臺灣新竹地方法院民事判決 101年度簡上字第68號
上訴人即附
帶被上訴人 徐訓良
訴訟代理人 劉正穆律師
徐宏澤律師
蔡浩適律師
被上訴人即
附帶上訴人 徐訓亭
徐訓台
共 同
訴訟代理人 吳聖欽律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國101年5 月8
日本院100 年度竹北簡字第41號簡易判決提起上訴，被上訴人提
起附帶上訴，經本院於民國102年8月28日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用上訴部分由上訴人負擔，附帶上訴部分由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此 限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 44 6條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。上開規定 依同法第436 條之2 ，於簡易訴訟之第二審程序，亦適用之 。本件附帶上訴人於附帶上訴聲明第二項原請求附帶被上訴 人自民國99年12月1 日起至遷讓交還原判決主文第一項建物 之日止，按月給付附帶上訴人新臺幣（下同）2 萬元，嗣於 民國102 年8 月28日變更此部分聲明為附帶被上訴人應自民 國99年12 月1日起至遷讓交還原判決主文第一項建物之日止 ，按月再給付附帶上訴人16,380元。附帶上訴人於簡易訴訟 第二審程序所為上開訴之變更，核屬聲明之減縮，合於前引 規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人起訴主張：新竹縣竹東鎮○○段00○號即門牌號碼 新竹縣竹東鎮○○路○段0000號房屋及其坐落之同段588 、 588-1 地號土地（下稱系爭房地）為被上訴人所共有，應有 部分各2 分之1 。系爭房地原為兩造之母徐溫河妹所有，民
國80年9 月4 日以買賣為原因，各移轉應有部分各4 分之1 與兩造及訴外人徐訓昌，其中上訴人因對外有債務，乃以前 妻王粉美名義為登記名義人。嗣上訴人以芩釆餐飲店即王粉 美之名義為借款人，邀同系爭房地共有人為連帶保證人，於 82年11 月9日以系爭房地設定最高限額抵押1,200 萬元，向 臺灣銀行借款1,000 萬元。同日，共有人4 人亦提供系爭房 地予臺灣銀行股份有限公司設定第二順位最高限額抵押權36 0 萬元，以擔保債務人徐訓昌之借款債務300 萬元之清償。 其後，上訴人積欠訴外人孫宗塏200 萬元，乃將以王粉美為 登記名義人之系爭房地4 分之1 所有權，於87年3 月21日辦 理預告登記與孫宗塏。上訴人為解決上開負債，乃於88年間 將系爭房地應有部分4 分之1 ，出售並移轉登記與被上訴人 ，約定之買賣價金為被上訴人代償上訴人積欠訴外人孫宗塏 之200 萬元，及負責清償系爭房地上之所有抵押債務，被上 訴人均已按約定履行完畢。上訴人將系爭房地出售與被上訴 人後，被上訴人徐訓亭尚交付50萬元與上訴人作為搬家及租 屋之費用，上訴人業已搬離系爭房地，至98年10月間始再無 權占有使用系爭房地，被上訴人自得依民法第767 條規定訴 請上訴人搬離系爭房地；如認上訴人尚未將系爭房地應有部 分4 分之1 交付與被上訴人，被上訴人亦得依買賣之法律關 係，訴請上訴人自系爭房地遷出，將房屋交還被上訴人，於 遷讓之前，並應給付被上訴人相當於租金之不當得利每月2 萬元。並於原審聲明：上訴人及其妻劉熳熔應自系爭房地2 樓及加蓋3 樓遷出，將房屋交還被上訴人，並應自99年12月 1 日起至交還房屋之日止，按月連帶給付被上訴人2 萬元。 願供擔保，請准宣告假執行。
