臺灣桃園地方法院民事判決 102年度勞簡上字第3號
上 訴 人 陳冠伍即圓生生美食館
訴訟代理人 高進發律師
複 代理 人 張安成
被 上訴 人 孔祥賢
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國101 年
8 月3 日本院中壢簡易庭100 年度壢勞簡字第19號第一審判決提
起上訴，於民國102 年8月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠被上訴人於民國97年8 月5 日任職於訴外人生生圓美食王國 有限公司（下稱生生圓公司），擔任副理職務，每月薪資新 台幣（下同）61,000元，扣除勞保費307 元、健保費262 元 及員工互助金1,220 元，每月實得59,211元。薪資中上訴人 以19,200元為被上訴人投保勞保，故上訴人發放薪資時，該 筆19,200元係以匯款方式直接匯入被上訴人之帳戶，其餘款 項則使用薪俸袋以現金方式發放。後被上訴人雇主雖由訴外 人生生圓公司變更為上訴人，但被上訴人之工作場所、薪資 條件等均未改變，且訴外人生生圓公司與上訴人所設之營業 地址均位於桃園縣龍潭鄉○○路○段000 號，應認兩者為同 一事業單位；退步言之，如認訴外人生生圓公司與上訴人係 屬不同之事業單位，則依勞動基準法第20條規定，新雇主即 上訴人仍應繼續承認被上訴人之工作年資。詎料100 年6 月 18日中午12時許，上訴人執行長李佶松突然要求被上訴人繳 交離職單即刻辭職，並委請律師寄發桃園中路郵局第918 號 存證信函以不實指控要求被上訴人賠償上訴人353 萬餘元， 並稱被上訴人無故曠職已達3 日以上，解僱被上訴人，是上 訴人之舉顯然已構成違法解雇。又上訴人應提繳至被上訴人 勞工保險局勞工退休專戶之總金額為128,724 元，然上訴人 僅提繳其中40,872元，短少87,852元。綜上所述，上訴人非 法解雇被上訴人，尚有100 年6 月份薪資、年度特休未休獎 金及加班費等未給付，而依勞動基準法第14條第1 項第5 款 及第6 款規定，終止兩造間之勞動契約，並依同法第16條第 1 項第2 款、第24條、第38條第1 款、第39條、勞工退休金 條例第12條第1 項、第6 條第1 項、第14條第1 項、第3 條 等規定，請求上訴人給付預告期間工資、加班費、特別休假 與春節期間加班費及資遣費，並再依雙方之僱傭契約請求10
0 年6 月份薪資、返還每月預扣之互助金並補足勞工退休金 等語。
㈡被上訴人請求之各項金額計算如下：
1.資遣費部分：
被上訴人自97年8 月5 日任職於訴外人生生圓公司，至100 年6 月18日遭上訴人要求離職為止，共計2 年10月又14天， 故上訴人應給付資遣費89,060元（計算式：61,000元×0.5 ×2.92年＝89,060元）。
2.預告期間工資部分：
承前所述，被上訴人任職於上訴人之處共計2 年10月又14天 ，如僱主要求被上訴人離職依法應給予20日之預告期間，惟 上訴人要求被上訴人即刻離職，自應給予不足期間之工資40 ,667元（計算式：61,000元÷30日×20日＝40,667元，元以 下四捨五入，以下均同）
3.特休未休獎金部分：
被上訴人自97年8 月5 日任職於訴外人生生圓公司，截至10 0 年6 月18日止，年資係1 年以上未滿3 年，應有7 日特別 休假，惟因上訴人非法解雇被上訴人，而無法於離職前休畢 特別休假，是上訴人自應給付該特別休假工資14,233元（計 算式：61,000元÷30日×7 日＝14,233元）。 4.春節期間加班費部分：
被上訴人於100 年度之初一至初五春節期間，共加班5 天， 故上訴人應給付尚未發給之5 日加班費共10,167元（計算式 ：61,000元÷30日×5 日＝10,167元）。 5.一般加班費部分：
被上訴人直至100 年5 月為止，共計加班101 個小時，被上 訴人每月薪資61,000元，時薪則為226 元（計算式：61,000 元÷30日÷9 小時＝226 元），茲以加班費1.33倍計算，上 訴人應給付101 個小時之加班費共計30,358元（計算式：22 6 元×101 小時×1.33倍＝30,358元）。 6.100 年6 月薪資部分：
