臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度訴字第1083號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張柏瑞
選任辯護人 周復興律師
黃國偉律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年
度偵字第7972號），本院判決如下：
主 文
張柏瑞犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑（詳如附表各編號「所犯罪名及處刑欄」所示，包括主刑及從刑）。附表編號１至編號８部分，應執行有期徒刑叁年拾月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾壹包（驗餘淨重合計為陸拾壹點肆玖貳肆公克、純質淨重合計為伍拾叁點肆玖陸貳公克，另含包裝袋貳拾壹只）、SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號零九八三二三八六八三號SIM卡壹片）、販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟捌佰元，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆仟捌佰元應與「阿泉」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿泉」之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、張柏瑞明知白色結晶愷他命（Ketamine，下稱愷他命）係毒 品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，並 經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關 規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均 不詳綽號「阿泉」之成年男子（下稱「阿泉」共同基於販賣 偽藥即第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由 「阿泉」提供毒品，並提供門號0000-000000號行動電話1支 供張柏瑞作為聯繫交易毒品事宜之工具使用，再由張柏瑞負 責出面交付毒品及收取價金，所收得之價金應如數繳回給「 阿泉」，「阿泉」則應每月支付張柏瑞3萬元至4萬元以做為 報酬，而分別為下列犯行，藉此賺取差價圖利：㈠、於民國102年3月11日10時11分53秒許、10時54分41秒許止， 綽號「多西」之呂栩嶢以其所持用之門號0000-000000號行 動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購毒事宜後，雙 方即相約在臺中市北屯區國強街與天祥街交岔路口附近之統 一超商，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1小包與呂栩 嶢，並當場向呂栩嶢收取價金新臺幣（下同）1千2百元完畢 。
㈡、於102年3月11日12時48分06秒許、13時15分14秒許、13時33 分15秒許止，綽號「小璇」之林昱璇以其所持用之門號0000
-000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購 毒事宜後，雙方即相約在臺中市西屯區台中港路3段（現已 改名為台灣大道4段）與福康路交岔路口澄清醫院中港分院 附近之統一超商，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命2小 包與林昱璇，並當場向林昱璇收取價金2千4百元完畢。㈢、於102年3月20日15時34分44秒許、15時59分04秒許、16時05 分55秒許止，綽號「西瓜」之吳政緯以其所持用之門號0000 -000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購 毒事宜後，雙方相約在臺中市西屯區中清路與環中路2段交 岔路口之加油站附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命 1小包與吳政緯，並當場向吳政緯收取價金1千2百元完畢。㈣、於102年3月28日10時35分22秒許、10時58分52秒許止，呂栩 嶢以其所持用之門號0000-000000號行動電話與張柏瑞所持 用之上開行動電話聯絡購毒事宜後，雙方即相約在臺中市北 屯區天祥街與國強街交岔路口附近之統一超商，由張柏瑞出 面販賣第三級毒品愷他命1小包與呂栩嶢，並當場向呂栩嶢 收取價金1千2百元完畢。
㈤、於102年3月28日10時51分12秒許、11時05分47秒許、11時16 分05秒許止，吳政緯以其所持用之門號0000-000000號行動 電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購毒事宜後，雙方 即相約在臺中市西屯區中清路與環中路2段交岔路口之加油 站附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1小包與吳政 緯，並當場向吳政緯收取價金1千元完畢。
㈥、於102年3月28日13時57分52秒許、14時23分44秒許、14時28 分55秒許止，代號「水湳」之賴伃筠以其所持用之門號0000 -000000號行動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購 毒事宜後，雙方即相約在臺中市西屯區中平路與中清西二街 交岔路口附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1小包 與賴伃筠，並當場向賴伃筠收取價金1千元完畢。㈦、於102年3月28日14時11分59秒許、14時43分33秒許、14時50 分40秒許止，綽號「阿木」之趙振國以其持用之門號0000-0 00000號行動電話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購毒 事宜後，雙方即相約在臺中市西區中華路1段與民權路交岔 路口附近，由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命3小包與趙 振國，並當場向趙振國收取價金3千6百元完畢。㈧、於102年3月28日14時21分01秒許、15時06分29秒許止，暱稱 「小安」之黃祥益以其所持用之門號0000-000000號行動電 話與張柏瑞所持用之上開行動電話聯絡購毒事宜後，雙方即 相約在臺中市南屯區公益路2段與河南路4段交岔路口附近， 由張柏瑞出面販賣第三級毒品愷他命1小包與黃祥益，並當
場向黃祥益收取價金1千元完畢。
二、張柏瑞明知3,4-亞甲基雙氧安非他命（即MDA）及3,4-亞甲 基雙氧甲基安非他命（即MDMA）均屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基 於持有第二級毒品MDA及MDMA之犯意，於101年12月至102年1 月間之某日，在臺中市青海南街之「LOBBY」夜店外，向真 實姓名、年籍均不詳之成年男子，以每顆3百元之價格購買 含有第二級毒品MDA成分之綠色錠劑18顆（俗稱「搖頭丸」 ，驗餘淨重4.4601公克、純質淨重1.8238公克），同時以每 瓶1千2百元之價格購買含有第二級毒品MDMA成分之瓶裝綠色 液體（俗稱「神仙水」）共3瓶（驗餘淨重分別為6.5395公 克《純質淨重0.0969公克》、6.0413公克《純質淨重0.0927 公克》、5.7207公克《純質淨重0.0932公克》），未經許可 而同時持有上開第二級毒品（純質淨重合計為2.1066公克） 。
