臺灣臺中地方法院刑事判決 101年度侵訴字第194號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 廖清泉
選任辯護人 許家瑜律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字
第25761 號），本院判決如下：
主 文
乙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻，共叁罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共貳拾罪，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、乙○○於民國99年10月間至100 年9 月30日止，在臺中市西 屯區「臺中市私立○○文理短期補習班」（詳細地址、名稱 均詳卷）擔任導師，負責帶班、點名、打掃、協助學生課後 解題等行政工作，甲○（警、偵代號為0000-000000 ，85年 6 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）於99年10月18日因 參加上開補習班開設之國中理化課程而結識擔任導師之乙○ ○，嗣甲○因在社群網站上（FACE BOOK ）與乙○○聊天， 及在補習班之接觸而產生愛慕之意，詎乙○○知悉甲○當時 就讀國中三年級，主觀上已預見甲○可能係14歲以上未滿16 歲之女子，竟仍基於縱使與14歲以上未滿16歲之女子為猥褻 、性交行為，亦不違背其本意之不確定故意，而為下列行為 ：
㈠、乙○○於100 年5 月25日（星期三）晚上，駕駛車牌號碼00 -0 832號自用小客車附載甲○往台中市沙鹿區方向出遊，於 同日晚上不詳時間，將所駕駛之小客車停放在臺中市沙鹿區 中棲路路旁，於不違反甲○意願下，在車內親吻甲○之胸部 ，並以手撫摸甲○之下體，對甲○為猥褻行為1 次得逞。㈡、復於100 年5 月29日（星期日），駕駛上開車輛附載甲○往 台中市梧棲區方向出遊，於同日不詳時間，將小客車停在臺 中市梧棲區臺中港附近，於不違反甲○意願下，在車內以手 撫摸甲○之胸部，對甲○為猥褻行為1 次得逞。㈢、於100 年6 月1 日（星期三），駕駛上開車輛附載甲○往台 中市梧棲區方向出遊，於同日不詳時間，將小客車停在臺中 港附近之中棲路路旁，於不違反甲○意願下，在車內以手撫 摸甲○之胸部，對甲○為猥褻行為1 次得逞。
二、嗣乙○○經由社群網站上（FACE BOOK ）與甲○聊天，及在
補習班之接觸，而進一步使甲○認為兩人已成為男女朋友， 竟另基於縱使與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，亦不 違背其本意之不確定故意，分別為下列行為：
㈠、於100 年6 月底不詳日期晚上，乙○○駕駛上開車輛附載甲 ○往台中市沙鹿區方向出遊，於同日晚上不詳時間，將小客 車停在臺中市沙鹿區中棲路靜宜大學附近路旁後，於不違反 甲○意願下，先以手撫摸或以嘴親吻甲○之胸部或下體，繼 而要甲○以嘴含住其陰莖為口交之方式，對甲○為性交1 次 得逞。
㈡、自上開日期後至100 年9 月24日期間，復以每星期約2 次之 頻率，利用駕駛上開車輛附載甲○出遊之機會，在臺中市○ ○區○○路路旁（私立靜宜大學附近）、臺中市○區○○路 00 0號大潤發量販店停車場、臺中市○○區○○路000號家 樂福量販店停車場、臺中市西屯區都會公園等處，均在車內 ，於不違反甲○意願下，先以手撫摸或以嘴親吻甲○之胸部 或下體後，進而要求甲○用嘴巴含住其陰莖，為其口交，期 間或先抽出陰莖自行手淫（俗稱打手槍）至快射精時，再使 甲○含住其陰莖，而射精在甲○嘴巴裡，而以上開方式，先 後對甲○為性交共計約18次。
㈢、嗣再於100 年9 月25日晚上8 、9 時許，駕駛上開車輛附載 甲○出遊，而在臺中市西屯區都會公園，於不違反甲○意願 下，在車內先要求甲○用手撫摸其陰莖，為其打手槍，再以 手撫摸或以嘴親吻甲○之胸部或下體，繼而要甲○用嘴巴含 住其陰莖，後又將陰莖抽出自行打手槍，直至快射精時，再 要甲○含住其陰莖，射精在甲○之嘴巴裡，而對甲○為性交 1 次得逞。
㈣、嗣因甲○向學校老師吐露上情，經學校通報臺中市家庭暴力 及性侵害防治中心後，由該中心移請警方偵辦而查悉上情。三、案經甲○及其母0000-000000A（真實姓名年籍詳卷）訴由臺 中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而