被上訴人於100 年6 月18日中午12時許，因突遭告知即刻離 職，是100 年6 月份之工作日共計17.5天，上訴人自應給付 6 月份薪資35,583元（計算式：61,000元÷30日×17.5日＝ 35,583元）。而上訴人僅於100 年7 月13日匯入19,200元， 故仍欠100 年6 月份薪資16,383元。
7.每月預扣之互助金部分：
上訴人每月發放薪資時，均會預扣薪資2 ％之互助金，則依 被上訴人自97年8 月起至100 年6 月止之薪資為計算，被上 訴人遭上訴人以互助金名義預扣之數額如下：
⑴97年8 月至97年10月：每月薪資50,000元，每月預扣1,000 元，共3,000元（計算式：1,000元×3月＝3,000元）。 ⑵97年11月至99年2 月：每月薪資58,000元，每月預扣1,160 元，共18,560元（計算式：1,160 元×16月＝18,560元）。 ⑶99年3 月至100 年5 月：每月薪資61,000元，每月預扣1,22 0 元，共18,300元（計算式：1,220 元×15月＝18,300元） 。
⑷以上應返還之互助金合計39,860元（計算式：3,000 元＋18 ,560元＋18,300元＝39,860元）。 8.有關請求上訴人提撥退休金部分：
⑴自97年8 月起至97年10月止，每月薪資50,000元，以50,60 0 元為月提繳工資，應提繳3,036 元至被上訴人勞工退休金 帳戶內。
⑵自97年11月起至99年2 月止，每月薪資58,000元，以60,80 0 元為月提繳工資，應提繳3,648 元至被上訴人勞工退休金 帳戶內。
⑶自99年3 月起至100 年6 月止，每月薪資61,000元，以63,8 00元為月提繳工資，應提繳3,828 元至被上訴人勞工退休金 帳戶內。
⑷綜上，自97年8 月起至100 年6 月止，上訴人應提繳之總金 額為128,724 元（計算式：3,036 元×3 月+ 3,648 元×16 月+3,828元×16月＝128,724 元），惟上訴人自98年1 月至 100 年3 月，僅為被上訴人提繳37,416元（計算式：52,407 元-14,991 元＝37,416元），加計100 年4 月至100 年6 月 ，亦僅為40,872元（1,152 元×3 月+ 37,416元＝40,872元 ），故上訴人短少提繳之金額為87,852元（計算式：128,72 4 元-40,872 元＝87,852元）。
9.綜上，上訴人應給付被上訴人之金額合計為240,728 元（計 算式：89,060元＋40,667元＋14,233元＋10,167元＋30,358 元＋16,383元＋39,860元＝240,728 元）。此外，上訴人尚 應提繳87,852元至被上訴人勞工退休金帳戶內。 ㈢並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人240,728 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒉上訴人應提撥87,852元至被上訴人勞工退休金帳戶內。⒊ 願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人上訴主張：
㈠上訴人並未指派訴外人李桔松於100 年6 月18日要求被上訴 人離職：
⒈被上訴人雖於100 年6 月20日以桃園府前郵局第801 號存證 信函主張100 年6 月18日上訴人執行長李桔松以口頭告知即
刻離職等語，但上訴人即以龍潭郵局第228 號存證信函回覆 「台端前雖因工作疏失造成商號商譽及財務上受有損害，惟 根本並未將台端解職…」等語，此書面之證據，原審判決漏 未斟酌，難謂合法。又訴外人李桔松係上訴人旅遊部執行長 ，可向餐飲部建議其所需求之菜色，但並非被上訴人之人事 主管，有關職員之解雇或離職均需由總經理批准，訴外人李 桔松並無此權限，則訴外人李桔松絕無可能要求被上訴人離 職。
