臺灣桃園地方法院民事判決 101年度勞訴字第24號
原 告 王思漢
訴訟代理人 呂理胡律師
訴訟代理人 唐永洪律師
複代理人 呂浩瑋律師
複代理人 楊雅馨律師
被 告 松和商業股份有限公司
法定代理人 陳淑媛
訴訟代理人 邱姿瑛律師
複代理人 呂承璋律師
被 告 王景雲
上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國102 年8 月21日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變 更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之 主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及 證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或 一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在 同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭 者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照 ）。本件原告起訴時係請求被告等應連帶給付原告新臺幣（ 以下同）3, 541,615元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起 至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告松和商業 股份有限公司應自民國100 年12月起至原告復職之日止，按 月給付原告25,680元及願供擔保之假執行宣告。嗣依勞工保 險條例第54條第1 項規定，請求扣除勞工保險局給付之143, 040 元外，被告松和公司尚應給付原告69,600元（參見本院 卷第282 頁）。嗣又於102 年4 月30日提出民事綜合辯論意 旨狀時變更聲明被告等應連帶給付原告3,541,615 元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之 五計算之利息。被告松和商業股份有限公司應給付原告179 ,760元，及自本書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。被告松和商業股份有限公司應
給付原告69,600元，及自民國101 年8 月30日起至清償日止 ，按年利率百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假 執行等。經核原訴與上述追加、變更之訴間有相當之關連性 ，且原訴之證據資料得於追加等之訴審理時予以利用，揆諸 前開規定，可認原訴與追加之訴等之請求基礎事實係屬同一 ，原告所為訴之追加等，於法有據，應予准許。二、本件被告王景雲經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由 其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、原告起訴主張：
一、被告松和商業股份有限公司（下稱松和公司）經營汽車旅館 業，原告係被告之員工，自民國99年8 月到職，在松荷汽車 旅館擔任「主任」一職，工作內容為櫃台、房務等現場管理 。民國99年8 月29日被告松和公司現場管理人副理王景雲要 求原告修剪汽車旅館樹木，原告於操作砂輪機時割傷左手， 致原告受有左腕外傷性切割傷併橈神經、橈動脈與肌腱損傷 ，左大拇指關節僵植及伸指肌腱粘連，與左手正中神經粘連 等傷害，經勞工保險局核定為職業災害，經台大醫院鑑定為 左手第一指肌肉/ 肌腱斷裂、左手腕肌肉/ 肌腱斷裂、左手 第二指活動度受限及左手橈神經病變致感覺異常，原告左手 失能狀態並經勞工保險局審查符合失能給付標準附表第L11- 48項「一手拇指喪失機能者」（請參原證九）。