貳、上訴人則以：88年8 月間上訴人固將借名登記於前妻王粉美 名下之系爭房地4 分之1 ，以買賣為原因移轉登記至被上訴 人名下。惟兩造間實乃成立信託之讓與擔保關係，約定上訴 人清償被上訴人先前代償訴外人孫宗塏之200 萬元債務後， 被上訴人即應將系爭房地移轉登記與上訴人或上訴人指定之 人。系爭房地於82年間即得向臺灣銀行股份有限公司貸得1, 300 萬元，可知系爭房地於88年間之價值甚高，上訴人不可 能僅以區區200 萬元之價額，即出售系爭房地應有部分4 分 之1 。被上訴人就系爭房地原設定之1,200 萬元抵押債務， 固曾於88年8 月間變更債務人為被上訴人及索引翻譯社即張 玉芸，且嗣後尚以索引翻譯社即張玉芸之名義為債務人向臺 灣銀行貸款900 萬元，清償以王粉美及徐訓昌名義所借款項 之餘欠。惟系爭房地上之1,200 萬元、360 萬元抵押權設定 ，實質上均係訴外人徐訓昌之借款，並非上訴人所欠款項。
被上訴人稱以200 萬元及承接上開抵押債務作為買受上訴人 就系爭房地4 分之1 之權利之對價，洵屬無據。兩造間既係 基於信託之讓與擔保關係而辦理系爭房地4 分之1 之移轉登 記，上訴人仍為系爭房地之共有人，且從未搬離系爭房地， 被上訴人以無權占有或買賣關係，訴請上訴人遷離系爭房地 ，並請求每月2 萬元之相當於租金不當得利，均無理由，並 於原審聲明：
駁回被上訴人之訴。
叁、原審判命上訴人應自系爭房地二樓如原審判決附圖所示之後 陽臺8.24 平方公尺、樓梯10.72平方公尺、客廳旁浴廁5.38 平方公尺、玄關4.66平方公尺、客廳19.64平方公尺、4號房 間19.59平方公尺、5號房間9.36 平方公尺、走道3.7平方公 尺等部分遷離，返還被上訴人，並應自99年12 月1日起至遷 讓交還上開部分建物之日止，按月給付被上訴人3,620 元， 而駁回被上訴人其餘之訴，並宣告得假執行。上訴人就其敗 訴部分提起上訴；被上訴人則就原審駁回其對上訴人其餘相 當於租金不當得利請求部分提起附帶上訴（原判決其餘不利 於被上訴人部分，未據被上訴人聲明不服，該部分已然確定 ）。上訴人並聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（ 二）上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。（三）願供擔保請准宣告免為假執行。（四）附 帶上訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。並附帶上訴聲明 ：（一）原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項請求之部分 廢棄。（二）附帶被上訴人應自99年12月1 日起至遷讓交還 原判決主文第一項建物之日止，按月再給付附帶上訴人16,3 80元。
肆、兩造不爭執之事實：
一、系爭房地原為兩造之母徐溫河妹所有，80年9月4日以買賣為 原因，移轉應有部分各4分之1與兩造及訴外人徐訓昌，其中 上訴人因對外有債務，乃以前妻王粉美名義辦理登記。二、系爭房地於82年11月9 日設有以王粉美為債務人，由共有人 4 人為義務人之第一順位最高限額抵押權1,200 萬元，實際 借款金額為1,000 萬元，抵押權人為臺灣銀行股份有限公司 ，訴外人徐訓昌及被上訴人均擔任連帶保證人。同日，共有 人4 人亦提供系爭房地予臺灣銀行股份有限公司設定第二順 位最高限額抵押權360 萬元，以擔保債務人徐訓昌之300 萬 元借款債務之清償，並由王粉美及被上訴人擔任連帶保證人 。嗣上開1,200 萬元抵押權登記，於88年8 月17日變更債務 人為被上訴人及索引翻譯社即張玉芸。另系爭房地原有王粉 美及徐訓昌之抵押債務，則經被上訴人以索引翻譯社即張玉