⒉被上訴人之工作位置距離離職當天與訴外人李桔松談話地點 約20公尺，而證人劉兆家之工作位置，距離被上訴人與訴外 人李桔松談話地點更長達約35公尺，再加上廚房火爐及抽油 排煙機之轟隆聲音，證人劉兆家應無法聽見被上訴人與訴外 人李桔松之談話內容，故劉兆家於原審之證詞有所不實。 ㈡上訴人向被上訴人終止勞動契約依法有據，應已合法生效： 被上訴人自100 年6 月18日下午1 時29分離開工作場所即未 再進入上訴人處工作，亦即自100 年6 月19日起無正當理由 繼續曠職3 日以上，依勞動基準法第12條第1 項第6 款規定 ，雇主得不經預告即可終止勞動契約，因此上訴人於100 年 7 月間以龍潭郵局第234 號存證信函向被上訴人表示終止勞 動契約，依法應已生效。
㈢有關被上訴人之服務年資，原審判決認定應自被上訴人受雇 於訴外人生生圓公司時起算，有所錯誤：
訴外人生生圓公司係營利社團法人，而上訴人係獨資企業， 訴外人生生圓公司並非經改組而成為上訴人之獨資企業，並 不符合勞動基準法第20條規定。又訴外人生生圓公司將其資 產設備出售予上訴人時，雖然經營地點仍在原地，但職員由 上訴人另行選用及簽訂聘雇契約，且新舊雇主並未商定留用 之勞工其工作年資由新雇主繼續予以承認。
㈣有關被上訴人每月平均薪資自99年12月至100年5月是否均為 61,000 元？是否應扣除績效獎金、工作獎金、久任獎金、 節能減碳、職務津貼及購屋津貼等款項乙節：
⒈被上訴人所提出之薪俸袋載明：底薪19,200元、績效獎金8, 000 元、節能減碳8,500 元、工作獎金6,600元、職務津貼8 ,200元、久任獎金7,500元、購屋津貼3,000元，其中績效獎 金8,000 元、節能減碳8,500 元、工作獎金6,600 元（指工 作上特殊表現之獎金）、久任獎金7,500 元、購屋津貼3,00 0 元（非屬經常性給與），應不屬於工資之範圍，依勞動基 準法施行細則第10條第1 項規定應予扣除。
⒉依被上訴人於101 年2 月7 日民事陳報狀⑵所載被上訴人在 99 年12 月之薪資縱然包括所有獎金及津貼亦僅55,670元，
又100 年1 月之薪資，因扣回借支30,000元（即扣回預支之 績效獎金及津貼等）僅領到29,211元，則原審判決認定被上 訴人99年12月至100 年5 月每月之薪資為61,000元即有錯誤 。
㈤有關原審所判決100年6月份薪資、預告期間薪資、資遣費、 特休假折算工資、春節期間未休工資、加班費及返還互助金 等款項，有所錯誤：
⒈有關100 年6 月份薪資部分：縱被上訴人向上訴人終止契約 有效，其平均月薪即便為61,000元，但應扣除績效獎金8,00 0 元、節能減碳8,500 元、工作獎金6,600 元、久任獎金7 ,500元及購屋津貼3,000 元，計33,600元（依勞動基準法施 行細則第10條第1 項第2 款規定），是被上訴人該月之薪資 僅27,400元，則被上訴人可以請求之金額為15,983元（27,4 00元÷30×17.5日＝15,983元），但上訴人已給付19,200元 ，業已超額給付3,217 元。
⒉有關資遣費部分：承前所述，上訴人應無給付資遣費之法律 上義務。退一步言，縱被上訴人對上訴人終止勞動契約為有 效，其每月可領薪資僅27,400元（理由同前），且其工作年 資亦不能包含其在訴外人生生圓公司工作之年資。 ⒊有關預告期間之工資部分：上訴人並未非法解雇被上訴人， 而係被上訴人無故曠職3 日以上，則上訴人應無給付預告期 間工資之法律上義務。
⒋有關特別休假折算工資部分：上訴人雖不爭執原審判決所認 定之2 日特別休假日。但被上訴人平均工資並非61,000元， 應為27,400元（理由同前），該2 日之工資只有1,826 元（ 27,400÷30日×2 日＝1,826 元）。 ⒌有關一般加班費部分：被上訴人前為上訴人之副理，應屬高 級主管，每月領有職務津貼8,200 元，依上訴人規定，領有 職務津貼之主管係採責任制，不得請領加班費，又依聘僱合 約書並未約定工作時間之起迄，倘被上訴人要請領加班費， 其每月職務津貼8,200 元應予取消。又原審判決所計算時薪 為226 元（61,000元÷30÷9 小時＝226 元），亦有錯誤， 因被上訴人之每月工資僅27,400元（理由同前），其時薪應 為101 元。
⒍有關春節期間未休之工資部分：被上訴人應適用責任制，亦 即被上訴人不得請領春節期間未休假之工資。
⒎有關互助金部分：互助金之目的係用於員工婚喪喜慶及聚餐 之用，一般而言，上訴人遇有員工婚喪喜慶時，有包二個紅 包或白包：一為上訴人所包、另一為員工所包，其目的在互 助，有利於員工。