實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高 法院97年度台上字第93號判決意旨參照）。又被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之又刑事訴訟法第186 條規定：「證 人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一未滿 十六歲者。二因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有 第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」。本件證人甲○於 偵查中檢察官訊問時，因尚未滿16歲，依前揭規定，自毋庸 具結，又被告及其選任辯護人於本院審理時已經對證人甲○ 進行交互詰問程序，實已賦予被告對上開證人詰問之機會， 確保其反對詰問權，則證人甲○於偵查中之證述即屬完足調 查之證據，是證人A 女於檢察官偵查時所為之證述，既未有 何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，自具有 證據能力。
㈡、另按性侵害犯罪防治法第10條第1 項「醫院、診所對於被害 人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第3 項「第一 項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定 之」之規定，依同法第11條第1 項相關規定，係為防治性侵 害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特 別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟 法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高 法院95年度臺上字第5026號判決意旨參照）。經查，卷附受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書，為依性侵害犯罪防治法第10 條第1 項之規定開立之驗傷診斷書，依前開判決要旨，應屬 刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例 外，而有證據能力。
㈢、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當
事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決除上述外， 下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟 查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官 及被告、辯護人於本院審理程序中均表示同意該等傳聞證據 具有證據能力（見本院卷第49、50頁），且迄本院言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審 酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取 證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞 證據自具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告乙○○坦承於犯罪事實一㈠㈡㈢之時、地對14歲以 上未滿16歲之甲○為猥褻之犯行，及於100 年6 月底後不詳 時間，於不詳地點，甲○為其口交約3 次之事實，惟矢口否 認知悉甲○為其為口交時未滿16歲及前後口交次數為20次之 事實，辯稱：在100 年5 月間第2 次出遊時，甲○曾提及16 歲生日快到了，當日行經○○國小時，甲○亦稱就讀○○國 小時，因身體不好生病，在背部脊椎處曾開刀遺留10至20公 分之疤痕，因而休學一年，伊始誤認甲○84年生，又嗣後於 多次出遊期間，甲○於聊天當中，不僅多次向被告表示已年 滿16歲，如再2年就年滿18歲等語，復於社群網站（FACE BOOK）聊天時，於伊詢問生日與生肖時，亦答稱「1995年.. . 屬豬」，益使伊認甲○已滿16歲，至100 年6 月底至到9 月25號這期間，因伊仍在補習班任職及其他因素，出遊見面 次數不到20次，殊無起訴書記載口交20次之可能，亦無與14 歲以上未滿16歲之甲○為口交之認識云云。惟查：㈠、被告分別於100 年5 月25日晚上不詳時間，在臺中市沙鹿區 中棲路路旁、100 年5 月29日不詳時間、100 年6 月1 日不 詳時間，均在臺中市梧棲區臺中港附近，以撫摸甲○下體或 胸部之方式對甲○為猥褻行為之事實，業據甲○於警詢、偵 查及本院審理時指述及證述甚詳，核與被告自白情行相符， 被告此部分自白與事實相符，堪予採信；而於100 年6 月底 不詳日期晚上及其後至100 年9 月24日期間，以每星期約2 次之頻率，及於100 年9 月25日晚上8 、9 時許，分別在臺 中市○○區○○路路旁（私立靜宜大學附近）、臺中市○區 ○○路000 號大潤發量販店停車場、臺中市○○區○○路00 0 號家樂福量販店停車場、臺中市西屯區都會公園等處，於 不違反甲○意願下，要求甲○以嘴含住其陰莖為口交之方式