三、嗣於102年3月28日16時許，在臺中市○區○○路000號前， 因張柏瑞駕駛租用之車牌號碼0000-00號（原車牌號碼：000 0-00號）租賃小客車而形跡可疑，為警攔檢稽查，並經張柏 瑞同意搜索，當場查扣張柏瑞所有之內含第二級毒品MDA成 分之綠色錠劑18顆（驗餘淨重4.4601公克、純質淨重1.8238 公克）、內含第二級毒品MDMA成分之瓶裝綠色液體3瓶（驗 餘淨重合計為18.3015公克、純質淨重合計為0.2828公克） 及「阿泉」所提供販賣所餘之第三級毒品愷他命21包（驗餘 淨重合計為61.4924公克、純質淨重合計為53.4962公克）、 「阿泉」提供張柏瑞做為販售毒品聯絡使用之SAMSUNG廠牌 （含門號0000-000000號SIM卡1張）之行動電話1支及販賣毒 品所得7千8百元等物品，因而循線查悉上情。張柏瑞就上 開各販賣情節，於偵查及本院審理中均坦承犯行。四、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵訊、本院 訊問、準備程序、審理時之自白，被告及選任辯護人等於審 理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之自白部 分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院 得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均
足認被告下列經本院所引用之自白部分，與事實相符者，依 法自得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查 本件證人呂栩嶢、林昱璇、吳政緯、賴伃筠、趙振國及黃祥 益於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然彼等於偵查中所 為證言，業經具結，而被告及選任辯護人等均未釋明上開證 人之陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上 ，難認有何顯不可信之情狀，依上揭規定，應認證人呂栩嶢 、林昱璇、吳政緯、賴伃筠、趙振國及黃祥益等人於偵查中 具結所為之證述，得為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外 ，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他 書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等 前4條之情形，檢察官、被告及選任辯護人等於本院準備程 序中均表示對該等傳聞證據之證據能力無意見，於本院審理 時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院
言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經 本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無 不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上 揭傳聞證據自具有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為 其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此 為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被 告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時， 法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監 聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以 調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供 當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者， 其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561 號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人 有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有 關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監 察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲 請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相 關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項 第1款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話門號0000 -000000號之監聽錄音，係經本院法官核准在案，有詳載案 由、監察電話、對象及時間等之102年度聲監字第274號通訊 監察書、電話附表等附卷可參（見本院卷第84頁至第85頁） ，係依法所為之監聽；又審酌電話監聽侵害被告權益之種類 及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦 認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且 下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及選任辯護人 等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期 日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、選任辯護人辨認並告以 要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力 。
