斷效 」、「失權效」或「排除效」，且並不當然可持修正後之 法律規定，據為消滅或妨礙債權人主張之事由而提起異議 之訴。本案原審未實質確認被上訴人主張是否得於前案訴 訟中提出而未提出，是否得主張而未主張，或者是有妨害 被上訴人提出此防禦方法之法定事由，僅以被上訴人主張 於新修正民法之形式事實發生在確定判決後，甚至被上訴 人表示不知道法律修改等理由，即不屬原確定判決既判力 之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」，稍嫌速斷。 ⒎本案執行名義尚有返還不當得利或侵權行為之損害金，及 系爭建物無權占有相當於租金之不當得利或損害賠償，自 起訴日回溯至94年4月21日(舊法修正前)，引用現行民法 第820條第1項規定為依據，撤銷執行名義是否恰當？是否 得以法律修正而拒絕償還？本案執行之損害金是否繼續累 積至一定金額再執行？系爭建物經被上訴人多次書狀自承 興建超過20年，確實發生於民法修正前無疑。鈞院100年 簡上第158號判決理由第三項「綜上所述，上訴人無權占 用系爭土地如附圖所示B、C部分，被上訴人請求上訴人將 該部分土地上之地上物拆除，並將土地返還予全體共有人 ，及被上訴人請求上訴人自起訴日回溯5年即94年3月15日 起。各給付被上訴人二人相當於租金之不當得利4080元， 及自起訴狀繕本送達翌日(即99年4月21日)起至返還如附 圖B、C所示土地予全體共有人之日止，按月各給付被上訴 人二人68元，為有理由，應予准許。」，原審關於此部分 僅以被上訴人適用新修正後之民法之主張發生於前案確定 判決後，未考量本案之發生事實、事件發生原因、侵權行 為自起訴起回溯五年之日期及系爭建物興建完成之期日等 因素，即以現行民法第820條第1項規定為依據，撤銷本案 執行名義，實有違誤。此參臺灣高等法院100年度上易字 第722號亦同此見解，該判決意旨略以：「因此，上訴人 依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償自96年1月1日 起至98年8月30日止侵害系爭地下室共有權之損害，自應 適用修正前規定以為判斷，原審引用現行民法第820條第1 項規定為依據，尚有未洽。」。本件系爭地上物建屋關係 既係於修法前，於當時行為時所有法律關係及秩序均應依 行為時法律規範，除非日後修法明文規範溯及之規定者外 ，無可因後之修法而改變當時已定之雙方法律關係之理。 ⒏另查上訴人係依法聲請強制執行，且上訴人並未簽署被上 訴人所謂新成立之分管協議。本件因被上訴人及關係人情
事變更或濫用權力後，卻要上訴人負擔訴訟費用，有違民 事訴訟法第81條第2項之規定。本件無論依據新法或舊法 ，並無改變上訴人是依法執行之事實，原審卻仍然命上訴 人負擔訴訟費用，似有值斟酌之處。又查系爭建物B、C部 分，曾於97年因違反建築法規遭主管機關查報，並開立違 章拆除通知單在案，自屬違反建築法令之規定，是系爭分 管協議內容中關於不予拆除違建部分，違反法律規定，依 民法地71條規定，亦屬無效。況查系爭土地C部分尚未拆 除，此有上訴人附以相片佐證，是被上訴人所稱C部分已 拆除並列為不爭執事項與事實不符。
⒐綜上所陳，原審認事用法實有違誤，懇請鈞院詳予斟酌上 人所提訴狀與事證，俾明事實真相，並廢棄原判決。上訴 聲明：原判決廢棄；被上訴人之聲明應予駁回；一、二審 費用由被上訴人負擔。
貳、原審法院審酌兩造之攻擊防禦方法，為上訴人全部敗訴之判 決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，並為前揭上訴聲明 。被上訴人則為上開答辯聲明。
參、本件經本院整理簡化爭點，其結果如下：
一、兩造不爭執之事實：（採為判決之基礎）