二、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 」、「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任」， 民法第184 條第1 項前段、第2 項及職業災害勞工保護法第 7 條分別定有明文。復依民法第483-1 條規定，受僱人服勞 務，其生命、身體、健康受危害之虞者，僱用人應按其情形 為必要之預防，此為僱用人對受僱人之保護、照顧義務，而 所謂服勞務，除指勞務本身外，尚包括工作場所、設備、工 具等有使受僱人受危害之虞之情形，因而勞工安全衛生法第 23條規定，雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之 安全衛生教育、訓練。
三、查原告於松荷汽車旅館擔任「主任」「行銷」之職，負責櫃 台、房務等旅館經營工作，整修、清理樹木、維護植栽等應 係總務之工作，並非原告應徵工作範圍，且如各縣市政府或 機關就有關樹木、花草等植栽之維護，皆委由專業人士處理 ，未有交由各部門員工自行處理者，被告松和公司就整修樹 木等園藝工作，自亦應委由具備相關能力之專業人士處理，
原告受僱時祗做旅館服務並無包含處理該總務性質之專業能 力，且亦無接受該工作之專業訓練，為被告松和公司及主管 王景雲所明知，詎被告王景雲主管卻在原告職務範圍外，指 定原告處理非原告應負責之工作，亦未勤前教育如何處理， 其工作之指示為不當，故渠就指示原告完成交辦事務因而所 受之傷害，自應負過失責任，與原告以何項工具完成其指示 之工作無關。復被告王景雲所為與原告身體、健康受損害之 間有因果關係，其侵害原告之身體、健康，就原告所受損害 自應負民法第184 條第1 項前段及第2 項之侵權損害賠償責 任，而被告王景雲係被告松和公司之受僱人，王景雲在執行 職務時侵害原告身體及健康，被告松和公司依民法第188 條 規定，自應負連帶賠償責任，原告爰依民法第184 條第1 項 前段、第2 項、第188 條、第193 條及第195 條，請求被告 等連帶賠償原告所受損失：
（一）增加生活上費用：按不法侵害他人之身體或健康者，對於 被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時， 應負損害賠償責任，民法第193 條第1 項定有明文。原告 因本案事故所受傷害曾於99年8 月29日至同年9 月3 日、 100 年1 月3 日至7 日及100 年6 月12日至19日接受三次 手術，每次手術結束後等待復原、拆線的二個月期間無法 自行洗澡，需請人照料洗澡每日支出1,000 元，三次手術 共支出看護費用180,000 元（計算式：1, 000元×2 月× 30日×3 次＝180,000 元）。
（二）勞動能力減少所致損失：原告左手腕及左手大拇指失能， 強直無法彎曲，依勞工保險失能給付標準第三條附表，分 別符合失能給付標準第11-28 項第9 等級及第11-48 項第 11等級（請參原證五），相當於減少勞動能力程度53.83% （請參原證六）。原告59 年8月17日生，於事故發生時為 41歲，至法定退休年齡65歲，尚有24年之勞動工作期間， 以原告發生職業災害時所領取之每月薪資25,680元計算， 原告所受勞動能力減損之損害（依霍夫曼式計算法扣除中 間利息）應為2,661,615 元（計算式：25680 ×12×53. 83%×16.000000000000＝2,661,615元）。（三）精神慰撫金700,000 元：原告受傷之後承受著傷口之疼痛 、復健之困難及三次手術之折磨，手術後左手又無法恢復 以往，對日常生活起居、工作皆產生重大程度之影響及不 便，工作選擇上受到限制，原告生理、心理皆痛苦萬分， 為此請求70萬元之慰撫金。
（四）原告皆配合醫師囑咐至林口長庚醫院進行復健，並在家自 行做復健動作，被告等指稱原告未進行復健以致傷口粘連
、失能等等皆未舉證以實其說，實不足採。