芸之名義於88年8 月27日向臺灣銀行新竹分行借款900 萬元 ，清償芩采餐飲店即王粉美餘欠本息783 萬4,442 元、徐訓 昌餘欠本息109 萬9,064 元之債務後，已全數清償完畢。三、上訴人以王粉美為登記名義人之系爭房地4分之1所有權，因 上訴人積欠訴外人孫宗塏200萬元，於87年3月21日辦理預告 登記與孫宗塏。被上訴人代償該200 萬元後，上訴人將系爭 房地4分之1移轉與被上訴人各8 分之1，並於88年8 月3日辦 畢所有權移轉登記。
四、被上訴人各向上訴人及徐訓昌取得系爭房地之應有部分後， 系爭房地目前由被上訴人共有，應有部分各2 分之1 。伍、本件爭執之點：
一、上訴人於88年8月3日以買賣為原因，將借名登記於王粉美名 下之系爭房地應有部分4分之1移轉與被上訴人，究係基於買 賣關係或信託之讓與擔保關係？上訴人占有使用系爭房地， 是否為無權占有？
二、被上訴人得否依所有物返還請求權、買賣關係，訴請上訴人 遷讓房屋？
三、被上訴人提起附帶上訴，請求附帶被上訴人給付相當於租金 之不當得利每月2 萬元（除原審准許部分外，應按月再給付 16,380元） ，有無理由？
陸、本院之判斷：
一、兩造間就系爭房地應有部分4分之1之移轉登記原因，應係基 於買賣之法律關係，而非信託之讓與擔保關係：（一）本件被上訴人主張上訴人已於88年8 月間，將系爭房地應 有部分4分之1以被上訴人負責清償系爭房地所有抵押債務 ，並代上訴人清償積欠訴外人孫宗塏200 萬元債務為對價 ，出售與被上訴人，被上訴人已付清價款，上訴人並已辦 畢移轉登記，且交付系爭房地等情，業據提出系爭房地之 登記謄本（參原審卷一第32頁、第33頁）、授權書、收據 （參本院卷一第82頁、第83頁）為證。上訴人雖否認兩造 間就系爭房地之移轉登記原因為買賣，並以系爭房地之抵 押債務均係徐訓昌所借，與上訴人無關，上訴人不可能僅 以200萬元之價格出售系爭房地4 分之1，兩造間僅有信託 之讓與擔保關係，待上訴人還清200 萬元債務之後，被上 訴人須將系爭房地4分之1移轉登記返還與上訴人云云為辯 。經查：
１、上訴人於88年間將借名登記於前妻王粉美名下之系爭房4 分之1 移轉登記與被上訴人，乃以買賣為原因，此有系爭 房地之異動索引（參原審卷一第129 頁、第134 頁、第13 9 頁）及系爭房屋之登記謄本（參原審卷一第32頁）在卷
可稽，另上訴人及登記名義人王粉美於88年5 月7 日出具 授權書，交付被上訴人徐訓台辦理系爭房地應有部分4 分 之1 移轉登記事宜，於授權書開宗名義即載明「茲有王粉 美同意出售不動產明細如下... 」，內文亦載明「授權由 承買人徐訓台辦理產權過戶事宜。如有不實本人願負相關 法律責任。」（參本院卷一第82頁），88年8 月3 日辦畢 系爭房地應有部分4 分之1 之所有權移轉登記後，王粉美 復於88年8 月9 日書立收據，上載「茲收訖徐訓台、徐訓 亭承購座落於竹東鎮竹美段588 、588-1 地號土地及其地 上物建號12建號之不動產尾款新台幣貳佰萬元無訛，並同 意上揭款項交付孫宗塏，以清償八十八年度促字第三二四 六號之借款，且認同台灣銀行本人之貸款由徐訓亭、徐訓 台承接，並完成點交付清款項無訛。」，上開收據業由訴 外人孫宗塏於文末註記「右揭款項收訖無誤」（參本院卷 一第83頁）並簽名其上，而被上訴人用以支付孫宗塏200 萬元之支票係指名由王粉美收受，支票影本亦有孫宗塏及 王粉美收訖之字樣（參本院卷一第84頁），足見被上訴人 確已履踐代償上訴人積欠訴外人孫宗塏200 萬元債務之義 務，而依被上訴人所提書證，上訴人將借名登記於前妻王 粉美名下之系爭房地4 分之1 移轉登記與被上訴人，確係 本於買賣之關係，自堪以認定。
