臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度智易字第66號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖家宏
選任辯護人 陳威駿律師
上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵
字第18237號），本院判決如下：
主 文
廖家宏擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，共兩罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、廖家宏前曾於民國96年3 月間（起訴書誤載為97年3 月）起 至98年2 月間止，於徐丞敬所經營之興誠服務品質管理訓練 機構（下簡稱興誠機構）擔任經理。於其任職期間，明知「 電話接聽禮儀稽核」標準，係徐丞敬依照其以往受訓經驗及 國外文獻資料，本於其進行神秘客稽核之需要所製成，而享 有著作財產權，且因廖家宏業務需要，曾將該「電話接聽禮 儀稽核」標準之電子檔提供給廖家宏，供其進行電話稽核時 使用。詎廖家宏於98年2 月間離職後，隨即於98年3 月13日 設立凱爾管理顧問有限公司（下簡稱凱爾公司），經營與徐 丞敬所經營之興誠機構相同性質之業務。廖家宏明知前揭電 話稽核資料（下簡稱系爭電話稽核表），係經徐丞敬整理構 思之語文著作，未經徐丞敬之同意或授權，不得擅自重製， 竟分別於下列之時間、地點，違法重製徐丞敬前揭語文著作 ：
㈠於99年5 月間，接受國軍桃園總醫院委託進行該院神秘客 服務稽核調查時，將前所取得系爭電話稽核表之電子檔逕 行列印重製，提供予稽核人員依該稽核內容進行電話稽核 調查。
㈡於99年6 月間接受南門醫院委託進行該院神秘客服務稽核 調查時，將前所取得系爭電話稽核表之電子檔，僅增加「 /10 秒」之文字後逕行列印重製，提供予稽核人員依該稽 核內容進行電話稽核調查。
嗣於100 年3 月間，因曾同時任職興誠機構及凱爾公司之何 浩仁提供相關電子檔案資料予徐丞敬，始查悉上情。二、案經徐丞敬訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告 以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據， 惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證 據能力。本案辯護人雖因認證人何浩仁於偵查時所為證述， 因未經交互詰問，故認無證據能力，惟證人何浩仁業於本院 審理時，進行交互詰問，賦予被告廖家宏及其辯護人當庭詰 問之機會，參諸前揭說明，自應認證人何浩仁於偵查中所為 證述，係有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定 有明文。經查，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審 判外之陳述（含書面陳述），經被告之選任辯護人閱卷後， 檢察官、被告及選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲 明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規 定，認前 揭證據資料均有證據能力。
㈢其餘本判決所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護 人均未主張排除前開證據之證據能力，且於本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院經審酌前開證據並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之 情況，故上揭證據均有證據能力。
二、告訴人徐丞敬就附表編號4 、5 所示語文著作，是否係有權 告訴：
㈠按著作權乃私權，關於著作財產權之歸屬及授權利用，應屬