四、原告另得依勞動基準法規定，請求被告按月給付薪資：（一）依勞動基準法第59條第1 款、第2 款前段規定「勞工因遭 遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左 列規定予以補償：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應 補償其必需之醫療費用。二、勞工在醫療中不能工作時， 雇主應按其原領工資數額予以補償」。所謂醫療期間包括 醫治及療養，復健則屬後續之醫治期間，自亦包含在內， 有最高法院90年度台上字第1800號意旨可稽。原告於99年 8 月29日受有上開職業災害後，曾於99年8 月29日至同年 9 月3 日、100 年1 月3 日至7 日及100 年6 月12日至19 日至林口長庚醫院住院接受三次手術，並陸續回診及接受 復健，最末於101 年6 月19日接受回診治療，於101 年7 月6 日經勞工保險局核付失能給付，此醫療期間原告無法 工作，被告松和公司應按原告所領工資數額予以補償。（二）不料被告逕自於100 年10月13日終止與原告之勞動契約， 於12月6 日將原告之勞工保險退保，惟查勞動基準法第13 條規定「勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契 約」，此項規定旨在避免勞工於職業災害傷病醫療期間， 生活頓失所依，係對於罹受職業災害勞工之特別保護，應 屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，依民 法第71條規定，自不生契約終止之效力，最高法院100 年 度台上字第1379號判決意旨參照。故被告終止勞動契約之 行為違反勞動基準法第13條規定應屬無效，兩造之僱傭關 係仍存在，被告將原告勞保退保後，即未給付工資，為此 爰依勞動基準法第59條第2 款前段規定，請求100 年12月 至101 年6 月按月給付原領工資補償25,680元，共7 個月 ，合計179,760 元。
（三）又被告松和公司雖稱渠安排無需使用左手之工作，原告拒 絕提供勞務，因此依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止 與原告之勞契約云云。然勞工於職災醫療期間雇主不得終 止勞動契約，且被告松和公司於100 年9 月間發函請原告 復職時，原告尚在醫療中未回復原有工作能力，屬「在醫 療中不能工作」之情形，原告經治療終止後已於101 年8 月8 日請求回被告公司上班，並無惡意違約之行為。又被 告所舉臺灣高等法院97年度勞上字第6 號判決事實為該名 勞工已恢復原有工作能力，故該院認勞工主張恢復原有工 作能力後之工資補償為無理由，惟該案事實與本案不同， 應無適用之餘地。且無需使用左手之工作內容為何根本未 見被告松和公司說明，復提供勞務之活動並不限於雇主交
辦之工作，從出門上班到下班返家間所有活動，皆為提供 勞務所必需，屬執行職務附隨活動，其種種一切實難以想 像無須使用到左手，或是不會有對左手患部造成二度職業 災害之可能，當時診治醫師亦係如此向被告松和公司做說 明，被告松和公司卻於原告醫療期間終止與原告之勞動契 約，應認違反勞基法第13條規定而無效。
五、又按勞動基準法第59條第3 款規定「勞工因遭遇職業災害而 致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償 。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇 主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：三、勞工經治療終 止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應 按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償 標準，依勞工保險條例有關之規定。」