約20次之事實，業據甲○於警詢、偵查及本院審理時指述及 證述明確，核與證人即告訴人乙女（甲○之母，警卷代號00 00-000000 Ａ）於警詢及偵查、吳○○（即甲○就讀學校之 老師）於警詢證述情節互核相符，足證甲○指述於上開時、 地與被告為口交約20次，應非虛捏，核屬事實。㈡、被告雖辯稱100 年6 月底至到9 月25號這期間，因補習班工 作及其他因素，出遊見面次數不到20次，實際上口交次數僅 3 次云云。惟查依被告提出與甲○在社群網站（FACEBOOK） 聊天紀錄顯示：100 年8 月17日（三）被告：「那明天…」 、甲○：「早上11點」、被告：「還要在見面」、甲○：「 是的」；被告：「明天要見面嗎」、甲○：「是的」（偵卷 密封第51、52頁）；100 年8 月20日（六）甲○：「這星期 日想要抱宙斯？」、被告：「星期三妳才抱過」；100 年8 月21日（日）甲○：「明天要吃什麼？…想吃美式食物嗎」 、被告：「那麼早有嗎」（按被告與甲○係自20日在線上聊 天至21日凌晨，因此「明天」應係指21日）；被告：「妳想 之後我們見面的時間怎安排」、甲○：「看…休假時間吧， …新生訓練三天都是4 點下課」（偵卷密封第30、66、67、 68頁）；100 年8 月24日（三）甲○：「不是約好的嗎？」 、被告：「因為…要上課」；甲○：「臨時才知道的嗎」； 被告：「對啊」；甲○：「那明天一起吃個晚餐吧？」、被 告：「所以明天就不見面了」；甲○：「…想要見到…」； 被告：「明天要幹嘛？」、甲○：「不管要做什麼，就是想 要見到…」；甲○：「…四點下課，話說那附近有什麼好吃 或好玩的？」、被告：「好妳說要幹嘛」（偵卷密封第69、 70、71頁）；100 年8 月31日（三）被告：「星期日妳也可 以穿今天這件類似的群子出來嗎」（偵卷密封第15頁）；； 100 年9 月6 日（三）甲○：（略）、被告：「是指昨天見 面，還是今天見到我」（偵卷密封第74頁）；100 年9 月11 日（日）被告：「星期一也要見面啊」；甲○：「那就明天 出來…」；甲○：「我們來討論禮拜三見面的事好嗎？」、 被告：「那明天不見嗎」；甲○：「那就明天見面再討論巴 。明天要六點在爭鮮嗎？」、被告：「妳說呢？」（偵卷密 封第35、73、78頁）100 年9 月17日（六）甲○：「明天吃 早餐」、被告：「9 ：00見吧」（偵卷密封第83頁）；100 年9 月25日（日）甲○：「六點爭鮮OK」、被告：「OK」（ 偵卷密封第88頁）等文字。依上開聊天內容計算，被告與被 害人甲○自100 年8 月17日起至同年9 月25日止，於1 個月 間約出見面之次數約為10至13次，如自100 年6 月底起算， 被告與被害人甲○見面次數約20次，應不違經驗法則甚明，
遑論其時被告與被害人甲○交往正處於感情昇溫、互動熱絡 時期，甚至通宵達旦在社群網站上聊天，見面次數頻繁自與 事理無違，被告所陳見面次數少於20次云云，顯與事實不符 ，未堪採信。
㈢、又查，被告與被害人甲○在100 年6 月底至同年月25日間， 已處於感情昇溫、互動熱絡時期，每星期見面2 次，實符經 驗法則，且已如上述。而徵諸上開社群網站上聊天內容顯示 ：100 年8 月29日（偵卷密封第72頁）、100 年9 月11日（ 偵卷密封第35、38頁）100 年8 月28日（偵卷密封第29頁） 、100 年8 月20日（偵卷密封第28頁）100 年8 月21日（偵 卷密封第26、27頁）、100 年8 月29日（偵卷密封第23頁） 、100 年9 月7 日（偵卷密封第21頁）、100 年9 月15日（ 偵卷密封第19頁）100 年9 月16日（偵卷密封第18頁）、10 0 年9 月4 日（偵卷密封第12頁）【因內容多涉及隱私及性 暗示，爰不足一載明】等文字，被告多次以性暗示之文字傳 送與被害人甲○，且一再以發生性行為相邀，被告復已坦承 曾要被害人甲○為其口交3 次，依經驗法則觀之，被害人甲 ○指稱被告於每次見面出遊時，要求被害人甲○為其口交， 次數約為20次之證詞，顯應與事實相符，被告所陳要求甲○ 口交次數約為3 次，顯違常理而未堪採信。
㈣、再查，經檢察官於偵查中對被害人甲○為測謊鑑定，結果被 害人甲○對「問題㈠你曾經為被告口交（超過20次）嗎？㈡ 你在去年曾經為被告口交（超過20次）嗎？」，所為之肯定 回答（上開2 問題均答稱：「是的」），經測試並無不實反 應，有法務部調查局101 年6 月18日調科參字00000000000 號測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料1 份附卷可佐，亦與 被害人甲○之指述及證述情形相符，足見被害人甲○之指述 顯非虛捏，被告所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。㈤、被告雖辯稱：甲○曾提國小時因開刀而休學1 年，於聊天當 中，多次表示已年滿16歲，復於社群網站（FACEBOOK）聊天 時，提及係1995年生，屬豬，而誤認於上開行為時甲○已滿 16歲云云。惟查