私權契約關係，本於契約自由原則，當事人於不違背公序良 俗之情形下，得依合意之內容決定之，此觀著作權法第11條 、第12條、第26條明文規定，當事人得以契約約定著作人為 何人、著作財產權之歸屬、授權內容等項，亦堪為佐證。 ㈡選任辯護人雖辯稱：告訴人徐丞敬早於95年間與衛生署中南 區醫療聯盟簽訂勞務採購契約時，即已將其前揭著作權全部 讓與給中南區醫療聯盟（即包括嘉南療養院等機構），從而 ，告訴人徐丞敬就附表編號4 、5 所示著作，已非有權告訴 權人等語。惟查：證人徐丞敬於本院102 年1 月15日審理時 證稱：其與顧客簽約時，就著作權之歸屬部分因顧客有付費 ，所以可取得其因該次委託所輔導之著作權，惟其公司仍得 使用原本之著作權等語（見本院卷㈠第233 頁背面），而告 訴人徐丞敬所經營之興誠顧問於95年間辦理衛生署中南區區 域聯盟之國際服務品質驗證標章服務禮儀訓練計畫時，該招 標機關係行政院衛生署胸腔醫院，有該勞務採購契約第1頁 在卷可稽（見本院卷㈠第139 頁），而經本院就該著作權歸 屬之契約解釋函詢該院，經行政院衛生署胸腔醫院覆以：該 院與興誠服務管理有限公司簽訂之勞務採購契約第14條第 3 項，係指該院取得該公司工作計畫內容，興誠公司亦仍得保 有其所提之計畫架構、計畫目標、實施方式之著作權，有該 院102 年7 月9 日胸腔總字第0000000000號函1 紙存卷可參 （見本院卷㈡第43頁）。從而，告訴人徐丞敬應僅係授權該 些醫院得使用該等著作，告訴人徐丞敬就起訴書附表編號4 、5 所示之電話接聽禮儀稽核標準，應仍保有著作權乙情， 應可認定，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及論罪科刑部分：
一、訊據被告固坦承曾自96年3 月間至98年2 月28日，任職興誠 機構，且於任職期間之97年間，因興誠機構接受陽明大學附 設醫院及桃園縣政府衛生局委託進行神秘客評分，被告當時 亦擔任該2 機構之講師，而取得該系爭電話稽核表進行稽核 ；於98年間伊成立凱爾公司後，曾於進行國軍桃園總醫院及 南門醫院委託之神秘客稽核時，使用系爭電話稽核表進行稽 核等情，惟辯稱：系爭電話稽核表之內容，並非告訴人徐丞 敬原創，係SGS 公司（即臺灣檢驗科技股份有限公司，下簡 稱SGS 公司）所提供之神秘客電話稽核資料；且系爭電話稽 核表之內容題目，於行政院衛生署嘉南療養院網站上亦可搜 尋得到，並無何原創性，難認係屬著作云云。選任辯護人則 為被告辯稱：被告所使用於國軍桃園總醫院及南門醫院之電 話稽核調查表內容，乃係一般人打電話至機關洽詢之所有流 程，此絕非一種特殊的表達方式，應係執行電話禮儀稽核所
必須測試及詢問之「程序」及「操作方法」，而邏輯思想、 創意或構想本身，並非著作權保護之標的，從而，該些流程 及文字實非告訴人徐丞敬所能壟斷使用；且告訴人徐丞敬於 其所製作之系爭電話稽核表已載明「內容：依照驗證公司規 範，所制訂的電話稽核評鑑標準。」，亦即該電話稽核內容 ，係依照SGS 公司服務認證規範所制訂出的電話稽核問題， 從而該電話稽核表內容，乃係告訴人徐丞敬抄襲SGS 公司服 務認證規範，不應受著作權法之保護；且被告向來以為該些 題目係告訴人徐丞敬依照SGS 公司服務認證規範所制訂，主 觀上無從知悉告訴人徐丞敬係著作權人，實不具違反著作權 法之犯罪故意等語。
二、經查：
㈠被告曾於96年3 月間至98年2 月28日，任職興誠機構，且於 任職期間之97年間，因興誠機構接受陽明大學附設醫院及桃 園縣政府衛生局委託進行神秘客評分，被告當時亦擔任該 2 機構之講師，而取得系爭電話稽核表進行稽核等情，業據被 告坦承在卷，且有興誠機構員工任用同意書、被保險人基本 資料及應繳保險費異動狀況說明、興誠機構員工離職申請單 、告訴人徐丞敬所提供之系爭電話稽核表1 紙在卷可稽（分 見100 年度他字第1857號卷㈠第14頁、第15頁、第16頁、第 70頁），此情應可認定。
㈡被告於98年3 月13日另設立凱爾公司，其營業項目為管理顧 問、市場研究及民意調查等，伊曾於99年間進行國軍桃園總 醫院及南門醫院之神秘客稽核調查時，提供電話稽核表予電 話稽核人員進行稽核乙情，為被告所自承，且有經濟部商業 司公司資料查詢1 紙、被告所使用之神秘客稽核調查表2 紙 在卷可稽（見100 年度他字第1857號卷㈠第3 頁、第19頁、 第45頁），此情亦可認定。蓋告訴人徐丞敬所製作之系爭電 話稽核表完整內容如下：
