臺灣新竹地方法院民事判決 102年度勞訴字第10號
原 告 陳軒淇
訴訟代理人 陳由銓律師
被 告 吳聲鴻即鴻大發汽車修配廠
訴訟代理人 林思銘律師
複代理人 彭鏡容
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國102 年8 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟元，及自民國一百零一年十二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告非自願離職證明書。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十二，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣參拾捌萬伍仟元為被告供擔保後得假執行；若被告以新臺幣壹佰壹拾伍萬伍仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有第255 條第1 項第3 款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情 形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第446 條第1 項定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1 項原請 求：被告應給付原告新台幣（下同）1,590,450 元，並自民 國101 年11月5 日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之 利息；嗣於102 年5 月16日以書狀變更訴之聲明第1 項為： 被告應給付原告1,607,250 元，其中1,530,450 元自101 年 11 月5日起，其餘76,800元，自本追加狀送達之翌日（即10 2 年5 月17日）起，各至清償之日止，按年息百分之5 計算 之利息。後於102 年6 月17日言詞辯論期日當庭變更聲明第 1 項請求1,530,450 元部分利息起算日為起訴狀繕本送達被 告之翌日（即101 年12月8 日），76,800元部分利息起算日 為追加及準備二狀繕本送達被告之翌日（即102 年5 月17日 ）。經核屬於擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規 定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠原告陳軒淇自80年7 月1 日起在被告所開設之鴻大發汽車修 配廠擔任汽車修配技師，中間除因服兵役之故離開被告汽車
修配廠2 年1 月外，皆持續受僱於原告處，且從未獲得特別 假之休假。詎被告在其修配廠營業不斷擴大之際，竟企圖省 卻其發給原告年終獎金，並免除其日後須對原告給付鉅額退 休金，遂於101 年11月1 日，未經勞資雙方協商，即片面制 定所謂「鴻大發汽車修配廠員工守則」，強命原告必須無條 件簽名，否則，即不准上班。原告因鑒於被告所制定之員工 守則條款實為剝削勞工之血汗，不合情理殊甚，乃拒予簽名 同意。孰知，被告即以原告不願簽署上開員工守則為由，告 知原告不必來上班，原告因而返家。翌日原告打電話再問被 告有需要原告幫忙嗎？被告仍謂：「你未簽員工守則，不用 來了」。原告因被告嚴重違反勞動契約及勞工法令，且已無 改變之意思，不得已乃向被告請求資遣費等，以為終止勞動 契約之表示，然卻遭被告否准，原告後於101 年11月5 日向 新竹縣政府勞工處申請調解，亦因被告拒絕給付原告資遣費 等之請求而未能達成協議。被告見原告採取法律行動，即委 由訴外人彭鏡容為代理人，向原告寄發內容有多處不實之存 證函通知解僱原告。
㈡按勞動基準法第14條第1 項第6 款、第14條第4 項、第17條 、第38條、勞動契約、民法第184 條等規定，被告依法應給 付原告資遣費、年終獎金、97至101 年度共5 年應休而未休 之特休工資、失業救濟金共1,607,250 元，茲分述如下： ⒈資遣費：原告在被告汽車修配廠工作，扣除服兵役期間2 年1 月後，總共長達19年3 月。另原告於101 年5 月至10 月，每月薪資均為60,000元，另加年終獎金1 個月薪資即 60,000元，從而原告平均月薪應以65,000元計，是依勞動 基準法第17條規定，被告應即給付原告資遣費1,251,250 元。（計算式：65,000元×19又1/4 ＝1,251,250 元）。 ⒉年終獎金：被告每年皆發給原告等員工每人1 個月薪資之 年終獎金。經計原告至101 年11月1 日離去被告汽車修配 工廠止，原告於101 年期間，在被告修配廠工作具有十個 月。因此，被告應依契約給付原告10/12 之年終獎金50, 000元。
⒊未休特別假之工資：按行政院勞工委員會82年8 月27日台 82勞動二字第44064 號函：「勞工之特別休假應在勞動契 約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主 之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。」查 原告在被告汽車修配廠繼續工作達19年又3 個月，依勞動 基準法第38條規定，原告最近5 年，總共應有105 天之特 別休假，惟被告於此5 年中，皆未讓原告休特別假，是故 原告自得依上開函釋、勞動基準法第38條及民法侵權行為