五、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 ，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑 定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任 或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷 附行政院衛生署草屯療養院102年4月15日草療鑑字第000000 0000號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司102年4月17日濫 用藥物檢驗報告及行政院衛生署草屯療養院102年5月20日草 療鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第39頁至第41頁、 第52頁、第243頁至第244頁），係各由承辦本案之臺中市政 府警察局第五分局依檢察機關概括授權及由檢察機關自行送 請鑑定後，由鑑定機關分別出具之書面鑑定報告，本院並審 酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面 紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法 或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證 據者，自具有證據能力。
六、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法 院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。除 前揭所為之說明外，本案下列所引用之其他非供述證據，被 告及選任辯護人等皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出
於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，均得作為 證據使用。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實欄一所示部分，迭據被告張柏瑞於警詢、偵訊 、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第7 頁至第8頁、第19頁至第21頁、第239頁至第240頁，本院卷 第12頁至第15頁、第39頁至第40頁、第59頁、第62頁至第63 頁），核與證人即購毒者呂栩嶢、林昱璇、吳政緯、賴伃筠 、趙振國、黃祥益於警詢及偵查具結證述交易毒品過程大致 相符（見偵查卷第164頁至第166頁、第170頁至第171頁、第 177頁至第179頁、第185頁、第188頁至第192頁、第199頁至 第200頁、第203頁至第205頁、第215頁背面、第218頁至第 220頁、第226頁背面、第229頁至第231頁、第235頁背面） ；並有臺中市政府警察局第五分局北屯派出所102年3月28日 職務報告書、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表暨上開各證人指認被告張柏瑞指認犯罪嫌疑 人紀錄表及被告張柏瑞所有持用之門號0000-000000號行動 電話與上開各證人所持用之門號0000-000000號（呂栩嶢部 分）、0000-000000號（林昱璇部分）、0000-000000號（吳 政緯部分）、0000-000000號（賴伃筠部分）、0000-000000 號（趙振國部分）、0000-000000號（黃祥益部分）等行動 電話於上開犯罪事實欄一、㈠至㈧所示時間之通聯紀錄及對 話內容之通訊監察譯文、現場查獲照片4張（見警卷第4頁、 第16頁至第17頁、第22頁，偵查卷第173頁至第175頁、第18 0頁至第181頁、第194頁至第195頁、第206頁、第221頁、第 232頁）可佐；復有扣案之第三級毒品愷他命21包、「阿泉 」提供被告張柏瑞做為販售毒品聯絡使用之SAMSUNG廠牌（ 含門號0000-000000號SIM卡1張）之行動電話1支及販賣毒品 所得7千8百元可憑；再者，前揭扣案愷他命21包，經送鑑定 結果：送驗白色結晶21包經檢驗均呈第三級毒品愷他命成分 （驗餘淨重合計為61.4924公克、純度86.9%、純質淨重合計 為53.4962公克），此有行政院衛生署草屯療養院102年4 月 15日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷（見偵查卷第39 頁至第41頁）可按，足徵被告上開部分自白確與事實相符， 可以採信。
㈡、按所謂販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後
不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決要旨參照）。而販賣第三級毒品愷他命既 係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分 裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關 係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。本件被 告張柏瑞與共犯「阿泉」共同於犯罪事實欄一所示時、地販 賣第三級毒品，又被告張柏瑞每月可向「阿泉」領取約4萬 元左右之報酬等情，業據被告張柏瑞於本院準備程序及審理 時供陳明確（見本院卷第40頁正面、第61頁背面），而「阿 泉」既願每月提供上開報酬與被告張柏瑞，顯見亦有相尚利 潤可圖；足證被告張柏瑞各次販賣愷他命與證人等人時，其 有意圖營利之販賣犯意甚明。綜上所述，被告張柏瑞上開如 犯罪事實欄一、㈠至㈧所示之販賣第三級毒品愷他命等事證 均甚明確。
㈢、上開犯罪事實欄二所載，被告張柏瑞購入並持有第二級毒品 等事實，亦據被告張柏瑞迭於警詢、偵訊、本院訊問、準備 程及審理時均自白不諱（見偵查卷第19頁至第20頁、第239 頁背面、第240頁背面，本院卷第13頁背面、第39頁、第59 頁、第63頁），並有扣案被告張柏瑞所持有之內含第二級毒 品MDA之綠色錠劑18顆及內含第二級毒品MDMA之瓶裝綠色液 體3瓶可佐，復有前述之查獲員警職務報告書、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份在卷可參；再者，前揭扣案之綠 色錠劑18顆及瓶裝綠色液體3瓶，經送鑑定結果：其中綠色 錠劑均呈二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分（即MDA， 驗餘淨重4.4601公克、純度34.4%、純質淨重1.8238公克） ；又瓶裝綠色液體3瓶則各驗出含3,4-亞甲基雙氧甲基安非 他命成分（即MDMA，驗餘淨重合計為18.3015公克、純度1% 、純質淨重合計為0.2828公克）等情，亦有行政院衛生署草 屯療養院102年5月20日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷 （見偵查卷第243頁至第244頁）可參，足徵證被告上開部分 自白確與事實相符，此部分之事實，亦堪認定。㈣、次查，被告張柏瑞固另自白其所購得之上開第二級毒品係供 自己施用，但吃了一次之後，因為頭痛難耐故未再繼續施用 等語，惟經警徵得被告同意採集其尿液送驗後，結果呈現安 非他命及甲基安非他命陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有 限公司102年4月17日濫用藥物檢驗報告及臺中市警察局第五