１ 系統語音能控制於15秒之內？
２ 總機電話無人接聽時能轉助理總機或於10秒後有人員不 在等告知訊息？
３ 接話人員能於3聲內接起電話？
４ 接話人員能說出：××單位，您好，敝姓×，很高興為 您服務！問候用語？
５ 人員能請問對方姓名，之後互動並以先生或小姐姓氏或 尊稱問候？
６ 接話人員告知對方姓氏或尊稱後，之後互動能會以對方 姓氏或尊稱繼續稱呼
７ 接話人員能用「您」稱呼對方？
８ 接話人員聲音音調能上揚？
９ 接話人員能詢問顧客需求？
接話人員能解決或回答顧客問題？
接話人員能重複顧客重點問題內容？
通話結束前，接話人員能再次詢問顧客需求或是否瞭解 等問題？
通話結束時，接話人員能致結束問候語？
接話人員能於通話中與顧客建立朋友式的關係？ 接話人員能讓來電顧客先掛電話？
轉接電話時能告知顧客對方分機號碼？
轉接電話或協助查詢之等待時間能少於30秒？ 轉接時，再接聽人人員能報上單位、姓名、很高興為您 服務！問候用語？
電話留言時，能紀錄顧客姓名、電話、及相關詢問事項 ？
而被告於99年5 月間，接受國軍桃園總醫院委託所製作之神 秘客稽核調查表，其中就電話諮詢部分之稽核內容題目共19 題，題目分別為：
１ 系統語音能控制於15秒之內？
２ 總機電話無人接聽時能轉助理總機或於10秒後有人員不 在等告知訊息？
３ 接話人員能於3聲內接起電話？
４ 接話人員能說出：××單位，您好，敝姓×，很高興為 您服務！問候用語？
５ 接話人員能請問對方姓名，之後互動並以先生或小姐姓 氏或尊稱問候？
６ 接話人員告知對方姓氏或尊稱後，之後互動能會以對方 姓氏或尊稱繼續稱呼
７ 接話人員能用「您」稱呼對方？
８ 接話人員聲音音調能上揚？
９ 接話人員能詢問顧客需求？
接話人員能解決或回答顧客問題？
接話人員能重複顧客重點問題內容？
通話結束前，接話人員能再次詢問顧客需求或是否瞭解 等問題？
通話結束時，接話人員能致結束問候語？
接話人員能於通話中與顧客建立朋友式的關係？ 接話人員能讓來電顧客先掛電話？
轉接電話時能告知顧客對方分機號碼？
轉接電話或協助查詢之等待時間能少於30秒？
轉接時，再接聽人員能報上單位、姓名、很高興為您服 務！問候用語？
電話留言時，能紀錄顧客姓名、電話、及相關詢問事項 ？
被告另於99年6 月間，接受南門醫院委託所製作之神秘客稽 核調查表，其中就電話諮詢部分之稽核內容題目亦為19題， 題目分別為：
１ 系統語音能控制於15秒之內？
２ 總機電話無人接聽時能轉助理總機或於10秒後有人員不 在等告知訊息？
３ 接話人員能於3聲/10秒內接起電話？
４ 接話人員能說出：××單位，您好，敝姓×，很高興為 您服務！問候用語？
５ 接話人員能請問對方姓名，之後互動並以先生或小姐姓 氏或尊稱問候？
６ 接話人員告知對方姓氏或尊稱後，之後互動能會以對方 姓氏或尊稱繼續稱呼
７ 接話人員能用「您」稱呼對方？
８ 接話人員聲音音調能上揚？
９ 接話人員能詢問顧客需求？
接話人員能解決或回答顧客問題？
接話人員能重複顧客重點問題內容？
通話結束前，接話人員能再次詢問顧客需求或是否瞭解 等問題？
通話結束時，接話人員能致結束問候語？
接話人員能於通話中與顧客建立朋友式的關係？ 接話人員能讓來電顧客先掛電話？
轉接電話時能告知顧客對方分機號碼？
轉接電話或協助查詢之等待時間能少於30秒？ 轉接時，再接聽人員能報上單位、姓名、很高興為您服 務！問候用語？
電話留言時，能紀錄顧客姓名、電話、及相關詢問事項 ？
觀諸被告於國軍桃園總醫院及南門醫院所使用之電話稽核題 目，其中就國軍桃園總醫院之該份電話稽核題目，與告訴人 徐丞敬所製作之系爭電話稽核表之文字、數字標目及標點符 號完全一致；另南門醫院所使用之電話稽核題目，除於３部 分，增加「/10 秒」之文字外，其餘之文字、數字標目及標 點符號亦均完全相同，且該南門醫院稽核調查表上亦載有「 稽核單位：電話諮詢（電話錄音的檔名- 參考桃園衛生局）