２、又上訴人之前妻王粉美即芩采餐飲店曾邀同其餘共有人為 連帶保證人，以系爭房地設定1,200 萬元之最高限額抵押 權，向臺灣銀行借款1,000 萬元，此項債務於王粉美將系 爭房地於88年8月3日以買賣為原因移轉登記與被上訴人後 ，被上訴人旋即於88年8 月17日即變更債務人為徐訓亭、 徐訓台及索引翻譯社即張玉芸，並由被上訴人徐訓亭之妻 張玉芸即索引翻譯社為債務人，向臺灣銀行借款900 萬元 ，以清償王粉美即芩采餐飲店餘欠本息783萬4,442元，此 有臺灣銀行新竹分行102年6月20日新竹營字第0000000000 0號函在卷可佐（參本院卷二第3頁），且為兩造所不爭執 ，自堪信被上訴人於受讓登記於王粉美名下之系爭房地應 有部分4分之1後，確實已以索引翻譯社即張玉芸之名義， 向臺灣銀行新借款項，以清償芩采餐飲店即王粉美為債務 人之1,200 萬元抵押債務，核與訴外人王粉美所出據之收 據上載「... 認同台灣銀行本人之貸款由徐訓亭、徐訓台 承接... 」等語相符。若兩造間並非買賣關係，被上訴人 又何須積極承擔系爭抵押債務，成為抵押債務之債務人， 並以被上訴人徐訓台之妻張玉芸即索引翻譯社之名義新借 款項以為清償？又倘上訴人於以買賣為原因辦理系爭房地
4 分之1之移轉登記後，若仍有以200萬元買回之權利，何 以未將上旨明文記載，以為約定？上訴人所稱兩造間就系 爭房地4分之1並無買賣關係云云，顯與書證不符，自無從 信實。
３、就88年8 月間上訴人移轉系爭房地4 分之1 與被上訴人之 對價為被上訴人須承擔系爭房地上之貸款及代償孫宗塏20 0 萬元一節，業據證人即兩造之姐妹徐雪霞到庭證稱：在 系爭買賣之前，因家中被貼封條，母親出面要求證人將上 訴人的部分買下，經證人勸說被上訴人徐訓台，被上訴人 徐訓台找徐訓亭一起承擔貸款，並為徐訓良清償債務等語 （參本院卷一第108 頁）明確，另證人即兩造之姐妹徐雪 娥亦到庭證稱：徐訓良要還的錢不只200 萬，還有貸款的 錢應該加進去。足見被上訴人主張因承接系爭房地之抵押 債務且為上訴人清償孫宗塏債務而取得系爭房地應有部分 4 分之1 等情，洵屬有據，堪可採信。
４、上訴人雖以88年8 月間為躲避其他債權人之追償，始會將 系爭房地應有部分4分之1移轉與被上訴人，並約定於上訴 人清償200 萬元後，被上訴人即須將系爭不動產4分之1移 轉登記返還與上訴人，兩造間乃成立信託之讓與關係，並 未成立買賣關係，且系爭房地原有之抵押貸款雖以王粉美 為債務人，惟均係訴外人徐訓昌所借，與上訴人無關之云 云為辯，然此為被上訴人所否認，則上訴人自應就其主張 之上開事實負舉證責任。上訴人雖聲請傳喚證人彭友妹、 徐雪娥、王粉美到庭為證，並提出臺灣銀行一般撥貸/ 存 單質借放出登錄單、存入憑條、取款憑條、匯款單等為證 （參本院卷一第70頁至第78頁）。惟查：
⑴所謂信託之讓與擔保，乃債務人為擔保其債務，將擔保物 所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範 圍內，取得擔保物所有權，債務人如不依約清償債務，債 權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償之謂，最 高法院70年台上字第104 號著有判例可資參照。依此判例 意旨，如兩造間確有以擔保物所有權之移轉，使債權人在 不超過擔保目的範圍內取得擔保物所有權，並於不依約清 償債務時，得由債權人將擔保物變賣或估價，就價金受清 償之約定，則就借款金額、還款日期、利息等項，及如未 依期清償，應如何變賣及估價承受等項目，自應書立明確 之契約，以為憑據。然本件兩造間對於被上訴人除代償上 訴人積欠訴外人孫宗塏200 萬元外，究承受系爭房地之抵 押債務中，有若干屬上訴人之債務一節，爭執甚大；而上 訴人對於應何時清償200 萬元，如何計算利息，是否約定