分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表各1紙在卷可徵（ 分見偵查卷第52頁及警卷第50頁），依上開檢驗結果，被告 稱其有施用第二級毒品乙節，是否屬實，並非無疑，無從憑 採；再者，毒品價格不斐，佐以我國稽查毒品之持有一向執 法甚嚴，並對於持有者科以相當之刑責，一般人倘無相當之 目的，衡情固不致有甘冒刑責而無故持有之可能，惟本案並 查無其他積極證據證明被告張柏瑞乃基於販賣或其他用途之 目的而持有上開第二級毒品，依罪疑唯輕原則，自應認被告 購得入前開第二級毒品並單純加以持有等自白尚無與事實不 符之處，而堪予採信。
㈤、綜上所述，被告張柏瑞有犯罪事實欄一所示之共同販賣第三 級毒品8次及犯罪事實欄二所示之持有第二級毒品等犯行， 事證均已明確，該等犯行均堪認定。
三、本案成立之罪名（含減輕事由）：
㈠、按愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純 質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「 禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公 告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」 及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上 所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥 品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管 制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」 ，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（參照最高法院 98年度台上字第2810號判決意旨）。然依據行政院衛生署函 示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「 按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或 依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本 署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57 條之規定辦理。『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬 藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三 級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其 藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截 至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本 署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相 關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第 20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條
第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品 非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌 。」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥 事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之 禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未 經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核 准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危 害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知 ，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制 藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之 製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛 生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆；然查本案 所扣案被告張柏瑞販賣剩餘之第三級毒品愷他命21包，自外 觀觀察均為白色結晶體而非注射液，此有查獲毒品照片在卷 可稽（見警卷第22頁至第26頁），可見應非屬合法製造無誤 ；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告係自國外走私 輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被 告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源 以為認定，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬 國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是 明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同 時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同 時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；毒品危害防制條例 第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上 有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，經比較後 ，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83 條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」 之法理，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒 品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，合先敘明。