規定，向被告請求105 天未休特別假之工資210, 000元〈 計算式：每日薪資2,000 元×105 日＝210,000 元〉。 ⒋失業救濟金：原告被迫與被告終止勞動契約，被告又拒絕 依規定開立非自願離職證明書予原告，致原告未能向政府 領取101 年11月1 日起至102 年3 月31日止共5 個月失業 期間之失業救濟金96,000元（計算式：《月投保金額24,0 00元×60% ＋24,000元〈月投保金額〉×20% 〈扶養2 個 小孩〉》×5 ＝96,000元）。此項原告所受之損害，依民 法第184 條應由被告賠償，同時依勞動基準法第19條，被 告應儘速開立非自願離職證明予原告，以資備用。 ㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告並未曾在上班時間酗酒：按勞動者工作中，喝維士比 或保力達藉以提神並增進體能，在台灣職場，乃屬常見之 情景。本件被告本人及被告工廠之員工，亦莫不皆然。此 外，被告亦常買維士比犒賞員工或招待客戶，且客戶亦常 買維士比請員工，平日工廠內維士比空罐堆積如山，係屬 常景。倘若被告以往非允准員工工作之暇，喝維士比飲料 提神或補充體力，則何以多年來未對原告解僱，而仍繼續 重用原告，且長達19年之久？
⒉原告並無被告所謂「無故曠職連續3 日」及被告所謂「建 請並准予原告休假1 週」之情事─緣被告所擬定之「工作 守則」，違背兩造原有勞動契約之約定，原告故而拒絕簽 署，為此，被告即於101 年11月1 日告知原告不必來上班 ，並表示欲給原告300,000 元資遣費。翌日（即同月2 日 ），原告至被告之鴻大發汽車修配廠，於工廠辦公室內， 與被告吳聲鴻談話，被告仍謂欲對原告資遣，有錄音談話 紀錄可稽。按被告既於101 年11月1 日表示資遣原告，叫 原告不必來上班，則原告即無曠工情事。至於被告謂「被 告建請並准於原告休假一周，以撫情緒」云云，全屬虛構 。蓋被告既已資遣原告，則何可能再准給原告休假1 周， 以撫情緒？再者，從原告於同月5 日向新竹縣政府勞工處 請求調解給付資遣費乙節以觀，更足以證明被告曾叫原告 不必來上班，要資遣原告之事實為真實。設若被告未有如 是資遣情事，而係准原告休假1 週，則原告當不致於在被 告准假1 周中，卻急於向新竹縣政府勞工處申請調解，請 求被告給付資遣費，凡此，在在足見被告所為答辯，皆為 不實。
⒊原告未曾向被告借款1,000,000 元，被告於93年9 月間給 付原告之1,000,000 元，乃係被告主動嘉許原告辛勞工作 之犒賞金。查被告並未要求原告出具借據或票據作為債權
憑證，而僅由原告開立簽收單予被告，且被告未曾向原告 追討該筆款項，亦未曾自原告每月之薪水中逐次扣還等情 ，足見上述1,000,000 元並非借款。
⒋被告以往對全體員工規定一律不准申請休特別假，此從原 告101 年5 月份薪資袋所載，即連原告是月請2 天假，被 扣4,000 元之情形，以及證人即被告所雇員工賴彥成及鄭 文勝2 人之證述，可證被告從來不准原告等員工休特別假 ，此與被告主張之行政院勞工委員會89年9 月14日台89勞 動二字第28787 號函示情形有間。
⒌對被告抗辯原告迄今未向其表示須開立非自願離職證明書 一事，查原告在新竹縣勞資爭議調解時，即已提出被告須 開立非自願性離職證明予原告之要求，有該調解委員會所 制作之調解紀錄可稽。至被告於102 年4 月15日以傳真紙 製作發給之服務證明書，因備註欄之記載與事實不符，無 法正常使用。
⒍獎金亦係工資之一。按勞工因工作而獲得之報酬，不論是 否屬於經常性，依勞動基準法第2 條第3 款之規定，均係 工資。行政院勞工委員會80年2 月6 日台80台勞動二字第 01747 號函解釋在案，況被告工廠歷年皆會固定發給員工 1 個月之年終獎金，是被告抗辯年終獎金並非經常性之給 予並不實在。
㈣並聲明：
⒈請求判命被告應給付原告1,607,250 元，並其中1,530,45 0 元自起訴狀繕本送達被告之翌日起，其餘76,800元，自 追加及準備二狀繕本送達被告之翌日起，各至清償之日止 ，按年息百分之5 計算之利息。
⒉被告應開立原告非自願離職證明書予原告。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠兩造間的勞動契約並未於101 年11月1 日達成終止勞動契約 之合意，而係原告自該日起無正當理由繼續曠職3 日以上， 被告乃於同年月16日以存證信函解除之。查被告所經營為汽 車修配廠，保養、修理大型車輛，常有新聞報導大型車輛如 遊覽車、砂石車等人為因素或機械故障發生之事故，動輒多 為數人傷亡的重大事故。原告任職多年久慣老成，常於工作 維修保養車輛同時飲用含有酒精之飲料（維士比）等，而被 客訴，維修品質及技術堪慮。被告苦心孤詣多為好言相勸， 原告反惡紫奪朱辯稱：「客戶請喝的」或「提神」、「天冷 暖身」甚有「被告教他喝的」、「被告自己也會喝」等語， 之繆詞駁斥。因此被告為維商譽及客戶車輛使用之安全，乃