得由被上訴人變賣及估價承受系爭房地，以價金擔保債權 之清償一節，則表示未為約定，苟兩造間就系爭房地應有 部分4 分之1 ，確係信託之讓與擔保關係，何以如此？再 者，上訴人所稱，於上訴人清償200 萬元債務後，被上訴 人即應將系爭房地移轉返還上訴人等情，與前引判例所稱 信託的讓與擔保乃於債務人不依約清償債務時，債權人得 將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償之情形不同，自 無從謂兩造間就系爭房地成立信託之讓與關係。 ⑵另上訴人就兩造間曾約定於上訴人清償200 萬元後，被上 訴人應將系爭房地應有部分4 分之1 移轉登記返還與上訴 人一節，未能提出任何兩造間之文書以為證明，而僅聲請 傳喚證人彭友妹、徐雪娥、王粉美到庭為證。其中證人彭 友妹、徐雪娥固均到庭證稱：曾聽上訴人兼或兩造之母提 及在上訴人徐訓良還200 萬元後，被上訴人須將系爭房地 4 分之1 還給徐訓良等語（參本院卷一第109 頁、第161 頁反面。）然對於證人有無向被上訴人確認過，或親自見 聞兩造間有如此之約定，證人彭友妹、徐雪娥均答稱：「 沒有。」（參本院卷一第110 頁、第162 頁），足見縱上 訴人及兩造之母曾有於上訴人清償債務後，得請被上訴人 將系爭房地返還與上訴人之意，是否已經被上訴人同意， 並非無疑，故證人彭友妹、徐雪娥之證詞，尚無從作為兩 造間有上述約定之證明。此外，證人王粉美固於原審及本 院證述：兩造間有約定證人王粉美還200 萬元後，系爭房 地4 分之1會 移轉返還王粉美，被上訴人徐訓亭亦曾親自 提及上情云云（參原審卷一第170 頁、本院卷第137 頁反 面）。惟證人王粉美乃上訴人之前妻，共同生育兒女，如 系爭房地得以回復上訴人或王粉美之名下，對於所生子女 日後得繼承之財產將有助益，證人王粉美對於系爭房地之 移轉究係用以擔保借款之返還或已賣斷，仍具有利害關係 ，難期證人王粉美會為不利於上訴人之證言，故證人王粉 美所為證述，難期真實，尚無可採信。上訴人就所主張之 事實，均未能提出明確之書證以為證明，自無從信為真實 。
⑶上訴人另以82年間以系爭房地為抵押標的物，向臺灣銀行 所借之1,000 萬元、300 萬元均與上訴人無關，上訴人不 可能僅以200 萬元之對價，即出售系爭房地應有部分4 分 之1云 云為辯。然查，王粉美確為系爭抵押借款之借款名 義人，於法律上即應負清償借款之責，而王粉美又是上訴 人之前妻兼借名登記人，如此鉅額之借貸，倘無一分一毫 用於上訴人，王粉美又何曾願意揹負借款人之責任？故上
訴人辯稱該1,000 萬元之抵押借款全為訴外人徐訓昌所借 ，與之無關云云，自非可採。另依上訴人所提臺灣銀行撥 款及撥款後之款項動支匯款資料（參本院卷一第70頁至77 頁），臺灣銀行撥入王粉美帳戶之貸款金額，雖有800 萬 元逕行匯入徐訓昌在合庫竹東分行之帳戶，以清償徐訓昌 在合庫竹東分行之借款，惟依證人王粉美之證詞，借貸該 1,00 0萬元時，四兄弟均要用到錢，都有去蓋章（參原審 卷一第171 頁、本院卷一第138 頁反面），且王粉美用以 清償上開1,000 萬元貸款之帳戶中，除有被上訴人之匯款 外，亦有現金、轉帳、本人匯入之情形（參卷二第4 頁至 第12頁）足見該1,000 萬元抵押債務，上訴人亦有借用， 且兩造及徐訓昌兄弟4 人間，於系爭房地移轉為被上訴人 共有前，均有以系爭房地設定抵押借款之需，故縱以芩采 餐飲店即王粉美之名義所貸得之款項，有部分被匯入徐訓 昌於合庫竹東分行之帳戶清償前債，亦不代表該1,000 萬 元借款均係徐訓昌所借，上訴人稱上開1,000 萬元借款與 之無關云云，自非可採。