㈡、核被告張柏瑞就犯罪事實欄一所為，係各犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範 圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為， 以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負 責。又刑法上所謂販賣毒品行為，係指以營利為目的，有償 轉讓，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行 為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付毒品、收 取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯（最 高法院84年度台上字第5647號、101年度台上字第5201號判 決要旨參照）。再聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟 有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品 罪責（最高法院97年度台上字第1439、3843號判決參照）。 本件被告張柏瑞所販賣之愷他命為「阿泉」所提供，而由被 告張柏瑞聯繫毒品交易、並前往約定交易地點，並由被告張 柏瑞向購毒者收取價金及交付毒品後，再將價金交由「阿泉 」，被告張柏瑞則每月向「阿泉」領取3、4萬元不等之報酬 ，是被告張柏瑞參與之收取價金及交付毒品行為，均屬販賣 毒品罪之構成要件行為，則被告張柏瑞與「阿泉」間就上開 販賣第三級毒品各犯行間，顯具有犯意聯絡與行為分擔，俱 為共同正犯。又被告販賣所餘而持有第三級毒品愷他命（純 質淨重已達20公克以上）之低度行為，為最後一次販賣之高 度行為所吸收（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參 照），不另論罪；至其餘各次販賣前所持有之第三級毒品愷 他命，查無證據證明純質淨重逾20公克，依毒品危害防制條 例第11條第5項規定不罰，又藥事法第83條第1項亦未處罰單 純持有偽藥之行為，此部分自不生持有第三級毒品之低度行 為，為販賣之高度行為吸收之問題，併此敘明。另被告張柏 瑞就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，被告張柏瑞以一持有行為，同時持 有內含第二級毒品MDA之綠色錠劑及內含第二級毒品MDMA之 瓶裝綠色液體等二種毒品，應論以一罪；又被告所犯如犯罪 事實欄一所示之8次販賣第三級毒品及如犯罪事實欄二所示 之持有第二級毒品之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑 法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則，規範目的在於 避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處 罰，故該條文「法律」之解釋限於「刑罰法律」（釋字第10 3號解釋、最高法院51年台非字第76號判例參照），循此意 旨，則該條文之「變更」當限於「影響整體刑罰權規範內容 利或不利」之變更，始合其規範目的。查本案被告為如犯罪 事實二所示之犯罪行為後，刑法第50條已於102年1月8日修 正，同年1月23日公布，並自102年1月25日施行，原刑法第 50條係規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修 正後刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合 處罰之。但有下列情形者，不再此限。１、得易科罰金之罪 與不得易科罰金之罪。２、得易科罰金之罪與不得易服社會 勞動之罪。３、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 ４、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」；第 2項則規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑者，依第51條規定定之。」，故此是否併合處罰之變 更，顯已影響行為人刑罰之法律效果，因屬刑罰權科刑規範 之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重之必要。又因法院定 應執行刑時，非必減免被告之刑期，而舊法剝奪被告原得易 刑處分之利益，自屬不利於被告，且新法原則上雖不得併合 處罰，惟容許被告日後於執行時請求檢察官聲請定執行刑， 故修正後之新法顯對被告較為有利，是本案自應適用較有利 於被告之修正後刑法，定其應執行之刑。查本案被告所犯上 開各罪，其中販賣第三級毒品各罪部分（即犯罪事實欄一所 示各罪），屬不得易科罰金之罪；而持有第二級毒品罪部分 ，則屬得易科罰金之罪（即犯罪事實欄二所示之罪），符合 刑法修正增訂第50條第1項但書第1款之情形，揆諸前揭說明 ，販賣第三級毒品罪各罪間固得合併定應執行刑，然持有第 二級毒品罪部分則不得與前開販賣第三級毒品罪之部分合併 定應執行刑，併此敘明。
㈤、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。旨在鼓勵犯罪人 之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查 緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4 條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對 而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔 遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定 時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之
良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參）。次 按修正後毒品危害防制條例第17條第2項所稱之於偵查中自 白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵 查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言（最高法院99 年度台上字第2602號判決參照）。本件被告張柏瑞就犯罪事 實欄一所示之各販賣第三級毒品愷他命等犯行，於偵查及本 院審理時均自白不諱，已詳前述，均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，各減輕其刑。
㈥、復按犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪及第 11條第2項之持有第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第 17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料， 諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等 ，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查 獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵 查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理