，同法第2 條第4 款 復規定「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得 工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月 者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之 金額」。查原告99年8 月24日到職，發生事故時工作未滿六 個月，8 月份所得工資7,088 元（請參原證二），總日數8 日，平均工資每日886 元，依勞工保險條例第54條第1 項及 失能給付標準規定，應給付日數為160 日，原告因職業災害 受傷另增給百分之五十，共240 日，原告得請求被告松和公 司給付殘廢補助212,640 元（886 元×240 日＝212,640 元 ），扣除勞工保險局核付之143,040 元，被告松和公司尚應 給付原告69,600元。又本項係於101 年8 月28日以民事追加 狀追加請求，該書狀繕本於101 年8 月29日送達被告松和公 司（原證十一），爰自101 年8 月30日起請求給付遲延利息 聲明如第三項所示。
爰聲明：
被告等應連帶給付原告3,541,615 元，及自起訴狀繕本送達 被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 被告松和商業股份有限公司應給付原告179 ,760元，及自本 書狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。
被告松和商業股份有限公司應給付原告69,600元，及自民國 101 年8 月30日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利 息。
原告願供擔保請准宣告假執行。
乙、被告方面：
一、被告松和公司部份：
（一）緣被告為一合法經營汽車旅館之公司（詳原證一），而原
告自民國99年8 月24日受雇於被告公司，擔任儲備幹部之 職務，其工作內容包含被告公司汽車旅館有關之工務，如 維修及維護汽車旅館之設備、現場狀況處理、環境維護、 房務整理等工作，薪資約定為25,680元。詎料甫工作第六 天，即於同年月之29日，原告自行使用非被告公司所有之 砂輪機切割已修剪下來之樹木，雖當時經被告之主管，即 同案被告王景雲制止，原告仍執意使用該砂輪機，未久即 因原告自行使用不當致其左手手指受傷，被告公司員工當 場緊急陪同送醫治療，而被告不論原告受傷之原因，被告 公司基於原告在被告工作場所中受傷，不僅同意給予原告 必要之手術及休養期間及休養期間之薪資，並配合原告請 領勞工保險傷病給付，換言之，原告受傷期間完全未再提 供任何勞務下（自99年8 月30日至100 年11月份，長達15 個月餘），原告仍受領全額薪資近40萬元。
（二）原告於99年8 月29日在被告公司使用砂輪機致左手腕受傷 之事實，經證人李應縉及張世昌於鈞院101 年6 月21 日 開庭時之證詞，已可證明下列事項：
（1）系爭砂輪機非屬被告公司所有，而係證人李應縉，當時還 受雇被告公司時自行帶去，以備自己在公司工作有需要時 使用。
(2) 被告公司無人指使原告使用砂輪機。
（三）原告使用系爭砂輪機，係原告自己向李應縉借得，惟並未 經當時被告公司主管王景雲之同意下即逕自使用。（四）被告公司主管王景雲在看到原告使用砂輪機後，至少說過 一次以上，一再要求原告不要使用。
（五）原告經王景雲制止使用砂輪機，原告仍執意繼續使用，因 而導致自己受傷。
（六）被告公司見原告傷勢好轉，請其復工，且會安排不影響原 告傷勢之工作，原告皆拒絕回公司提供勞務。
（七）是從上開事證得知：系爭砂輪機並非被告公司所有，原告 若不擅自使用該砂輪機，或遵從其主管王景雲不要使用砂 輪機之指示，原告亦不可能有本件受傷之結果；是被告公 司對原告受傷並無過失之責任下，原告請求被告公司負侵 權行為損害賠償責任，實無理由甚明。
（八）再查原告受雇被告公司期間係擔任儲備幹部之職務，其工 作內容包含被告公司相關之工務，即有關維修及維護汽車 旅館之設備、現場狀況處理、環境清潔房務整理（包括了 解寢具如何更換）等工作，是整修、清理被告公司樹木等 ，自為原告之工作範圍，此再從101 年6 月21日本件開庭 時，證人之證詞可為證明：