⑷本件縱認上訴人所稱82年間以芩采餐飲店即王粉美之名義 向臺灣銀行所貸得之款項，均屬徐訓昌所負之債務，並非 上訴人所負之債務云云為可採，惟上訴人既以其前妻王粉 美之名義出名為借款人，而就以徐訓昌為債務人之借款， 亦由王粉美擔任物上保證人，若被上訴人未承擔系爭房地 之抵押貸款，負責清償上開債務，系爭房地將被拍賣，上 訴人至少亦應負物上保證人之責任，於被上訴人清償上開 抵押債務後，上訴人亦應負平均清償之責。依臺灣銀行新 竹分行函復之資料，本件由被上訴人及索引翻譯社提供系 爭不動產為擔保所新借900 萬元款項，用以清償芩采餐飲 店即王粉美本息債務之金額為783 萬4,442 元、清償徐訓 昌餘欠本息金額為109 萬9,064 元，合計為893 萬3,506 元。而上訴人至少應負4 分之1 之物上保證責任，亦即應 負責清償223 萬3,377 元（8,933,506 ÷4 ＝2,233,377 ，元以下四捨五入）。加計被上訴人已為上訴人代償之孫 宗塏債務200 萬元，合計被上訴人於88年間為取得系爭房 地4 分之1 ，至少已負擔423 萬3,377 元。而依臺灣銀行 於88年8 月間就系爭房地所為勘估報告表暨估價檢核表， 系爭房地於88年間之估價金額共13,965,052元，其4 分之 1 為349 萬1,263 元（參卷一第181 頁），亦即被上訴人 所負擔之費用已超過臺灣銀行對系爭房地4 分之1 之估價 ，堪認被上訴人確係因買受系爭房地應有部分4 分之1 ， 上訴人始能免除繼續擔任上開債務之借款人或連帶保證人
或物上保證人之債務。上訴人稱系爭房地所設定之抵押債 務均與之無關，並非買賣價金之一部云云，自非可採。（二）綜上，本件被上訴人已能證明88年8 月間係基於買賣之法 律關係受讓上訴人就系爭房地應有部分4 分之1 之所有權 ，並已辦畢所有權移轉登記等情，所為主張，堪可採信； 而上訴人對於兩造間係基於信託之讓與擔保關係而移轉系 爭房地應有部分4 分之1 云云，則未能提出有效之事證以 為證明，所為主張自無從信為真實。
二、上訴人對系爭房地為無權占有，被上訴人訴請上訴人自如原 審判決主文第一項所示占用部分遷離，核屬有據：（一）兩造間就系爭房地4 分之1 之移轉登記係出於買賣關係， 業已說明如前，而被上訴人主張於買受系爭房地4 分之1 後，業受上訴人之點交，上訴人業已遷離系爭房地，遠赴 大陸，至98年10月乃再占有使用系爭房地如原審主文第一 項所示範圍等情，業據提出王粉美出具之收據上載「台灣 銀行本人之貸款由徐訓亭、徐訓台承接，並完成點交付清 款項無訛。」等情明確。而證人徐雪霞亦到庭證稱：上訴 人於出售系爭房地後有搬離，因原住該處之徐訓昌及上訴 人全家均已遷離，致母親無人照顧，被上訴人徐訓台乃商 請姊妹徐雪枝自基隆返回，協助照顧母親等語（參本院卷 一第107 頁反面）綦詳。而證人徐雪娥亦到庭證稱：88年 間被上訴人就有要求徐訓良要搬遷等語（參本院卷一第16 1 頁）。另參諸上訴人之入出境資料，上訴人自90年5 月 7 日起至97年8 月31日期間，數年內停留國內之日數均未 達50日，其後停留國內日數稍多，及至99年7 月7 日入境 後，至101 年6 月20日始再出境（參本院卷一第124 頁至 第125 頁）。足見上訴人自90年以後，應以大陸為發展重 心，鮮少返國，上訴人之前妻王粉美及與前妻所生子女亦 均因故而未再住於系爭房地內，故被上訴人稱上訴人曾遷 離系爭房地，點交系爭房地與被上訴人等情，自非無據。（二）上訴人返回系爭房地居住，未經被上訴人同意等情，業經 證人徐雪霞到庭證稱：「有一次我回來，徐雪枝說徐訓良 有回來住，我有問有無告訴被上訴人，徐雪枝說不能告訴 他們，要不然徐訓台、徐訓亭不會同意。」等語（參本院 卷一第107 頁）明確，而上訴人對於未經被上訴人同意即 居住於系爭房地一節，並未爭執，僅係爭執上訴人亦為系 爭房地之共有人，認無庸經被上訴人之同意而為系爭房地 之占有使用，故上訴人占有使用系爭房地如原審判決主文 第一項所示範圍，未經被上訴人同意，堪以認定。（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。本件被上訴人既因買 賣而取得系爭房地，而上訴人於遷離並交付買賣標的物與 被上訴人後，已無任何再占有使用系爭房地之權利，竟未 經被上訴人同意而占有系爭房地如原審判決主文第一項所 示範圍，自屬無權占有。被上訴人依上開規定訴請上訴人 自占用系爭房屋之範圍遷離，核屬有據，應予准許。上訴 人復執陳詞，提起上訴，主張為有權占有，所為上訴為無 理由，自無從准許。