㈥有關提撥勞工退休準備金至勞工保險局個人專戶部分： 被上訴人並未舉證證明其於98年7 月16日至98年12月之月薪 為58,000元、99年1 月至100 年6 月之月薪為61,000元。且 有關績效獎金8,000 元、節能減碳8,500 元、久任獎金7,50 0 元、工作獎金6, 600元、購屋津貼3,000 元，共33,600元 並未扣除。又職務津貼8,200 元係依勞動基準法第84條之1 第1 項第1 款規定採用責任制，因此被上訴人不能領取加班 費，而加班費依所得稅法第14條第三類薪資所得第2 款規定 為免稅，故實際上應列入勞工退休準備金計算之薪資為19,2 00元（即27,400元－8,200 元＝19,200元），亦即被上訴人 聘雇合約書所約定之金額，而非被上訴人所主張之金額。三、原審判決判命上訴人應給付被上訴人216,960 元，及自100 年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；上訴 人應提繳61,093元至被上訴人勞工保險局勞工退休金個人專 戶，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，上訴 聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人第一審之訴及其假執行聲請均駁回。被上訴人則 聲明：上訴駁回（被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據聲 明不服而告確定）。
三、本件被上訴人主張其曾在上訴人處任職，並擔任副理一職等 情，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表為證（見原審 卷第22頁），且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。至被上 訴人另主張其遭上訴人非法解雇且於受雇期間並未依法提撥 勞工退休金，故應給付資遣費、預告工資、未付薪資、未休 假獎金、加班費、互助金及提撥勞退金至被上訴人於勞工保 險局勞工退休金個人專戶等節，則為上訴人所否認，並以前 揭情詞置辯，是本件應審究者厥為：㈠被上訴人是否遭上訴 人非法解雇？㈡被上訴人終止兩造間勞動契約是否合法？㈢ 上訴人以被上訴人無故曠職3 日以上為由，終止兩造間勞動 契約是否合法？㈣被上訴人服務年資為何？㈤被上訴人每月 平均薪資為何？是否應扣除績效獎金、工作獎金、久任獎金 、節能減碳、職務津貼及購屋津貼等款項？㈥被上訴人請求 上訴人給付100 年6 月份薪資、預告期間薪資、資遣費、特 休假折算工資、加班費等款項是否有理由？若有，則金額各 為若干？㈦被上訴人請求上訴人提撥勞工退休準備金至被上 訴人勞工保險局個人專戶，是否有理由？若有，則金額為若 干？茲分述如下：
㈠被上訴人是否遭上訴人非法解雇？
⒈本件被上訴人主張其於100 年6 月18日遭上訴人執行長李桔 松要求即刻離職，故認上訴人有非法解僱等情，然為上訴人
所否認，並以從未要求被上訴人離職，且訴外人李桔松無權 決定被上訴人去留云云置辯。經查，證人即上訴人離職員工 劉兆家於原審審理時證稱：100 年6 月18日那天早上有開早 會，原告（指被上訴人）有先宣讀一些事項，關於前幾日辦 理餐宴所出錯之事項，原告宣讀完畢後，吳副總經理即宣布 原告降薪降職並調於二館擔任廚師為服務，早會結束後工作 人員即各自進行工作，而早會後半小時執行長李桔松進廚房 把原告叫到後門，並要原告提出離職單及收拾個人物品離開 ，因伊當時人在廚房裡面，並且靠近後門，所以有聽到原告 與李桔松的對話內容等語明確（見原審卷第85頁、第85頁背 面），核與被上訴人主張之情節大致相符，並參以證人劉兆 家係自願離職，且與上訴人素無怨隙，則本院審酌該證人業 經具結，如有虛偽陳述將面臨刑法偽證罪之重典，而上訴人 固質疑證人劉兆家於100 年6 月18日之工作位置，距被上訴 人與訴外人李桔松談話地點達35公尺，故無聽到被上訴人與 李桔松談話內容之可能，惟該證人於上訴人處之工作位置是 否如上訴人所稱，尚屬有疑，且證人劉兆家的工作位置既然 是在廚房，則工作時間內自然不能排除有進出廚房或在廚房 內外附近走動之可能，而上訴人未能提出何具體證據以資彈 劾該證人證詞之可信性，自應認證人劉兆家之上開證述，應 屬可信。準此，縱認被上訴人身為廚房副理就辦理餐宴事務 確有督導不周乙節為真，然上訴人如就被上訴人該項職務缺 失逕以終止勞動契約之方式為懲處，除核與勞動基準法第12 條第1 項所列規定未符外，亦違反解僱最後手段性原則，尚 非合法，則被上訴人主張其有於100 年6 月18日遭上訴人非 法解雇乙節，堪予採信。