（1）原告複代理人問：「裁切樹枝與清理樹枝是否是原告的工 作內容﹖」證人李應縉回答：「是。」
（2）被告訴訟代理人問：「就松荷旅館內是否有種植很多樹木 ﹖整修清理樹木是否為你與原告之工作內容之一﹖」證人 張世昌回答：「是，也是我們的工作。」
（3）且再綜合證人李應縉及張世昌其他之證詞，所謂案發當天 是要清理被告公司切下來的樹枝，以預防當時即將來襲之 颱風，同時一起工作者還有前述二位證人及被告王景雲， 證人張世昌亦已證明原告與證人二人之職務相同，工作內 容相同，故原告當時並無置身事外之理，原告表示非其職 務上之工作，顯與證人證詞說法相悖。再者，當時原告主 管王景雲亦僅要求原告等人使用手動之小鋸子處理樹枝， 並無指示不當之處，而使用該工具及做簡單清理樹枝之工 作，因無專業上之特別技術性可言，顯無需特別學習或訓 練下，惟有要求渠等使用時要特別注意安全，而被告公司 所提供之工具，即手動之小鋸子，亦無任何損壞、保管不 當等情形，反觀系爭砂輪機並非被告公司所有，被告等人 亦從未要求原告使用該砂輪機，故就如何使用砂輪機，自 不在被告等人之勤前教育範圍內。更何況，被告公司未因 原告受傷事件，被以有任何違反勞工安全衛生法之規定而 科處罰責，即徵被告公司對其工作有關之安全措施、設備 等並無違法之處。是原告在提供其職務工作內之勞務，卻 如前述不服從被告主管之指示，使用被告公司所提供之器 材，卻執意使用非被告公司所有之工具，且不聽從停止使 用之命令而致受傷，即原告受傷係可歸責於伊自己之事由 ，被告等人並無過失，自無需對原告之傷害，負任何賠償 責任。
（九）原告受傷後根本無再復職之意願，且顯有惡意違反勞動契 約之處，本件已不受勞動基準法第13條規定之保障，故被 告公司終止兩造勞動契約實屬合法，原告請求終止契約後 之原領工資補償，自無理由：
（1）原告休養數月後，被告公司請其回公司工作，其竟一直以 長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之 診斷證明書之醫囑無法工作需休養等理由，而多次拒未復 職，然以原告受傷之傷勢以觀，應未達完全無法工作之情 形，至多其受傷部位不能提供勞務，被告公司就其受傷狀 況為何需多次開刀，而且一直無法痊癒亦不能服任何勞務 ，而原告仍執意找同一醫院及醫生診治及開具證明，提出 合理懷疑等情，建議原告另至台大等大型醫院就診，且被 告公司願負擔費用與陪同就醫，然原告仍一概拒絕。
（2）原告自99年8 月29日左手受傷後，非但尚可按月自行開車 到被告公司領取傷病給付之證明，且一直以前揭醫院診斷 證明拒絕提供勞務，亦未終止勞動契約，等同坐領每月薪 資25,680元，期間被告公司多次口頭請求原告復職並允諾 安排其適宜且較輕鬆之工作，提供不會影響原告病狀之工 作，若需請假看診治療或復健，被告公司皆可配合辦理， 惟原告毅然拒絕，被告始至100 年7 月間發函請原告於100 年8 月1 日復職（被證一），原告仍不予理會，被告於100 年9 月間再次發函請原告於100 年10月1 日復職（被證二 ），原告還是不願回公司提供勞務，被告始再發函以原告 無服勞務之意願且已符勞動基準法第12條之要件，而於100 年10月13日表示終止兩造間之勞動契約（同原證八），然 當時被告公司仍待原告申請調解，而未退出原告之勞保， 且繼續給薪，惟兩造於100 年11月2 日於桃園縣政府調解 時（被證三），被告公司之代理人當面請原告復職，原告 仍明確拒絕，亦有當時調解委員陳祖德等三名委員可證， 顯見原告毫無繼續於被告公司提供勞務之意思，只是為求 巨額之賠償（事發不久即要求3 百萬之損害賠償）而未表 示離職之說法，最後於100 年12月初被告公司委請律師再 次電聯請求原告復職，且可陪同至其他醫院接受治療等， 原告依舊拒絕，被告公司始於100 年12月6 日將原告之勞 工保險退出（同原證九）。
（3）原告在受傷後並未遵守醫囑飲食清淡、竭盡復健治療、做 好照顧自己傷口之能事，故原告若稱其受傷部位有未痊癒 部分至生障害情形，實主要係可歸責原告。此有下列事證 可稽：