召集全體員工宣導勞工安全、衛生以及訂立工作守則來防止 意外事故的發生。旋於101 年11月1 日於修配廠內員工休息 室，討論工作守則內容，原告見狀乃不斷咆哮，被告所提出 之工作守則是針對伊量身訂做，伊不能接受，被告見狀，乃 建請並准於原告休假1 周以撫情緒，然原告卻於同年11月5 日即向新竹縣勞工局提出給付資遣費申請調處，更於1 周屆 滿後無理由亦無銷假上班，被告遂於同年11月16日寄發新竹 英明郵局第1060號存證信函，依勞動基準法第12條第1 項第 6 款「無正當理由繼續曠職3 日」之規定不經預告解除與原 告之勞雇關係，從而，按同法第18條第1 項規定，原告請求 資遣費即無理由。
㈡關於平均工資，依勞動基準法第2 條第4 款規定，原告於10 1 年11月1 日離職前6 月每月薪資分別為10月60,000元、9 月60,000元、8 月54,618元、7 月60,000元、6 月54,618元 、5 月56,000元，故離職前6 個月平均工資應以58,436元計 。
㈢年終獎金部分，並未有契約之約定，依據勞動基準法第29條 規定，視盈餘狀況而定，屬福利性質，非為常態性或合意性 之發給，原告自無理由請求。。
㈣未休假工資部分，按照行政院勞工委員會89年9 月14日台89 勞動二字第28787 號函示「勞工特別休假應休而未休者，視 為放棄特別休假之權利，不得向雇主主張其未休日數之工資 」，是原告應休假而未休，視同放棄此權利而不得請求，且 原告主張未休有特別休假，應先舉證有向被告申請而獲不准 休假之事實。
㈤原告未曾向被告表示須開立非自願離職證明書，原告請求未 領失業救助之損害並無理由。
㈥如認被告須給付原告因勞動法衍生之相關請求，被告亦主張 以93年9 月間原告因借貸關係向被告預借之1,000,000 元抵 銷之。原告雖主張此筆款項係被告贈與，且因繳付購屋分期 款項而被告分4 次不同時間分別給予，惟自被告所提之簽收 單4 紙以觀，顯與贈與之情不符，仍須由原告詳加立證以實 其說。退步言之，縱上開1,000,000 元部分如非借貸，亦是 以原告應受僱滿25年為條件之有條件贈與，而原告今未完成 贈與條件，被告自得撤銷此贈與，並就原告請求有理由部分 主張抵銷。
㈦並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告在被告汽車修配廠有19年又3 月之服務年資。 ㈡原告於93年9月間，曾收受被告所付給金額合計1,000,000元 。
四、兩造爭點：
㈠被告所制頒之鴻大發汽車修配廠員工守則是否合法？是否合 理？是否變動兩造間原有之勞動契約？
㈡兩造間之僱傭關係是否因原告曠職3 日，而由被告依勞基法 第13條第1 項第6 款不經預告終止兩造間僱傭關係？ ㈢原告離職前之6 個月平均工資，為何？原告所提錄音譯文內 容是否真實？
㈣原告請求資遣費1,251,250 元是否有理由？ ㈤被告歷年發放年終獎金均為1個月薪資，是否為常態性給予 ，抑或須視「盈餘」狀況而定？𨛯
㈥原告是否得請求未休之特別假105日，金額210,000元？ ㈦被告於93年9月間，給付原告之1,000,000元，是否為原告向 被告之借款？及被告是否得以之抵銷其應給付原告之資遣費 ？
㈧原告請求被告開立非自願性離職證明書，有無理由？五、本院之判斷：
㈠原告主張被告違反勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，已 於101 年11月5 日向新竹縣政府勞工處申請勞資爭議調解， 請求資遣費，為終止勞動契約之表示，嗣後於本院審理時， 又分別主張係於101 年11月1 日、同年月2 日終止勞動契約 等節，為被告所否認，且被告於同年11月16日以存證信函通 知原告，以原告違反勞動基準法第12條第1 項第6 款之規定 解雇原告。是本院應審酌者厥為：⒈原告終止勞動契約是否 合法？⒉原告主張被告應給付資遣費、年終獎金、近5 年應 休未休特別休假工資、相當於失業救濟金之損害賠償、請求 發予非自願離職證明書，是否有理由？如有理由，被告應給 付之金額若干？茲分述如下：
㈡原告提出其與其妻於100 年11月2 日前往被告之修配廠與被 告及其妻之對話錄音光碟及譯文為證一節，有光碟及錄音譯 文在卷可按（見本院卷第59頁至第64頁），被告對於錄音光 碟內容之真正不爭執，僅爭執對話內容可見原告是誘導、激 怒被告，目的是希望被告說出資遣用詞等語，有答辯三狀在 卷可參（見本院卷第75頁至第75頁背面），則兩造及渠等妻 子之對話內容為真正，堪以認定。
㈢原告主張被告於101 年10月間提出片面擬定之「鴻大發汽車 修配廠員工守則」要求員工簽名，原告以條款係剝削勞工血 汗，拒絕簽名，被告乃以此為由，要原告不用來上班一節，
為被告所否認。惟查，證人賴彥成於本院審理時結證稱：我 有簽「鴻大發汽車修配廠員工守則」，可以不要簽，老闆說 1 個星期回去想，想看要什麼條件，老闆沒有說不簽的效果 ，我不知道員工手則第18條、第19條、第20條放無薪假、薪 水減半、輪休的意思，老闆是說除非真的沒有車，沒有工作 時逼不得已，才訂這個條款，我有看過原告為了這個員工守 則跟老闆吵，老闆告訴他1 個禮拜回去想等語（見本院卷第 10 頁 背面至第11頁），佐以101 年11月2 日對話譯文「… 被告：這問題想清楚了嗎？原告：想清楚了，那單子可以拿 出來給我老婆看嗎？被告：可以啊，大家一起研究。…被告 說：我真的老實說，阿淇我們做事情，要老闆有賺錢才有辦 法給你，老闆沒賺錢，你自己看，每個人做很多台，你自己 做零零落落對吧，你要我怎麼給你錢啊…」等語，則證人賴 彥成雖證述就算沒有簽員工守則，也可以繼續工作，然依兩 造間101 年11月2 日對話，被告雖稱可以大家一起研究，但 是於對話內容係明白告訴原告，需要老闆有賺錢，員工才能 拿到錢，兩造對此因而產生爭執，則被告對於其片面所制訂 之員工守則之書面文件，不讓原告變更內容而要其簽訂，並 無就員工守則有實質上要尋求受僱勞工之同意，而係要求員 工一定要簽立方能在被告之修配廠等情，堪以認定，則原告 前開主張要屬可採。