，有該稽核調查表1 紙在卷可稽（見100 年度他字第1857號 卷㈠第19頁），而證人何浩仁於偵訊時具結後亦證稱：其與 被告曾共同在興誠顧問上班，後來被告離職新設立凱爾公司 ，就請其去擔任神秘客稽核部分的副理，有關神秘客稽核調 查表是以前在興誠時所使用，凱爾公司對外使用的附件2 、 3 （即指起訴書附表編號5 、4 部分）均係大同小異的問卷 題目，有些沒有改，只有表格呈現的樣式不一樣等語（見 100 年度偵字第18237 號卷10頁背面），再參酌被告前亦曾 取得接觸該系爭電話稽核資料等情，足認被告係抄襲告訴人 徐丞敬系爭電話稽核表，而重製前開國軍桃園總醫院及南門 醫院之電話稽核表。
㈢按著作權法所稱之著作，係著作人所創作之精神上作品，而 所謂之精神上作品除須為思想或感情上之表現且有一定之表 現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂原創 性程度，固不如專利法中所舉之發明、新型、新式樣等專利 所要求之原創性程度（即新穎性）要高，但其精神作用仍須 達到相當程度，足以表現出作者之個性及獨特性，方可認為 具有原創性，如其精神作用的程度甚低，不足以讓人認識作 者的個性，則無保護之必要，此乃我國著作權法第1 條規定 該法制定目的係為『保障著作人著作權益，調和社會公共利 益，促進國家文化發展』之故，是為調和社會公共利益，若 精神作用程度甚低之作品，因不具有原創性，即非著作權法 所稱之著作，不應受該法之保護，以避免使著作權法之保護 範圍過於浮濫，致社會上一般人民於從事文化有關之活動時 動輒得咎。經查，證人徐丞敬於本院102 年1 月15日審理時 證稱：SGS 公司不會訂定任何電話稽核標準，這些稽核標準 是由顧問公司輔導企業協助訂定出來，再由其等將這些標準 交給像SGS 等驗證公司或單位，由驗證公司或單位依照該稽 核標準作確認，起訴書附表編號4 、5 之電話稽核標準，是 因其以前曾經在韓國接受服務管理訓練，其就依照訓練結果 編撰公司之電話禮貌課程，其中有7 個步驟，其就是依照該 7 個步驟流程而在93年間設定出該些電話稽核題目，並開始 接受委託，故在被告至其公司任職前，其公司早已經使用那 些電話稽核標準為受委託之機構進行稽核等語（見本院卷㈠ 第232 頁背面至第23 3頁，第234 頁至第235 頁）；且證人 即博智全球服務管理公司負責人黃正頤於本院102 年8 月6 日審理時證稱：在臺灣有關神秘客稽核調查，係於90年間從 SGS 公司開始做起，在93年間，因遠見雜誌要辦理服務品質 調查，其當時還任職SGS 公司並為負責窗口，所以就負責處 理遠見雜誌有關神秘客稽核事宜；其未曾看過本件系爭之電
話稽核題目，一般電話稽核題目之設計，均係與委託者討論 後加以設計並執行，其公司也有自己設計電話稽核之標準等 語（見本院卷㈡第65頁背面至第68頁），並提出該公司接受 臺灣高鐵公司委託後所製作之電話稽核表。觀之證人黃正頤 所提供之電話稽核標準，其題目設計以表格方式，分為4 個 主題：接聽禮儀；專業（問題回應與解釋）；效率； 熱忱。其中就接聽禮儀部分，該執行重點為：1.問候與 自我介紹（清楚沒有連音）。2.有禮詢問來電者姓氏，並以 姓氏加先生/ 小姐稱呼。3.讓來電者先掛線；就專業部分 ，該執行重點為：1.回應內容正確。2.掌握與及時回應核心 重點；就效率部分：1.接聽在三響之內。2.遇到抱怨案件 能立即安撫客戶，並迅速找出問題癥結點協助解決。3.處理 遺失物能有效解決。（每季測3 次遺失物的回應。4.問題回 應掌握重點。5.申訴抱怨/ 遺失物/ 詢問等後續處理，是否 妥善有效率？；就熱忱部分：1.聲音熱情有朝氣。2.專注 聆聽、耐心回應。3.話術貼心適切，正面回應，沒有負面拒 絕語意，旅客能感受到被重視，有該份調查表1 紙在卷可稽 （見本院卷㈡第115 頁），該電話稽核標準之構思、內容及 格式均顯與告訴人徐丞敬所著作之系爭電話稽核表內容相異 ，實可認告訴人徐丞敬前揭著作，亦即其構思、內容及文句 之呈現，仍係本於自己獨立之思維而得，已有告訴人徐丞敬 精神智慧之投入，且就該作品所使用之語言、闡述、處理、 安排及順序等，亦具有最低限度之創意性，實應係著作權法 所保護之文字著作。被告及選任辯護人均辯稱系爭電話稽核 表應非屬著作權法所保護之著作，尚難認有據。 ㈣被告及選任辯護人另以前詞置辯，惟查：