三、本件附帶上訴為無理由：
（一）按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害 若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所 得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採 （最高法院61年台上字第1695號判例參照）。復按城市地 方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百 分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。（二）查系爭房屋於附帶上訴人提起本件訴訟之99年度經核定之 課稅現值僅為145,800 元，此有新竹縣政府稅捐稽徵局房 屋稅籍證明書附卷可憑（參原審卷一第16頁）。而系爭房 地乃位於新竹縣竹東鎮通往新竹市之要道中興路四段旁， 距離工業技術研究院不遠，已非竹東鎮或新竹市鬧區可比 。附帶上訴人雖提出中興路三段之每坪每月租金720 元為 據，主張附帶被上訴人占用之部分每月至少有2 萬元之租 金云云。惟查，附帶上訴人所提之資料乃財政部臺灣省北 區國稅局竹東稽徵所99年度「非住家用」房屋（含土地） 當地一般租金標準表（參原審卷一第68頁），與本件附帶 被上訴人所占用者乃系爭房地二樓之部分房間、客廳、衛 浴等住家環境迥異，自無從引用附帶上訴人所提資料為參 考。原判決引用土地法第97條第1 項規定，斟酌系爭房屋 週邊社會經濟狀況及房地活絡程度，及系爭房屋確已老舊 等情，按土地申報地價及房屋現值年息百分之6 ，計算附 帶被上訴人無權占用系爭房地之相當於租金不當得利，認 附帶被上訴人應按月給付附帶上訴人3, 620元，經核並無 不合。
四、綜上所述，本件被上訴人確已因買賣關係而受讓上訴人對系 爭房地4 分之1 之所有權，上訴人已辦畢所有權移轉登記， 並已交付系爭房屋供被上訴人使用收益而旅居國外多年，嗣 後再於未經上訴人同意之情形下占有使用系爭房地。是被上
訴人依所有物返還請求權訴請上訴人自系爭房地如原審判決 主文第一項所示範圍遷讓返還；並請求上訴人應自99年12月 1 日起至遷讓交還占用部分之房地時止，依不當得利之法律 關係按月給付被上訴人3,620 元部分，為有理由，應予准許 。逾此範圍請求，為無理由，應予駁回。是原審就被上訴人 前開請求應予准許部分及不應准許部分，分別為其勝訴及敗 訴判決，並依聲請為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴人 上訴及被上訴人附帶上訴意旨，分別指摘原判決不利於己部 分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應分別駁回其上訴 、附帶上訴。
柒、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併 予敘明。
捌、據上論結，本件上訴與附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第 436條之2、第449條第1項 、第78條 ，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
民事第一庭 審判長法官 盧玉潤
法官 林宗穎
法官 蔡孟芳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
法院書記官 蕭宛琴