⑴、刑法第227 條第1 項至第4 項之對於未滿14歲之男女，或對 於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人 明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為絕對必 要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不 確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意 」，係指行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未 滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或 係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意
者而言（最高法院93年度台上字第3557號判決意旨參照）。⑵、甲○係於85年6 月出生，此有性侵害被害人代號與真實姓名 對照表及甲○戶籍資料各1 份附於偵查彌封卷可佐，甲○於 案發時即100 年5 月25日至同年9 月25日間，係14歲以上未 滿16歲之女子無誤。查甲○於警詢、偵查及本院審理時固陳 稱：曾告知被告已滿16歲，1995年出生，生肖屬豬等語，被 告於偵查、本院準備程序及審理訊中亦坦承：知道被害人為 國中三年級學生，見過被害人穿國中制服到補習班等情，且 觀之甲○之相片1 張（偵卷第39頁彌封袋內），甲○外貌尚 屬青澀稚氣，衡以甲○告知被告係已滿16歲時，一般人自其 學齡均可判斷可能係屬14歲以上未滿16歲之女子，且被告年 屆36，復從事貿易服務業及補習班行政工作多年，與補習班 學生接觸瀕繁，應有相當社會閱歷從甲○外觀樣貌、談吐及 就學狀況，判斷其年齡，而甲○容貌確顯稚氣，足認被告應 認知甲○可能係14歲以上未滿16歲之少女，竟率爾對甲○為 猥褻行為及要求甲○為口交行為，其主觀上即有縱與14歲以 上未滿16歲之甲○為猥褻及口交行為，亦不違反其本意之不 確定故意甚明。
⑶、再查，證人即被害人甲○於本院審理雖證述：曾告訴被告已 滿16歲等語，且有甲○與被告之在社群網站上所載2 人之對 話紀錄在卷可憑，然查一般居住於台灣之人計算年齡多有以 農曆即虛歲計算者，虛歲之計算方式為出生之日起即計算為 1 歲（實歲計算方式為零歲僅計算月份），過農曆年時即計 算為2 歲（如此時出生未滿1 年，實歲仍為零歲僅計算月份 ，須出生滿1 年始計算為1 歲），因此實歲與虛歲二者間可 能相距2 歲，此為長期居住台灣之人均明知之事實，被告於 上開時間剛與甲○以社群網站對話時，明白詢問甲○幾歲？ 生肖為何？甚至在甲○答稱16歲屬豬時，被告亦答稱虎（被 告屬豬）、豬很合適等語，足見被告主觀上非常注意甲○年 齡，又被告係年滿36歲之人，應有相當知識明白此種年齡之 計算方式。再被告對甲○為猥褻行為及要求甲○為其口交時 ，甲○唸國中三年級，一般居住台灣之居民，多為6 、7 歲 間開始唸小學，6 年後即12、13歲間開始唸國中，3 年後即 15、16歲間開始唸高中，被告之學歷為大學畢業，已經畢業 工作多年，並非無社會經歷之人，理應知悉並主觀上能預見 甲○係未滿16歲之女子，卻未加確實求證，竟執意對未滿16 歲之女子為猥褻行為，並要求甲○為其口交行為，而此仍不 違背其本意，應認被告確有與未滿16歲之女子為性交之不確 定故意，亦可認定。
⑷、縱甲○曾於網路上告知被告16歲，惟證人即被告任職補習班
之負責人丙○○於警詢及本院審理時均證稱：補習班內員工 大都知悉電腦內學生資料之密碼，被告值班時代收學費或其 他時間在櫃檯，有接觸學生個人資料之機會，且被告曾私下 下載電腦內授課資料為其他員工發現等語，衡情，被告與被 害人甲○於交往時，在感情昇溫、互動熱絡成為戀人前，無 不想極力瞭解被害人甲○之一切資料，以討好對方始能進一 步交往，被告復處於得以接觸學生資料之環境，其可得知悉 縱或甲○係未滿16歲，亦無違其本意甚明。況臺灣社會對於 年齡有「虛歲」觀念，被告聞甲○稱已滿16歲，其主觀上應 有甲○未滿16歲可能之認知，故甲○雖於警詢、偵查及本院 審理時稱：有告知被告16歲等語，尚難作為有利被告認定， 所辯自屬卸責之詞，無足採信。
㈥、綜上所述，被告辯解，顯非可採，本件事證明確，被告犯行 已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或 口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或 器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」故被告 將陰莖放入甲○嘴巴之口交行為，即為刑法第10條第5 項所 規定之性交行為。又被害人甲○於本件行為時，係14歲以上 未滿16歲之少女，有真實姓名年籍對照表在卷可佐。被告主 觀上有縱與14歲以上未滿16歲之甲○為猥褻及口交行為，亦 不違反其本意之不確定故意，竟先後於上開時、地得甲○之 同意而對之為猥褻及要求甲○為其口交行為。核被告乙○○ 就犯罪事實一㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第227 條第4 項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪；就犯罪事實二㈠㈡㈢ 所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲 之女子為性交罪，被告各次在對甲○實施口交行為前所為撫 摸胸部及下體之猥褻行為，為性交之高度行為所吸收，均不 另論罪。