2.至於上訴人固主張訴外人李桔松並非被上訴人的主管云云。 惟查，訴外人李桔松於原審審理時證稱：原告（指被上訴人 ）有向先前離職的吳雀斐副總拿離職單，我怕原告影響出菜 品質，所以我請原告到我辦公室聊天，但原告沒有來等語（ 見原審卷第88頁）；而證人吳雀斐於原審審理時另證述：10 0 年6 月18日當天伊有召開檢討會，並宣布懲處內容後，原 告（指被上訴人）口述向伊索取離職單，當下伊回答他我沒 有離職單，原告便到櫃台索取離職單，索取後櫃台人員有向 伊報告原告有索取離職單，我有慰留原告，希望原告冷靜思 考。事後我有請執行長李佶松去跟原告溝通，希望原告不要 離職等語（詳見原審卷第128 頁背面），然依一般職場分層 負責之分工常態，遇有被上訴人提離職或擔心被上訴人出菜 品質乙事，理應由副總經理吳雀斐親自或責由被上訴人的主 管與被上訴人溝通，而非逕由不相隸屬之訴外人李佶松跟被
上訴人談話，足見上訴人辯稱訴外人李桔松並非被上訴人的 主管云云，難認可採。且上訴人自承其於本院審理時所提出 之公司組織圖（見本院卷第56頁）係屬內部資料，未曾上網 供人閱覽（見本院卷第75頁），故此份組織圖是否為被上訴 人在職時即已存在？抑或上訴人臨訟所為？自非無疑，是自 難據此為有利於上訴人之認定。
㈡被上訴人終止勞動契約是否合法？
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，有損害勞工權益之虞者， 勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款 定有明文。承上所述，本件被上訴人就督導廚房業務縱有失 職之處，然上訴人片面逕予解雇仍應屬不當之懲處方式，依 其情形可認為係「雇主違反勞動契約或勞工法令」，並足認 為「有損害勞工權益之虞」，勞工得以「雇主違反勞動契約 或勞工法令，有損害勞工權益之虞」為由，不經預告終止勞 動契約。
⒉再者，本件被上訴人主張其於100 年7 月5 日在桃園縣勞資 關係發展促進會處理勞資爭議協調會議上，已當場為終止勞 動契約之意思表示等語，然為上訴人所否認。經查，證人吳 雀斐於原審審理時證稱：兩造於100 年7 月在桃園縣政府進 行勞資糾紛協調時，伊有在場，並代表上訴人表示被上訴人 是曠職而遭開除等語明確（見原審卷第129 頁），除核與證 人楊由漢於原審審理時證述：圓生生美食館是派吳雀斐到場 瞭解現況等語大致相符外（見原審卷第208 頁背面），亦有 桃園縣勞資關係發展促進會100 年7 月5 日之會議記錄可證 （見原審卷第19頁），足見證人吳雀斐於100 年7 月5 日勞 資爭議協調會議上為有權代表上訴人之人甚明。再查，證人 吳雀斐於100 年7 月5 日之勞資糾紛協調會議上，有向被上 訴人表示希望其回去任職，而遭被上訴人表示拒絕回去任職 等情，業據證人楊由漢於原審審理時證述綦詳（見原審卷第 208 頁背面），佐以被上訴人於100 年7 月5 日在勞資糾紛 協調會議，已當場表示請求上訴人依資遣規定辦理，發給資 遣費、預告工資、加班費及未休假獎金，並開立非自願離職 證明書等情，有上開會議記錄在卷足憑（見原審卷第19頁） ，堪認被上訴人已於100 年7 月5 日向代表上訴人之人即證 人吳雀斐當場以對話方式為終止與上訴人間勞動契約之意思 表示無疑，則上訴人此部分所辯，顯與實情不符，自無可採 。是被上訴人主張其已於100 年7 月5 日，依勞動基準法第 14 條 第1 項第6 款之規定終止兩造間之勞動契約乙節，堪 予認定。
㈢上訴人終止勞動契約是否合法？