㈣按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞動基準法第14條第1 項第6 款定有明文。又終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於 勞資任一方行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人 之同意。故勞資任一方向他方表示終止勞動契約（辭職或解 僱），於意思表示到達他方時，勞雇雙方之勞動契約即為終 止（最高法院93年度台上字第2528號、98年度台上字第2381 號、100 年度台上字第170 號民事判決意旨參照）。被告要 求原告所簽立之「鴻大發汽車修配廠員工守則」其內容為「 經濟不景氣同仁我們要一起供（『共』之誤寫）體時艱，薪 資減五分之一工作量增或減，一分耕耘，一分收穫…薪水部 分⒘薪水以工作量（品質保證）來做增減。⒙放無薪假。⒚ 留職停薪。⒛薪水減半，輪休。」等語，有員工守則在卷可 按（見本院101 年度司竹勞調字第47號卷第12頁），其內容 是提及要減薪、無薪假、留職停薪、薪水減半、輪休等，均 屬會損及勞工權益之情事無疑，故原告自得依勞動基準法第 14 條 第1 項第6 款之規定不經預告終止契約。而依101 年 11月2 日對話譯文內容「…原告：你本來就要資遣的東西。 被告妻子：走，可以。原告：你要資遣就資遣。被告妻子：
你不要過分就好。原告：好啊，你資遣。被告妻子：對呀， 資遣，資遣。原告：好啊，」等語（見本院卷第64頁），是 依前開對話，原告雖未用終止勞動契約之用詞，然當時被告 亦在場，在被告妻子提出資遣之事宜時，原告表示同意，應 認原告當時所為終止勞動契約之意思表示已於101 年11月2 日到達被告，自應認定從當日起兩造間之勞動契約已經終止 。
㈤被告雖辯稱：因原告連續曠職3 日以上，故於101 年11月16 日以存證信函予以解雇云云，然原告早在101 年11月2 日已 經合法終止兩造間之勞動契約，已如前述，兩造間既已無勞 動契約存在，被告再以原告連續曠職所為之解僱行為，自不 發生任何效力。
㈥就原告請求資遣費部分：
⒈按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工 資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年 發給相當於1 個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之 剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個 月者以1 個月計。」、「第17條規定於本條終止契約準用 之。」，勞動基準法第17條、第14條第4 項分別定有明文 。又勞工退休金條例第9 條第1 項、第2 項規定：「雇主 應自本條例公布後至施行前1 日之期間內，就本條例之勞 工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞 工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續 適用勞動基準法之退休金規定。勞工選擇繼續自本條例施 行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於5 年內仍得 選擇適用本條例之退休金制度」。本件兩造間之勞動契約 係因被告違反勞動契約且有損害勞工權益情事，經原告依 勞動基準法第14條第1 項第6 款之規定於101 年11月2日 主動終止等情，已如上述，又原告係依勞動基準法之規定 請求資遣費，被告對於原告未依新制勞工退休金條例請求 並不爭執，應認原告並未選擇新制勞工退休金制度等情亦 堪認定，是原告自得依同法條第4 項準用同法第17條規定 ，依勞動基準法得請求原告給付資遣費。
⒉又所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基 準法第2 條第3 款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所 得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。 所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所 列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般 情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係 屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工