㈠本院99年度中簡字第1065號判決主文判決被上訴人應將坐落 臺中市○○區○○段00地號土地如附圖B（面積36.69平方公 尺）、C（面積136.50平方公尺）所示範圍土地上之地上物 拆除，並將土地返還予上訴人及其他共有人。此判決於100 年12月6日確定並由上訴人執該判決聲請強制執行，業由本 院100年度司執字第32276號執行在案。 ㈡前揭判決書附圖B（面積36.69平方公尺）所示範圍土地上之 建物仍然存在。
㈢前揭判決書所示土地，本院100年度訴字第1282號分割共有 物訴訟，法院於101年8月21日判決，前揭判決書附圖B所示 之土地，全部歸被上訴人單獨所有，且全體共有人（即全部 當事人）所提之分割方案，均主張前揭附圖B所示土地應分 割給被上訴人單獨所有。
㈣系爭土地共有人，除上訴人兩人外，其他共有人（共有持分 80.43％）於101年1月12日協議分管系爭土地，被上訴人分 管取得前揭判決書附圖B所示範圍土地之管理、使用權。上 訴人曾聲請法院（101年度聲字第54號）予以裁定變更，嗣 後已撤回聲請在案。
二、兩造爭執之事項：
㈠本案有無強制執行第14條第1項規定執行名義成立後，有消 滅或妨礙債權人（上訴人）請求（所有物返還及排除侵害請
求權）之事由發生？
㈡系爭土地持分佔有80.43％之共有人於101年1月12日所簽立 之分管協議書是否構成消滅執行名義請求權之事由？ ㈢前揭分管協議書，上訴人未聲請法院裁定變更前，該分管協 議書是否有拘束全體共有人之效力？
㈣系爭土地如附圖C（面積136.50平方公尺）所示範圍土地上 之地上物是否已拆除回復原狀，並將該土地返還予全部共有 人？
肆、本院得心證之理由：
一、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事 實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制 執行法第14條第1項定有明文。查被上訴人主張系爭土地係 兩造及訴外人張文騫、張坤卿、張坤原、張坤池、張坤安、 張陳盡、張朝富、張朝勝、張朝永、張楊含蓮等共14人所共 有，嗣因被上訴人占用如附圖編號B、C部分，面積合計 173.19平方公尺，經上訴人訴請予以騰空交還土地予其他共 有人，業經本院於100年12月6日以100 年度簡上字第158號 民事判決，為上訴人勝訴判決確定，乃上訴人即以上開確定 判決為執行名義，聲請被上訴人應將坐落系爭土地如附圖編 號B、C部分上之地上物拆除，現由本院以l00年度司執字第 32276號強制執行事件受理在案等事實，為上訴人所不爭， 復詎本院調取前開100年度簡上字第158號拆屋還地事件民事 全卷及l00年度司執字第32276號強制執行卷宗查閱屬實，有 上開民事判決書節本等附於原審卷可稽，應堪認定為真實。 是本件首須審究者厥為：上開執行名義成立後，有無被上訴 人主張之消滅或妨礙債權人（上訴人）請求（所有物返還及 排除侵害請求權）之事由發生？
二、經查被上訴人主張其已於本案審理期間，即於101年1月12日 就系爭土地之管理，與除本件上訴人以外之其餘共有人張文 騫、張坤卿、張坤原、張坤池、張坤安、張陳盡、張朝富、 張朝勝、張朝永、張楊含蓮成立分管契約等情，業經證人張 文騫、張坤卿、張坤安、張楊含蓮等4人於原審101年4月11 日言詞辯論期日到庭證述屬實，復有被上訴人所提出之共有 土地分管協議書及分管圖1份附卷可參，且上訴人就上開分 管協議內容，亦曾經依民法第820條第2項規定聲請本院予以 裁定變更，經本院分案以101年度聲字第54號案件審理（嗣 經上訴人撤回聲請），併經原審調閱該聲請案件核閱無訛， 自足認被上訴人前揭主張為可採。