查本件上訴人於100 年6 月18日逕將被上訴人非法解雇，自 不生合法終止兩造間之勞動契約之效力，已如前述，足見兩 造間勞動契約仍屬存在，而上訴人上開違法終止兩造間勞動 契約之行為，應可認上訴人已預示拒絕受領被上訴人依原勞 動契約提供勞務之意，是被上訴人自100 年6 月19日起未按 時上班，亦不構成無故曠職之情事，且被上訴人並於100 年 7 月5 日合法終止兩造間之勞動契約，則上訴人嗣於100 年 7 月7 日寄發存證信函予被上訴人，表示其依勞動基準法第 12 條 第1 項第6 款規定為由，終止兩造間之勞動契約，自 不生合法終止勞動契約之效力可言。
㈣被上訴人服務年資為何？
⒈圓生生美食館為獨資商號之組織類態，且其登記負責人為上 訴人陳冠伍，地址為桃園縣龍潭鄉○○村○○路0 段000 號 ；而訴外人生生圓公司為有限公司之組織類態，代表人為訴 外人張聖希、公司所在地為桃園縣龍潭鄉○○村○○路0 段 000 號等情，此有公司及分公司基本資料查詢及商業登記公 示資料查詢附卷可稽（見原審卷第9 頁、第125 頁），顯見 圓生生美食館與生生圓公司名義負責人即屬有別，且各代表 人所應負之營運責任亦因兩者組織型態不同而有差異，故形 式上已難認圓生生美食館與訴外人生生圓公司為同一事業主 體，雖圓生生美食館與訴外人生生圓公司之登記營業處所同 為桃園縣龍潭鄉○○村○○路0 段000 號，然尚難單憑登記 營業處所相同即推論兩者為同一事業單位。
⒉按勞動基準法第20條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新 舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預 告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞 工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」。而該條所稱 「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變 更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消 滅其原有之法人人格；或獨資或合夥事業單位之負責人變更 而言（行政院勞工委員會(77)勞資二字第12992 號函參照） 。而依上開規定內容可知，勞動基準法第20條規定之功能除 保障僱傭契約之安定性之外，亦應兼具反制經營者構築責任 追索障礙，阻斷年資權利繼續成長之勞工保護功能，以保障 勞工資遣費、退休金等請求權利。因此適用本條與否之認定 ，應著重於事業單位是否有發生經營權利組合變動之現象， 而引起僱用需求縮減結果，換言之，倘經營組織體相互交易 、移轉某種屬於經營組織之權利，而該等權利之移轉、交接 或進一步促使於該事業單位服務之勞工需面臨去留問題之結 果發生時，即有本條規定之適用。
⒊上訴人雖辯稱：訴外人生生圓公司與上訴人所經營之圓生生 美食館為不同事業主體，故服務年資不可併計云云。經查， 證人即訴外人生生圓公司原負責人張聖希於原審審理時證稱 ：伊原為生生圓公司負責人，而生生圓公司因為經營不善， 而於98年8 月結束營業，並由被告（指上訴人）為承接，而 被告承接後將生生圓公司改為獨資商號，並且援用原本的設 備及部分人員等語（見原審卷第130 頁），於本院準備程序 中證述內容也大致同上（見本院卷第77頁背面）；且證人劉 兆家於原審審理時亦證稱：伊曾在生生圓美食王國有限公司 及圓生生美食館均有擔任廚師一職，而生生圓美食王國有限 公司變更為圓生生美食館後，職務及薪資都沒有變更等語綦 祥（見原審卷第85頁、第85頁反面），足證上訴人除受讓生 生圓公司原有設備外，尚包括留用部分員工以繼續經營，參 以訴外人生生圓公司與上訴人所經營之圓生生美食館，營業 處所之設址均同，餐廳招牌還是爰用生生圓的名字（見本院 卷第77頁背面），應認被上訴人主張自受訴外人生生圓公司 僱用迄至受雇於上訴人期間，其工作地點及工作內容均未變 更乙節，堪以採信。則上訴人辯稱訴外人生生圓公司與圓生 生美食館為不同事業主體，故年資不予併計云云，即與上揭 規定不符，難認有憑。