⒈被告及選任辯護人雖均辯稱：告訴人徐丞敬所提供之系爭 電話稽核表實係SGS 公司所提供之神秘客電話稽核資料云 云。惟查證人黃正頤前即係任職SGS 公司，其於本院 102 年8 月6 日審理時，亦已證稱未曾見過系爭電話稽核表等 語，而證人黃正頤前揭證述，亦核與本院SGS 公司就神秘 客稽核流程之回覆：「該公司之認證流程為：客戶與 SGS 公司簽約→客戶透過顧問服務或自行建立標準→客戶提出 確定之服務稽核標準→SGS 公司依照所提出之標準，進行 稽核，惟多數情況，類此文件資料。皆為客戶自行制定或 提供者居多」，此有臺灣檢驗科技股份有限公司102 年3 月12日台檢（驗）字第000000000 號函1 紙在卷可稽（見 本院卷㈠第315 頁）相符，從而，本案系爭之電話稽核表 ，實非SGS 公司提供給欲進行電話稽核之服務顧問公司抑 或機關行號之範本，應係告訴人徐丞敬所著作，被告及選
任辯護人辯稱此乃SGS 公司所提供之電話稽核資料云云， 顯與事實不符，尚難採信。
⒉被告另辯稱：系爭電話稽核表之內容題目，於行政院衛生 署嘉南療養院網站上亦可搜尋得到，並無何原創性云云。 惟查，一般人雖均可於行政院衛生署嘉南療養院網站上， 查得本案系爭之電話稽核表內容，有行政院衛生署嘉南療 養院新進員工服務手冊1 份在卷可稽（見100 年度他字第 1857號卷㈡第117 頁至第118 頁），惟該電話稽核內容資 料，即係行政院衛生署嘉南療養院當時所屬之行政院衛生 署胸腔病院委託告訴人徐丞敬所經營之興誠機構製作而成 乙情，有告訴人徐丞敬所提供之合約書1 份在卷可稽（見 本院卷㈠第138 頁至第198 頁），從而，實難僅因行政院 衛生署嘉南療養院將其院區所取得之服務內容公開於網路 上，即認告訴人徐丞敬就此部分所為之文字著作無原創性 ，被告及選任辯護人此部分辯解，亦難採信。
⒊選任辯護人雖另為被告辯稱：被告向來以為該些題目係告 訴人徐丞敬依照SGS 公司服務認證規範所制訂，主觀上無 從知悉告訴人徐丞敬係著作權人，實不具違反著作權法之 犯罪故意等語。惟查，被告明知伊於進行國軍桃園總醫院 及南門醫院之神秘客電話稽核時，所使用之電話稽核表係 直接抄襲告訴人徐丞敬所製作之系爭電話稽核表乙情，已 可認定，被告就告訴人徐丞敬所製作之著作，本即應尊重 ，不得濫加使用，被告於無法確信系爭電話稽核表之著作 權人為何人之際，即濫加使用抄襲，伊主觀上有違反著作 權法之故意甚為明確。選任辯護人此部分辯解，亦難為被 告有利之認定。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，均應係屬臨訟卸責之詞，不足採 信。被告2 次擅自以重製之方法，侵害告訴人徐丞敬之著作 財產權事證明確，被告上開犯行堪已認定，應予依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第1 項擅自以重製方法侵 害他人著作財產權罪。至著作權法第91條第2 項之意圖銷售 而以重製之方法侵害他人著作財產權罪，係以意圖銷售重製 物為要件，惟被告重製前揭電話稽核表之目的，乃在提供予 電話稽核員進行稽核使用，並非銷售重製之著作物本身，自 與該項之構成要件不符，附此敘明。
㈡被告所犯前開2 次犯行，係於接受不同機關委託後所各自重 製，且內容略異，應認係犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。
㈢爰審酌被告僅為圖一己私利，竟直接引用離職前即告訴人徐