㈡、按刑法上所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密 切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之 一行為予以評價，較為合理始足當之。如客觀上有先後數行 為，逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性 ，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，依94年2 月 2 日修正公布之刑法，因連續犯之規定已刪除，自應一罪一
罰，始符合法律修正之本旨（最高法院100 年度台上字第65 19號判決意旨參照）。又按諸性交，通常以男性射精或發洩 性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦 強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交， 可以符合接續犯之行為概念（最高法院99年度臺上字第5079 號判決參照）。經查被告實行猥褻及性交犯行，期間達4 個 月之久，每次犯行間隔3 、4 日，每次的行為，依一般社會 健全觀念各為分別的行為，在刑法評價上，各具獨立性，並 無時空的密接性，並非接續犯。被告先後3 次對14歲以上未 滿16歲之甲○為猥褻行為及20次要求14歲以上未滿16歲之甲 ○為口交，時間各自相隔至少數日以上，於其各次之性交行 為結束後，即屬完成犯行，各具獨立性，彼此間並無密切不 可分之關係，自應予分論併罰。
㈢、又被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日修正 公布，並於同年12月2 日生效施行，將原兒童及少年福利法 ，更名為「兒童及少年福利與權益保障法」；原兒童及少年 福利法第2 條兒童及少年之定義，修正後仍規定於兒童及少 年福利與權益保障法第2 條，且未為任何文字上之修正；原 兒童及少年福利法第70條第1 項: 「成年人教唆、幫助或利 用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者， 加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定 有特別處罰規定者，不在此限。」改列為兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項而規定為: 「成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪 者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，從其規定。」經比較修正前後之規 定，僅係法律名稱、法條順序之變更，及該項但書部分法條 文字之調整，就該項本文部分，並未作任何修正，非屬法律 之變更，無庸比較新舊法，應逕行適用裁判時之規定，即修 正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規 定。次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書 規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共 同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各 該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此 限。」，本件被告所犯刑法第227 條第3 、4 項之罪，係以 被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害 人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與 權益保障法第11 2條第1 項但書規定，即無再依該條前段規 定加重其刑之必要，附此敘明。
㈣、被告為本件各犯行後，刑法第50條業經總統於102 年1 月23