原告受傷後既稱要接受治療為避免二度職災等理由，而辯 稱無法再提供任何勞務云云，然從法院調取原告於長庚醫 院之病歷中得知，醫師一再告知原告手術後須飲食清淡， 即須避免刺激性食物以及含尼古丁食物（如酒、香煙、二 手煙等）以避免手術部位血管收縮，影響手術部位癒合， 而在原告入院護理評估中已明確記載原告個人嗜好中有抽 煙，使用量為一天一包，且使用年數已逾十年並未戒除， 故從此資料中已可得知原告並未配合於手術後禁煙醫囑， 手術後絕對還有再抽煙，且若以一天一包之數量，勢必會 影響其手術部位之癒合，原告始會於99年8 月29日受傷後 又於100 年1 月2 日及100 年6 月12日兩次因併發症再次 住院接受治療，而非如原告所稱受傷嚴重。再者，原告於 前述住院手術治療期間，竟於100 年1 月6 日下午17:15 未向醫院請假外出，醫院當時還電聯原告，其竟表示當時
和女友於外面吃燒烤暫時沒辦法趕回來醫院，且於晚上8 時始回醫院，即外出近三小時，而回院時於換藥時傷口外 觀竟有少量滲血（詳病歷卷宗編號184 頁背面），嗣過半 小時後即晚上8 時半又向醫院表示翌日要請假回家開車， 大約請2 個小時等情（詳病歷卷宗編號185 頁）；另於第 三次住院時又連績二天請假外出（詳病歷卷宗編號223 、 224 頁）；再查醫師亦提醒上肢患者傷口癒合後應儘早行 復健治療，以預防疤痕攣縮，造成關節活動受限（詳病歷 卷宗編號218 頁），惟從原告之病歷資料中亦未見其有接 受復健治療；且從長庚醫院回函中，連醫師皆無分析及判 斷原告是否有依醫囑每天在家每小時復健運動乙次之情（ 詳本院卷宗第300 頁），再依原告第二次（即100 年1 月6 日之證明書）及第三次手術（100 年6 月21日）之診斷證 明書（詳原證三），其診斷皆因伸指肌腱粘連而再次入院 作左大拇指關節及肌腱粘連鬆弛手術，更可徵係被告未勤 作復健治療所致。是從前揭事實可知，原告在受傷後既未 再至被告公司提供任何勞務，手術及治療期間亦未配合醫 囑戒煙、飲食清淡、一直待在醫院休息，讓受傷部位回復 到最佳之狀況，反而還有無假與請假外出，外出期間竟還 與女友吃燒烤食品，違反飲食清淡之醫囑，亦有請假回家 開車，更未回院復健，在家期間更難期待會每小時復健乙 次等情，故原告若稱其受傷部位有未痊癒部分至生障害情 形，原告難謂毫無責任。
（4）再如前述長庚醫院回函中，已稱依其病況研判，原告第一 次手術治療後宜休養約6 週，且應可從事無需使用左手之 工作，復以原告手指受傷手術後仍應做適度之復健活動， 而原告又係慣用右手之人，故原告前所提之診斷證明所稱 之「左手手術後無法工作，需休養3 個月」，顯係指不要 用左手做事，而非完全無法提供任何勞務之意，故被告公 司除在原告回公司請領受勞保給付之文件時，或以電話聯 絡，更另於前述100 年7 月及9 月間發函表示，被告公司 願另行安排原告從事身體健康狀況可負擔之內勤工作，且 會配合讓原告請假回診與復健治療，惟原告無視被告公司 願盡量調整原告工作內容之雇主義務，於能力尚可為被告 公司服勞務情形下，不願瞭解或試著著手被告公司所欲為 原告調整之工作內容，顯係怠於提供勞務，更難謂無藉職 災醫療之際行違反忠誠義務之情，在治療復健尚未結束階 段，即一再向被告公司索取高額賠償金，是本件原告受傷 後長達15個月皆拒絕提供任何勞務給付義務，實屬惡意違 約行為，依勞委會90台勞資二0000000 函、臺高院97年度
勞上字第6 號、臺高院97勞上字第78號判決等諸多見解， 本件已不受勞動基準法第13條規定之保障。是本件終止勞 動契約並無違法之處。
（5）另依原告向勞工保險局申請勞保傷病給付，勞工保險局亦 認為依據醫理見解，其請領99年9 月2 日至100 年11月1 日期間之職業傷病給付已屬合理，自100 年11月2 日以後 之請求則被駁回在案（被證四），則原告至遲於100 年11 月以後應有工作能力，被告公司尚有請求原告復職，然原 告仍然拒絕，除見原告早顯有終止其與被告公司勞動契約 之意，亦非屬勞工在醫療中不能工作之情形，故原告現再 請求100 年12月至101 年6 月依勞動基準法第59條第2 項 規定之原領工資補償，自無理由。