丞敬所提供之電話稽核表充作自身公司營利使用，侵害告訴 人徐丞敬之著作財產權，並參酌被告使用該電話稽核表之獲 利程度，及告訴人徐丞敬完成前揭著作財產權所耗費之時間 、金錢，被告犯後仍未能與告訴人徐丞敬和解等一切情狀， 分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並 定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。 ㈣按刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以華總一義字第00 000000000 號令修正公布，並於同年月25日生效施行，修正 後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，本 件被告所犯2 罪，均經本院量處如主文所示得易科罰金之刑 ，故不論依修正前之刑法第50條，或修正後之刑法第50條第 1 項前段之規定，法院均應於判決時定其應執行之刑，並無 有利或不利之影響，依首揭說明，自無比較新舊法適用之必 要，而應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時 法論處，併予敘明。
㈤著作權法第98條規定：犯第91條至第93條、第95條至第96條 之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯 第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物， 不以屬於犯人者為限。依該條但書之反面解釋，著作權法第 98條前段既未規定不問屬於犯人與否俱應沒收，則應與刑法 第38條為相同解釋，以該「供犯罪所用或因犯罪所得之物」 屬於犯人所有者為限，法院始有裁量是否沒收之權限。經查 ，被告違法重製之前揭電話稽核表，業已於完成委託後，分 別交付予委託機關即國軍桃園總醫院及南門醫院，故已非屬 被告所有，而本案被告係犯著作權法第91條第1 項之罪，非 犯同法第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪，揆諸上開說 明，上開扣案物品既已非被告所有，亦非屬違禁物，自不得 宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告未經告訴人徐丞敬之同意或授權，於 如附件起訴書附表編號1 、2 、3 所示之時間、地點，擅自 重製告訴人徐丞敬享有著作財產權之語文著作，用以進行人 員教育訓練及製作計畫書招攬業務使用，致告訴人徐丞敬受 有損害，因認被告此部分亦涉犯著作權法第91條第1 項之擅 自以重製之方法侵害他人著作權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第161 條第1 項及第301 條第1 項分別定有明 文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內。然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度， 致有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時， 即應諭知被告無罪之判決。
三、公訴人認被告涉犯如起訴書附表編號1 、2 、3 所示之犯行 ，主要之論據為被告坦承製作起訴書附表編號1 、2 、3 所 示著作之陳述、證人徐丞敬、何浩仁之證述，及前開著作內 容為其主要論據。訊據被告固坦承曾製作起訴書附表編號1 、2 、3 「廖家宏重製之語文著作」欄位內所示之語文著作 ，惟否認涉有前揭犯行，辯稱：就起訴書附表編號1 部分， 該課程大綱係依據伊個人服務授課之經驗而編撰及調整，並 無抄襲告訴人徐丞敬之著作；就起訴書附表編號2 、3 部分 ，均係伊從國立東華大學觀光暨遊憩管理研究所研究生於94 年1 月所發表之碩士論文中摘錄等語。選任辯護人則為被告 辯稱：就起訴書附表編號1 部分，被告所編撰之OSH 服務管 理課程全方位服務心思維系統課程大綱，係以表格化之設計 格式，並於不同課程主題中，編列不同之皇冠等級，且各主 題中另編列不同課程類別，而課程大綱內容與告訴人徐丞敬 為臺灣血液基金會所製作之「臺灣血液基金會儀態禮儀接待 管理課程之課程大綱及教案」中之內容相異，實無抄襲告訴 人徐丞敬前揭文章等語；就起訴書附表編號2 、3 部分，告 訴人徐丞敬所製作之彰化縣衛生局98年度服務禮儀推動計畫 合約書中「緣由」部分，應係告訴人徐丞敬抄襲研究生陳志 宏於94年1 月所發表之碩士論文，難認應受著作權法保護； 縱認告訴人徐丞敬前揭文章應受著作權法之保護，亦應認以 被告所利用之質量在其整個著作所占之比例，及利用結果對 著作潛在市場與現在價值之影響，應可認係屬合理使用之範 疇等語。
