臺灣臺中地方法院刑事判決 102年度智簡上字第9號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 張莉英
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院簡易
庭102年度中智簡字第26號中華民國102年5月31日第一審簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度
偵字第6992號），提起上訴暨移送併辦（102年度偵字第13475、
13476號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張莉英明知為未得商標權人同意，為行銷目的，於同一商品使用相同註冊商標之商品而販賣，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案仿冒「Ｎ」商標圖樣之球鞋貳佰貳拾伍雙沒收。
犯罪事實
一、張莉英係址設臺中市○○區○○街000○0號「White」、臺 中市○○區○○街000○0號「Lilian」、臺中市○○區○○ 路0○0號1樓「SPRING」店及臺中市○○區○○路00○00號1 樓「WISH」鞋類服飾用品店之負責人，明知「Ｎ」商標圖樣 係經美商新巴倫斯運動鞋公司（New Balance Athletic Shoe ,Inc，下稱新巴倫斯公司）向經濟部智慧財產局註冊，取得 商標權，指定使用於運動用鞋等商品，現仍於商標專用權期 間內（註冊/審定號：00000000號），未經商標權人之同意 或授權，不得販賣或意圖販賣而輸入、陳列侵害上開商標權 人商標之商品，且知悉其自民國101年5、6月起，陸續向韓 國某店家購買並輸入臺灣之使用上開商標之鞋子數批，均係 未經上開商標權人之同意或授權，與上開商標權人所生產或 授權製造之同一商品，使用相同註冊商標之仿冒品，詎竟基 於販賣仿冒商標商品之犯意，未得新巴倫斯運動鞋公司之同 意或授權，自輸入上開鞋子後某日起，分別置放上開店內架 上陳列，並以每雙新臺幣（下同）850至880元之價格販售予 不特定顧客。嗣經警方持本院核發之搜索票，於101年11 月 10日14時55分許、15時10分許、15時30分許，分別前往上址 4家店內搜索而查獲，並扣得仿冒「Ｎ」商標圖樣之球鞋共 計225雙。
二、案經新巴倫斯公司委由陳和貴律師、楊益昇律師、林秋萍訴 由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告報 請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認 定被告張莉英犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被 告及公訴人於本院言詞辯論終結前，亦均未對於證據能力聲 明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據 具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證 據均具備證據能力。本案據以認定犯罪事實所引用之非供述 證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，亦查無刑 事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述 證據，均得採為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告張莉英於偵查、本院準備及審理中 均坦認不諱，核與告訴代理人楊益昇及證人林家如、張可欣 、陳怡安分別於警詢、偵查中指證情節相符（詳102 偵6992 號第20-24、82-83頁，102偵10090號第21-25、76頁，102偵 10090號第21-26、69頁）；並有本院搜索票、內政部警政署 保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、店家名片、WISH韓國精品服飾店網頁畫面、WISH 估價單及記事本資料、刑事告訴狀所檢附之品牌歷史網頁資 料、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢畫面、搜索現 場及扣案物品照片、真品外觀照片、鑑定報告、鑑價報告、 通聯調閱查詢單等附卷（詳102偵6992號卷第33-54、58-62 、64、75-79、86-88、98頁，102偵10091號卷第33-51、56- 60、66-69、74頁），及仿冒「Ｎ」商標圖樣之球鞋225雙扣 案足稽。足徵被告前開自白與事實相符，堪予採信。本案事 證明確，應依法論科。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項固定有明文，惟集合犯之最後行為，如於法律變更後 始完成者，因其性質為實質上一罪，自應適用變更後之法律
論罪科刑，無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適 用之問題。查商標法於100年8月25日修正公布，於101年7月 1日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、 意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘 役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條： 「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、 陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之 者，亦同。」其法定刑並未變更，僅增訂意圖販賣而持有之 行為態樣，及增列透過電子媒體或網路之行為方式，刑罰實 質未更異，自無比較新舊法之問題；又本案被告最終行為時 間點係在101年11月10日查獲日，亦即被告之犯罪行為持續 至前揭商標法修法後，參諸前開說明，亦是無新舊法比較之 必要，自應逕行適用修正後之商標法論處。
三、核被告所為，係犯商標法第97條陳列、輸入及販賣仿冒商標 商品罪。被告意圖販賣而陳列、輸入之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣， 本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類 ，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意 ，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會 通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者， 於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超 過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性 、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最 高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。查被告自101年 5、6月輸入上開鞋子後某日起，分別置放上開4家店內架上 陳列並販售予不特定顧客，直至11月10日為警查獲時止，其 行為顯係於密接之期間內，以相同之方式持續進行。從而， 被告本案販賣仿冒註冊商標商品之犯行，即具有反覆性及延 續性，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯而論以一 罪。而被告上開犯罪事實中就其在臺中市○○區○○路0○0 號1樓「SPRING」店及臺中市○○區○○路00○00號1樓「 WISH」鞋類服飾用品店販售仿冒「Ｎ」商標圖樣之球鞋部分 ，未據檢察官提起公訴，惟此部分與檢察官已起訴經本院論 罪部分，同屬一罪之關係，自為起訴效力所及，且公訴人以 102年度偵字第13475、13476號就被告所為違反商標法犯行 即前揭「SPRING」店及「WISH」鞋類服飾用品店部分，亦移 送本院併案審理，本院自應併予審理。原判決以被告罪證明 確，予以論罪科刑，固非無見，然原審未及就前述並案部分
併予審理，即有未洽，檢察官上訴意旨就此為指摘，為有理 由，應由本院將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告為圖營利，自韓國進口仿冒新巴倫斯公司註冊商 標「N」之仿冒球鞋，漠視保護智慧財產權之法令規範，侵 害商標權人之權利，且為警扣得之仿冒商標球鞋數量達225 雙，侵害商標權人潛在市場利益甚巨，其行為並無可取，惟 被告到案後已坦承犯行，並積極與告訴人新巴倫斯公司達成 和解並為賠償，有和解契約書及切結書在卷可稽，其犯後態 度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、所得之利益，及其高職 畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。查被告前未曾 因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮而罹刑章，且被告亦 與告訴人達成和解並為賠償，業如前述，因認被告經此偵審 程序及罪刑宣告，應當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認 對其所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。至 扣案之仿冒註冊商標「N」球鞋225雙，均係供被告犯商標法 第97條之罪所用，應依同法第98條規定宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 江彥儀
法 官 王怡菁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳貴卿
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
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