資以之計算。本件依原告所提101 年5 月至10月薪資袋所 示，每月薪資包含職務津貼、全勤獎金、交通津貼、伙食 津貼、加班費均各為60,000元，顯然此部分金額亦屬於經 常性可領得之報酬，故上述職務津貼等款項既為原告因經 常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常 性給與」之性質，均屬於工資，而得列入平均工資計算。 又依勞動基準法施行細則第10條規定，勞動基準法第2 條 第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，不包括年終獎 金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功蹟獎金、久任獎金 、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。故而工資應係 勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘 雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或為其單方之 目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工 作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得 列入工資之範疇。是年終獎金自不屬經常性給予。 ⒊另所謂「平均工資」，依勞動基準法第2 條第4 款規定為 計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額，除以該期 間之總日數所得之金額，又所謂「1 個月平均工資」，依 勞委會（83）台勞動二字第25565 號函解釋，係指等於勞 工退休或資遣前6 個月工資總額直接除以6 。故平均工資 之計算方式，除有勞基法施行細則第2 條所定情形外，應 以事由發生之當日前6 個月期間總所得除以6 。原告於10 1 年11月2 日終止與被告間之勞動契約，其於事故發生前 之6 個月總薪資所得，依原告提出之薪俸袋，於101 年5 月份到同年10月份分別為60,000元，則其平均數亦為60,0 00元，此數額即為原告於離職前6 個月所領受工資之月平 均工資。
⒋故依上述勞動基準法第17條關於資遣費之規定，以原告所 主張之平均工資60,000元計算，原告於被告修配廠之工作 年資共計19年又3 月，其資遣費共計1,155,000 元（計算 式：60,000×《19＋3/12》）。
㈦就原告請求年終獎金部分：
原告主張：被告每年皆發給員工1 個月薪資之年終獎金，故 被告應發給原告12分之10個月的年終獎金云云。惟依勞基法 第29條規定：「事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘， 除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工 作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利」，可知員工請 求發給獎金應係該年度全年工作為其要件。查原告既係於10 1 年11月2 日起終止兩造間勞動契約，則原告顯然不符101 年度全年工作之要件，則其請求被告發給101 年年終獎金，
自屬無據。
㈧就原告請求未休特別休假折算工資部分：
⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿 者7日 。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10 年未滿者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至 30日為止；本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計 算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休 假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給 工資，勞動基準法第38條、同法施行細則第24條定有明文 。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位 生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責 於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休 假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則 雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函釋參照）。而所謂 可歸責於雇主情形，雇主有給付工資之義務者，應指勞工 已請求雇主給與特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可 能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假 者，始得請求雇主給付未休特別休假之工資。