四、經查：
㈠就起訴書附表編號1部分：
⑴告訴人徐丞敬指稱就被告所著作之OSH 服務管理課程全方 位服務心思維系統課程大綱中，就以下各部分有與告訴人 徐丞敬所著作之相同處（詳如下述），從而，此情固可認 定。
1.被告所製作之OSH 服務管理課程全方位服務心思維系統 課程大綱中，其中「微笑與聲音技巧呈現」主題之『 聲音』，及「課程目的」欄位之「1.讓同仁體會到微笑 的意義，是讓顧客感動的第一步。2.讓同仁充分做面部 肌肉運動練習，是練習微笑的開端。3.讓同仁充分做發 聲及發音練習，是明朗音調的基礎。」文字，與告訴人 徐丞敬於97年11月至98年9 月間，在臺灣血液基金會所 製作之「臺灣血液基金會儀態禮儀接待管理課程之課程 大綱及教案」中，該「表情與聲音管理」主題之：『聲 音』，及「課程目的」欄位之「1.讓同仁體會到微笑的 意義，是讓顧客感動的第一步。2.讓同仁充分做面部肌 肉運動練習，是練習微笑的開端。3.讓同仁充分做發聲 及發音練習，是明朗音調的基礎。」文字相同，有該課 程大綱2 紙在卷可稽（見100 年度他字第1857號卷㈠第 142 頁、第155 頁）。
2.被告所製作之OSH 服務管理課程全方位服務心思維系統 課程大綱中，其中「優質服務禮儀接待」主題之『禮 儀接待』，及「課程大綱」欄位之2.「良好儀態的站姿 」項目中之『良好』、『的站姿』文字，及該欄位所對 應之男性站姿、女性站姿、其他站姿呈現中之『男性』 、『女性』及『呈現』，及3.「服務引導時的呈現方式 」項目中所對應之手部呈現的方式與技巧中之『手部呈 現』；及4.「坐姿的呈現」項目中之『坐姿』文字：及 5.「相關服務接待禮儀」項目中之『相關』及『接待禮 儀』文字，與該項目所對應之「接待引導、陪同引導、 上下樓梯、搭乘電梯、座位安排、其他相關接待禮儀技 巧」等文字，與告訴人徐丞敬於97年11月至98年9 月間 ，在臺灣血液基金會所製作之「臺灣血液基金會儀態禮 儀接待管理課程之課程大綱及教案」中，該「儀態禮儀 接待管理」主題之『禮儀接待』文字，及該主題下課程 大綱中「良好的站姿姿勢」項目中之『良好的站姿」文 字，及該項目下之「男性：女性：呈現良好站姿的重點 」中『男性』『女性』『呈現』之文字；及『良好的座 姿』項目中之『座姿』文字；及「相關接待禮儀」項目 及所對應之「接待引導、陪同引導、上下樓梯、搭乘電 梯、座位安排、其他相關接待禮儀技巧」之全部文字相 同，有該課程大綱2 紙在卷可稽（見100 年度他字第18 57號卷㈠第143 頁、第157 頁）。
3.被告所製作之OSH 服務管理課程全方位服務心思維系統 課程大綱中，其中「良好禮態問候應對」主題之課程
目的欄位中之「1.問候禮儀是日常生活中創造良好人際 關係最重要的第一步。2.學習正確的問候方式及步驟。 」文字；及課程大綱欄位中「1.問候禮節介紹」項目及 所對應之「各國問候方式呈現、鞠躬禮、握手禮、合掌 禮、擁抱接吻禮」其中『問候禮節』、『各國問候』『 鞠躬禮』、『握手禮』、『合掌禮』、『擁抱接吻禮』 ；及4.實際演練互動欄位所對應之「點頭注目禮」中『 注目禮』文字，與告訴人於97年11月至98年9 月間，在 臺灣血液基金會所製作之「臺灣血液基金會儀態禮儀接 待管理課程之課程大綱及教案」中，該「問候應對進退 禮儀管理」主題之『問候應對』文字，及該主題下課程 目的欄位下之「1.問候禮儀是日常生活中創造良好人際 關係最重要的第一部。2.學習正確的問候方式及步驟。 」；及課程大綱欄位下「常用問候禮節」欄位下之「各 國問候禮節、鞠躬禮、握手禮、合掌禮、擁抱接吻禮」 中之『問候禮節』、『各國問候禮節、鞠躬禮、握手禮 、合掌禮、擁抱接吻禮』；及「問候步驟流程與角度說 明」欄位下之『注目禮』文字相同，有該課程大綱2 紙 在卷可稽（見100 年度他字第1857號卷㈠第14 4頁、第 161 頁）。
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