（十）原告之受傷情形，並未符勞工保險失能給付之標準：本件 經查國立臺灣大學醫學院附設辦理司法機關委託鑑定（詳 本案卷宗第296 、297 頁），經鑑定後，其案件意見表指 出原告四大項之障害比例在2%至5%，即失能比例為7%，則 如此結果，除與原告起訴狀中稱減少勞動能力高達53.83% 相差甚遠外，更可證明原告根本未達一手拇指喪失機能之 程度，蓋以勞工保險局殘廢給付標準表對手指喪失機能之 定義，係指：指節關節喪失生理運動範圍二分之一以上者 或拇指或其他各指之末節切斷達二分之一以上等情，而原 告手指受傷之狀況根本未達前述喪失機能，即未符合勞工 保險失能給付之標準，亦即未達殘廢之程度，勞工保險局 前依原告所自行檢驗之簡略診斷證明，認定失能程度符合 給付標準附表第「L11-48」所核發之殘廢補助143,040 元 ，除勞工保險局仍可請求返還外，被告自不應再負擔原告 所稱之殘廢補助，故原告請求被告公司應再給付扣除勞工 保險局核付之143,040 元外即69,600元，顯無理由甚明。（十一）綜前，本件原告受傷過失責任應可完全歸責於原告本身 ，被告公司自無需再負擔任何損害賠償。縱退萬步言，倘 鈞院仍認為被告公司有過失，則原告對其受傷原因及受傷 後減損能力之部分，亦顯有民法第217 條之適用，即原告 損害之發生或擴大，原告有與有過失；另原告並無法證明 受傷期間確有需雇請看護之必要；而所稱精神損失部分， 以原告到被告公司到職僅提供不到六個工作天之勞務即受 傷，受傷當下被告公司亦有為緊急送醫處理並多次予以關 心慰問，之後原告受傷亦已受領近40萬元之薪資補償金額 ，縱其左手指受傷治療後亦尚未達完全不能服任何勞務之 地步，其卻拒服勞務，在未服勞務階段，亦未恪遵醫囑並 勤作復健治療，讓受傷之後遺症減到最輕，事後被告公司
請其復職仍一再拒絕，原告卻一再要求高達300 萬元之賠 償；反觀因原告自己工作不慎致傷，原告未提供任何勞務 下，被告公司除仍給付一半薪資及提撥被告之勞退金達15 個多月外，因原告既不復工又執意要求巨額賠償金，致被 告公司還要為處理原告相關事宜，耗費公司許多資源，故 被告公司之實質與精神上之損失絕非較原告為輕，而被告 公司自100 年10月13日依法終止兩造之勞動契約，仍再給 付之後至100 年11月份之薪資合計19,594元（詳原證九， 以每月給付12,246元計算）及被告公司多予負擔到100 年 12月5 日之勞退金1,896 元（詳原證二，以每月繳付1,07 3 元計算），共計21,490元，被告公司主張依不當得利之 關係，對原告之損害賠償金抵銷之。綜前理由，倘若法院 認定被告公司仍需對原告之受傷負擔損害賠償責任，則再 主張援引民法第217 條第1 項之規定，因本件損害之發生 及擴大，原告可歸責之原因較重，再觀被告公司之損失非 較原告為輕，原告在可提出勞務卻未提出任何勞務，且已 獲得超額之薪資補償，再加上被告公司提出之勞退金，合 計已獲得406,301 元，另有受領不當得利之薪資等21,490 元情形下，請求法院免除被告公司之賠償金額等語。並提 出存證信函影本2 紙、桃園縣政府函影本2 紙、勞工保險 局函影本2 紙等為證。
爰聲明：原告之訴駁回、若受不利判決，被告願供擔保請 准宣告免為假執行。
二、被告王景雲部份：
被告王景雲未於最後言詞辯論期日到場，亦惟據前到庭稱：（1）對於原告傷勢的部分有去長庚詢問他的主治醫生，醫生說 他從來沒有說原告不可以工作，只要不要影響他左手傷勢 的事情就可以，且有人問他在家裡幹嘛，他說在家上網、打 麻將，所以我們才請他回公司接電話，他就申請調解，原告 在使用砂輪機時我們全公司的人都制止他，且我們看他不會 用的時候就制止他，但他在我回頭時就繼續使用，我又再次 制止，他還是不聽，公司不是在軍中，無法強制要求不要使 用何東西，我們有盡到制止，且事發後有送到醫院，所以我 們都有盡到責任。案發當時有一個張世昌在場，李應瑨已經 離職，砂輪機就是李應瑨帶來的等語。
（2）原告使用的工具是同事帶來的工具，我看了之後認為具有 危險性禁止他們使用，所以命令把它放在倉庫不准使用， 是原告違反規定私自向同事李應瑨借用，使用過程中因原 告不會使用導致受傷，公司亦有做緊急處置，且於原告住 院時有前往探視，並有表示可以幫原告請看護或提供其他