日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布。按法規 之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央法規標準法第 20條第2 項準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若 未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算 至第3 日發生效力。此次刑法第50條之修正，並無特別明定 其施行日期，揆諸上開說明，依中央法規標準法第20條第2 項準用同法第13條規定，應自102 年1 月25日生效。次按行 為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第 1 項定有明文。經查：
⑴、被告為本件各犯行時，原刑法第50條之規定為「裁判確定前 犯數罪者，併合處罰之。」，故數罪併罰中之一罪，依刑法 規定得易科罰金，與不得易科之他罪併合處罰結果，即不得 易科罰金，而原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科折算標 準之記載，惟立法機關自得基於刑事政策之考量，針對得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰時，就得易科罰金 之罪是否仍得准予易科罰金，於符合憲法意旨之範圍內裁量 決定之（司法院院字第2702號解釋、司法院大法官釋字第14 4 號、第679 號解釋文暨解釋理由意旨參照）。⑵、刑法第50條此次經修正，增訂第1 項但書4 款：「裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限 ：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪 與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服 社會勞動之罪。」及增訂第2 項：「前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，準 此，所犯數罪中，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，原 則上不得併合處罰，依刑法規定得易科罰金之罪，仍得易科 罰金，不與不得易科罰金之罪併合處罰，如受刑人請求檢察 官聲請定應執行刑時，始依修正前之既有方式，得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，原可易科部分所處之刑 ，即不得易科罰金。
⑶、經比較新舊法之結果，裁判確定前所犯數罪，包含得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪時，依修正後規定，就得易科罰 金之罪，受刑人可選擇執行易科罰金，或與不得易科罰金之 罪併合處罰定應執行刑，若依修正前規定，受刑人無法享有 此易刑處分，故修正後之規定較有利於被告，從而應依刑法 第2 條第1 項但書規定，適用裁判時法即修正後之規定（下 引刑法第50條均為修正後之規定，爰不再特別指明）。⑷、爰審酌被告並無前科，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1 份在卷可稽，其係已婚有社會經驗之成年男 子，竟無法克制己身情慾，而有與未滿16歲之女子為性交之 不確定故意，對於性行為之智識及自主能力均未臻成熟之甲 ○，利用情荳初開、涉世未深之甲○對愛情憧憬之機會，對 甲○為猥褻行為3 次及要求甲○為其口交20次，非但戕害甲 ○身心健康與人格發展，斲喪甲○對老師之師生情誼及人與 人間之信賴關係，亦為社會道德所不容，更為法律所嚴禁， 且於犯後先全盤否認犯行，嗣於本院始就輕罪部分坦承犯行 ，惟仍飾詞狡辯，毫無悔意，又迄未與甲○達成和解，及被 告身受高等教育，復任教於補習班，竟不知潔身自愛等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑度，並就猥褻犯行諭知易科 罰金之折算標準，再就3 次猥褻犯行及20次性交犯行，各自 定其應執行之刑，及就猥褻犯行諭知易科罰金之折算標準， 以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第227條第3項、第4項、第51條第5款、第41條第1項、第8項，修正後刑法第50條第1項但書第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
刑事第二十庭 審判長法 官 李立傑
法 官 劉敏芳
法 官 林士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 郭淑琪
中 華 民 國 102 年 9 月 6 日
附錄法條：
中華民國刑法
第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下
有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。