⒋承上，勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定 ，而勞動基準法第20條既屬於保障勞工之強制規定，自不容 雇主擅自為相悖之處置。準此，上訴人承接訴外人生生圓公 司後，雖變更組織型態為獨資商號，然上訴人既留用被上訴 人在同一工作場合為相同工作、相同薪資（詳如後述），則 被上訴人之工作年資，依法應由新雇主即上訴人繼續予以承 認。又被上訴人主張其自97年8 月5 日即任職於訴外人生生 圓公司等語，為上訴人所不爭執（見原審卷第158 頁），堪 信為真實。準此，計算被上訴人之工作年資自應併計其服務 於訴外人生生圓公司之期間，則其工作年資應為2 年11月又 1 天（即自97年8 月5 日起至100 年7 月5 日止）。 ㈤被上訴人每月平均工資為何？是否應扣除績效獎金、工作獎 金、久任獎金、節能減碳、職務津貼及購屋津貼等款項？ ⒈按平均工資，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2 條第 4 款定有明文。而該條係就日平均工資予以定義，而「月平 均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日 數為計算標準，即等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除 以6 （行政院勞工委員會83年4 月9 日(83)台勞二字第2556
4 號函示參照）。次按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之 報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金 或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給 與均屬之，同法第2 條第3 款亦載有明文。是判斷雇主之給 付是否屬於工資，自須符合「勞工因工作而獲得之報酬」及 「經常性給與」之性質。雇主若為改善勞工生活或激勵勞工 而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠 性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發 放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，仍不得列入工資範 圍之內，此有最高法院91年度台上字第897 號判決可資參照 。另所謂經常性給付，只要在一般情形下經常可以領得之給 付即屬之，倘係按月支領，從無間斷，且每個勞工每個時期 、或每個月均能拿到獎金（津貼），則此等獎金（津貼）實 質上即屬於勞工因其勞動所得之經常性對價，仍應納入計算 平均工資。
⒉本件被上訴人主張其於離職前年之平均薪資為61,000元等語 ，業據其於原審提出99年12月份至同年5 月份薪資袋等為證 ，然為上訴人所否認，並辯稱應扣除績效獎金、工作獎金、 久任獎金、節能減碳、職務津貼及購屋津貼云云。經查，證 人即圓生生美食館離職會計邱素卿於原審審理時證稱：圓生 生美食館是以一部分轉帳，一部分是領現金等方式發放薪水 給員工，且薪水的現金部份不會因公司營運好壞或工作表現 優良與否而決定是否核發，又薪資袋上所列品項是我接任前 就一直沿用的制式化表格，至於薪資條上所列「節能減碳」 、「購屋津貼」、「績效獎金」、「工作獎金」、「職務津 貼」、「久任獎金」各品項只是會計自行挪動或編列員工應 得薪資，所以除底薪及勞健保之外，其餘上開品項並無任何 意義，只是圓生生美食館核發薪資的名目等語（見原審卷第 152 頁、第152 頁背面），核與被上訴人主張內容大致相符 ，且衡以證人邱素卿雖上訴人之離職員工，然既無深仇怨隙 ，所為證言並經具結在案，自無甘冒偽證罪之重典，故意為 不實或不利於上訴人證詞之必要，而依證人邱素卿上開證述 可知，上揭薪資條上所列品項及數額之給予皆與員工之工作 內容無關，且應給付被上訴人之薪資每月均會以現金及匯款 方式處理，自應以薪資條上所列數額之總額為被上訴人應領 薪資之認定標準。況是否屬於恩惠性、任意性給付，並非以 雇主主觀之意思為準，而應基於客觀之判斷，則綜觀上情可 知，薪資條上所列「節能減碳」、「購屋津貼」、「績效獎 金」、「工作獎金」、「職務津貼」、「久任獎金」等各品 項之計載僅為上訴人所用薪資條之制式格式，與各員工實際