幫助，但原告均表示不需要，我也是公司的員工，也是勞 工，公司指派我去做事，我有盡到我的義務也有禁止原告 使用該工具，是原告不聽從我的指示導致發生本件事件， 認為不應由我負擔責任。
（3）原告自身應付大部分責任，因是原告執行職務時沒有按照 公司規定，開刀後第二日我有到醫院看原告，詢問他是否 需要請看護，但原告表示不需要，有人可以照顧他。 爰聲明：原告之訴駁回。
肆、本院得心證之理由：
一、本件原告主張為被告松和公司之員工，自民國99年8 月到職 ，在松荷汽車旅館擔任「主任」一職，工作內容為櫃台、房 務等現場管理。民國99年8 月29日被告松和公司現場管理人 副理王景雲要求原告修剪汽車旅館樹木，原告於操作砂輪機 時割傷左手，致原告受有左腕外傷性切割傷併橈神經等傷害 ，經勞工保險局核定為職業災害，經台大醫院鑑定為左手第 一指肌肉/ 肌腱斷裂、左手腕肌肉/ 肌腱斷裂、左手第二指 活動度受限及左手橈神經病變致感覺異常，原告左手失能狀 態並經勞工保險局審查符合失能給付標準附表第L11- 48 項 「一手拇指喪失機能者」，原告於松荷汽車旅館擔任「主任 」「行銷」之職，負責櫃台、房務等旅館經營工作，整修、 清理樹木、維護植栽等應係總務之工作，並非原告應徵工作 範圍原告受僱時祗做旅館服務並無包含處理該總務性質之專 業能力，且亦無接受該工作之專業訓練，為被告松和公司及 主管王景雲所明知，詎被告王景雲主管卻在原告職務範圍外 ，指定原告處理非原告應負責之工作，亦未勤前教育如何處 理，其工作之指示為不當，故渠就指示原告完成交辦事務因 而所受之傷害，自應負過失責任，與原告以何項工具完成其 指示之工作無關。復被告王景雲所為與原告身體、健康受損 害之間有因果關係，其侵害原告之身體、健康，就原告所受 損害自應負民法第184 條第1 項前段及第2 項之侵權損害賠 償責任，而被告王景雲係被告松和公司之受僱人，王景雲在 執行職務時侵害原告身體及健康，被告松和公司依民法第 188 條規定，自應負連帶賠償責任，原告爰依民法第184 條 第1項 前段、第2 項、第188 條、第193 條及第195 條，請 求被告等連帶賠償原告所受損失，原告並依勞動基準法第59 條款之規定，請求補償原告必需之醫療費用、工資補償、殘 廢補償等語。被告松和公司及被告王景雲則以前詞為辯。二、茲原告請求是否有理由，分述如下：
甲、原告依侵權行為請求部份：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責 任。勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。， 受僱人服勞務，其生命、身體、健康受危害之虞者，僱用 人應按其情形為必要之預防。，雇主對勞工應施以從事工 作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練。民法第184 條第1 項前段、第2 項、職業災害勞工保護法第7 條、民 法第483-1 、勞工安全衛生法第23條均規定有明文。（二）依原告主張之民法上開之規定，均係以行為人有故意或過 失為要件。又職業災害勞工保護法第7 條固規定勞工因職 業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但僱主能證明無 過失者，不在此限。此依該條文規定甚明。查本件原告主 張被告王景雲為原告之主管，其指定原告從事非原告應負 責之工作，致生本件損害云云，惟此為被告2 人否認，故 應先審究被告王景雲是否為原告之主管及整修樹木是否為 原告之工作？查王景雲為原告之主管，此部份原告雖未舉 證，然為被告2 人所不否認，且以原告為被告松和公司新 進之員工，為儲備幹部，被告王景雲雖也是公司的員工， 然公司指派被告王景雲，王景雲即指示原告等工作，故其 為原告之主管一職應無疑義（參被告王景雲於102 年4 月 11日言詞辯論筆錄）。又原告既為儲備幹部，依原告於
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