⒉原告固提出薪資袋欲證明在101 年5 月因請假2 天遭扣薪 4,000 元，主張被告未給特別休假等語，然請假之事由是 否支給薪資勞動基準法之規定有別，依據原告所提出之薪 資袋，難以證明原告是請特別休假或以其他事由請假，縱 被告確有扣薪之實，亦難遽認原告有請求特別休假，遭被 告拒絕之情；此外，原告雖有未休畢特別休假之事實，然 依上開說明，原告必須證明渠等曾向被告申請特別休假， 因可歸責於被告事由致無法休畢特別休假，始得請求此部 分之折算工資。惟原告未提出其他任何證據證明其特別假 未休係可歸責於雇主或經雇主同意保留，則原告主張被告 應給付其近5 年未休特別休假折算工資云云，難謂有據。 ㈨就原告請求失業救濟金之損害賠償部分：
⒈按失業給付之請領條件為：被保險人於非自願離職辦理退 保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能 力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記， 自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練 ；又本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、 遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11 條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職
，就業保險法第11條第1 項第1 款、第3 項定有明文。 ⒉原告雖主張被告應賠償其失業給付請領之損害96,000元， 然而原告係依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契 約，且原告並未提出證據證明其有辦理求職登記而無法推 介就業之事實，本不得請領失業給付。故原告請求被告賠 償其失業給付損害，亦乏依據，非可准許。
㈩原告請求被告交付非自願離職證明書，為有理由： ⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或 其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。再按就業保 險法第25條第3 項規定，第1 項離職證明文件，指由投保 單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；又依就業 保險法第11條第3 項規定，本法所稱非自願離職，指被保 險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條 規定各款情事之一離職。
⒉經查，兩造間之勞動契約已經原告於101 年11月2 日依勞 基法第14條第1 項第6 款規定而終止，業如前述，則原告 離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依 就業保險法第25條第3 項規定，請求原投保單位即被告發 給非自願離職之證明。
綜上，被告要求原告簽立員工守則既不合法，原告主張依勞 動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約則屬有據， 從而，依勞動基準法之規定、勞動契約之法律關係，原告得 請求被告給付資遣費1,155,000 元，被告並應發給原告如主 文第2 項所示之非自願離職書。至被告另抗辯原告有向其借 款或被告係預付原告做滿25年之獎勵金1,000,000 元，其得 依法與原告請求金額相抵銷云云，原告固不爭執曾收受1,00 0,000 元，但否認其為借款或被告係預付原告做滿25年之獎 勵金，而係被告贈與原告，對此被告未進一步提出其他證據 證明該1,000,000 元係借款或被告係預付原告做滿25年之獎 勵金之情，自難認為被告前揭所辯為可信，故被告此部分抵 銷抗辯即無可取。
六、綜上所述，原告於101 年11月2 日依勞動基準法第14條第1 項第6 款終止勞動契約應屬合法，兩造勞動契約因此終止。 故原告依兩造間勞動契約、勞動基準法第14條第4 項準用同 法第17條等規定，請求被告給付資遣費1,155,000 元，及自 起訴狀繕本送達被告之翌日即101 年12月8 日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，並命被告發給原告 如主文第2 項所示之非自願離職書，均有理由，應予准許。 逾此範圍之請求，核屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當金額准許之，就原告 敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張或攻繫防禦方法， 經審酌對判決之結果不生影響，爰不一一條列審究，併此敘 明。
據上論結，本件原告之訴為一部有由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
民事第二庭 法 官 朱美璘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 王恬如