應得之薪資總額無涉，則上訴人辯稱該等津貼係非經常給付 而非工資云云，自難採信。至於證人張聖希於原審審理時雖 證稱：我們給股東財報上即便如無盈餘也會發給員工各類津 貼及獎金，但如果沒有盈餘時實際上是以借支方式發給員工 ；員工互助金及勞健保費都是從獎金中扣除，並不是從薪資 中扣除，如無沒有獎金時，公司會以代墊方式支付互助金及 勞健保費等語（見原審卷第131 頁背面、第132 頁），核其 證詞內容，顯與常情及一般企業經營模式相悖，則其所為證 述之內容，是否可供採憑，非無存疑，自難憑此為有利於上 訴人之認定。
⒊又上訴人另辯稱被上訴人在99年12月之薪資縱然包括所有獎 金及津貼亦僅55,670元，又100 年1 月之薪資，因扣回借支 30,000元僅領到29,211元云云，惟被上訴人稱99年12月因遲 到遭扣薪3,541 元，100 年1 月因先前借款30,000元由薪資 扣回等語（見原審卷第107 頁），而計算平均工資數額之標 準為「應領數額」，而非「實領數額」，故上訴人此部分所 辯，難認可採。
⒋上訴人雖又否認被上訴人於97年8 月份至同年10月份之月薪 均為50,000元；97年11月份至98年12月份之月薪均為58,000 元，99年1 月份至100 年5 月份之月薪均為61,000元乙情。 惟被上訴人於原審已提出100 年1 月及4 月份薪資條、99年 12 月 至10 0年5 月之薪資袋及存摺內頁為證；而依勞動基 準法第23條第2 項之規定，雇主應置備勞工工資清冊，將發 放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入；工資清冊應 保存5 年。可知雇主有備置勞工工資清冊義務，並載明發放 工資、工資計算項目及總額，為雇主為他造員工利益而製作 商業帳簿文書，故該文書之提出義務應歸於雇主即上訴人， 而員工並無留存工資清冊義務，本件上訴人既未提出勞工工 資清冊，自不應將此不利益歸於被上訴人承擔。次查，被上 訴人於原審所提出之薪資單及薪資袋之樣式及記載方式確為 上訴人所用以記錄考勤紀錄及發放薪資之薪資條與薪資袋乙 情，業據證人劉兆家、邱素卿於原審審理時證述綦詳（見原 審卷第86頁、第152 頁、第153 頁），況上訴人直至本院言 詞辯論終結前始終未提出任何用以發放薪資之書面資料供本 院參核或比對，顯見上訴人空言指摘被上訴人所提證據為不 實，不足可採。準此，縱令被上訴人無法提出所有出勤紀錄 、薪資條及薪資袋，仍應依民事訴訟法第277 條、第344 條 第1 項、第345 條第1 項規定，認被上訴人主張之情節為可 信。
㈥被上訴人請求上訴人給付100 年6 月份薪資、預告期間薪資
、資遣費、特休假折算工資、春節期間未休工資、加班費及 返還互助金等款項是否有理由？若有，則金額各為若干？ ⒈100年6月份薪資部分：
按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約；報酬應依約定之期限給 付之；工資應全額直接給付勞工；雇主不得預扣勞工工資作 為違約金或賠償費用，民法第482 條、第486 條前段、勞動 基準法第22條第2 項前段、第26條分別定有明文。經查，被 上訴人於100 年6 月間僅工作至該月18日中午等情，為兩造 所不爭執，亦有被上訴人該月份之出勤記錄可按（見原審卷 第105 頁），可見被上訴人於100 年6 月之實際工作天數為 17.5天，則被上訴人依勞動基準法第22條第2 項前段規定， 請求上訴人給付未付之100 年6 月份工資，自屬有據，數額 為35,583元（計算式：100 年6 月份全月薪資61,000÷30× 17.5＝35,583），扣除上訴人已於100 年7 月13日給付之19 ,200元後（見原審卷第98頁），上訴人尚欠薪資16,383元未 給付。
⒉資遣費部分：
⑴按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用勞工退休 金條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定
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