三、按「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數 及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾 三分之二者，其人數不予計算。」，修正後民法第820條第1 項定有明文。經核前揭卷附共有土地分管協議書及分管圖所 載，系爭協議內容，係由系爭土地共有人中除上訴人以外之 其餘共有人張文騫、張坤卿、張坤原、張坤池、張坤安、張 陳盡、張朝富、張朝勝、張朝永、張楊含蓮全體所簽立，上 開11名共有人應有部分比例合計為80.43％，則依上開規定 ，該分管協議內容，自屬有效。上訴人雖執前詞抗辯稱：本 件並無修正後民法第820條第1項規定之適用，亦即應依修正 前同條項之規定，分管協議應由全體共有人同意始生效力， 此業經本院前揭民事確定判決論述甚詳；且縱認應適用修正 後之規定，該分管協議內容，對上訴人並不公平，亦未經依 同法第826條之1辦理登記，自不足以拘束上訴人等語。然查 ：
㈠前揭民法第820條第1項係於98年1月23日經修正公布，於公 布後6個月即98年7月23日施行，考其立法理由係謂以：「為 促使共有物有效利用，立法例上就共有物之管理，已傾向依 多數決為之（如瑞士民法第647條之1、第647條之2、日本民 法第252條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、 奧國民法第833條、德國民法第745條），爰仿多數立法例， 修正第1項。」等語，亦即為活化、增進共有物之有效使用 ，乃更異舊法所採之共同管理原則，改採多數決原則。而前 揭分管協議，係作成於修正後民法第820條第1項規定公布施 行日後，即101年1月12日，自應適用修正後民法第820條第1 項之規定。今查參與上開土地分管協議之共有人數計11名、 應有部分比例為80.43％，有如前述，已達絕對多數，合於 修正後民法第820條第1項所定之要件，應無疑義。則上訴人 猶執前詞抗辯稱：應回歸適用舊法即修正前民法第820條第1 項規定云云，係屬誤會，尚不可採。
㈡上訴人雖舉臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第65號判 決及98年度上易字第404號判決、臺灣高等法院98年度重上 字第389號判決及98年度上字第600號判決等所載意旨，暨臺 灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民執類提案第19號越 界建築糾紛討論結果，為其前開抗辯之佐證，然經核卷附上 開判決爭執所在及法律座談會討論議題，均與本件債務人異 議之訴所爭執之「執行名義成立後，有無被上訴人主張之消 滅或妨礙債權人（上訴人）請求（所有物返還及排除侵害請 求權）之事由發生？」乙項有異，其等所爭執各該法律要件 之判斷既有不同，則上訴人所引前開判決及法律座談會討論
結果，自均無得採為本件有利之憑據。又上訴人雖另舉本院 100年度簡上字第158號民事確定判決（即本件執行名義）理 由中稱：「民法第820條第1項於98年1月23日經修正公布， 於公布後6個月即98年7月23日施行，惟據民法物權篇施行法 第1條後段，物權在修正施行前發生者，除本施行法有特別 規定外，亦不適用修正後之規定，本案之情形係在民法第 820條第1項修正施行前，民法物權篇施行法亦無特別規定， 自應適用修正前之民法第820條第1項」等語為其前開抗辯之 佐證，然經核上開確定判決內容，該段論述係針對被上訴人 於該案件中所提於民法第820條第1項修正前，共有人曾經為 分管協議一事，所為之應適用法律之說明，此與本件係被上 訴人所主張者係在該民事判決確定之後，即上訴人執該確定 判決為執行名義聲請強制執行後之101年1月12日所新成立之 分管協議，二者顯然有別，自無從比附攀引上開民事確定判 決之理由。尤其，本件爭執者，即101年1月12日新成立之分 管協議，係在本院100年度簡上字第158號民事判決確定後始 生之新事實，為該民事確定判決效力所不及，更與所謂之「 爭點效」或「失權效」無關，乃上訴人欲藉此為其前揭抗辯 之佐證，亦有誤會，洵無足採。
㈢上訴人雖繼抗辯稱：上開101年1月12日成立之分管協議，未