分配表異議之訴等
臺灣新北地方法院(民事),訴字,102年度,1029號
PCDV,102,訴,1029,20130930,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1029號
原　　　告　陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人　林彭郎
訴訟代理人　曾瑞文
被　　　告　郭馨鎂
　　　　　　郭秋全
上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國102 年9 月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告郭秋全所有新北市○○區○○段○○○地號、面積六五‧五八平方公尺、權利範圍二分之一之土地，於民國九十五年五月五日以字號莊重登字第００三五八０號收件，為被告郭馨鎂設定登記本金最高限額新台幣貳佰伍拾萬元之抵押權及其所擔保之債權不存在。
本院一０一年度司執字第一六六一二號清償債務強制執行事件，於一０一年十二月七日製作之分配表中，次序六所列被告郭馨鎂執行費債權額新台幣貳萬元、及次序九所列被告郭馨鎂第二順位抵押權債權額新台幣貳佰伍拾萬元，應均予剔除，不列入分配。訴訟費用新台幣貳萬柒仟玖佰肆拾捌元由被告負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有 反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行 法第39條第1 項、第41條第1 、3 、4 項定有明文。經查， 本院101 年度司執字第16612 號清償債務強制執行程序，經 對被告郭秋全名下所有之不動產進行拍賣，本院民事執行處 就拍得價金於民國101 年12月7 日製成分配表乙份，定於10 2 年1 月2 日實行分配並為通知，原告即債權人於101 年12 月26日聲明異議，執行法院未依原告之聲明異議更正分配表 ，異議未終結，並於同年12月27日發文通知原告應於分配期 日起10日內就所異議之事項提出訴訟之證明，原告於收受上 開通知後，旋即在102 年1 月3 日提起本件分配表異議之訴 訟，並向執行法院為起訴之證明等事實，業經本院調閱101 年度司執字第16612 號民事執行卷宗核閱無訛。依首揭規定



，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，其起 訴當屬合法，先予敘明。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判 決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決 之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。 查原告為被告郭秋全之債權人，經向本院聲請強制執行拍賣 郭秋全之不動產，本院民事執行處於101 年12月7 日就賣得 價金製有分配表，並於次序6 、9 列入被告郭馨鎂轉繳執行 費2 萬元及第2 順位抵押債權250 萬元，原告則以普通債權 2,734,398 元及程序費用1,000 元分列為次序11及14等節， 有本院101 年度司執字第16612 號民事執行卷宗可稽。是原 告主張被告間所設定之第二順位抵押權暨所擔保之債權並不 存在，然上開分配表中列入被告郭馨鎂之250 萬元抵押債權 及執行費，已致原告債權有不足受償，私法上之地位有受侵 害之危險，且此項不明確亦非不得以確認之訴予以排除，並 非無據，揆諸前揭判例意旨，應認原告提起確認抵押權暨抵 押債權不存在之訴，有受確認判決之法律上利益。貳、實體方面
一、原告主張之意旨：被告郭秋全於94年8 月31日擔任訴外人鄭 瑞發、鴻癸實業有限公司之連帶保證人向原告借款，迄今連 帶積欠本金2,734,398 元暨利息未還，經催討無著，經原告 對之取得新北地方法院98司執星字第19570 號債權憑證之執 行名義，並聲請對被告郭秋全所有坐落新北市○○區○○段 000 地號、權利範圍2 分之1 之土地（下稱系爭土地）為強 制執行，嗣執行法院就賣得價金製成101 年12月7 日分配表 （下稱系爭分配表），然因其上有抵押權人即被告郭馨鎂於 95 年5月5 日設定第二順位、本金最高限額250 萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權），且位次先於原告，致原告上開債權 無法受到完全分配。惟被告郭馨鎂於執行程序中均未見提出 相關執行名義、借款憑證或設定抵押權證明等文件，該抵押 債權應非屬真實而自始不存在。且系爭抵押權設定之時間為 95 年5月5 日，與被告郭秋全自95年5 月15日起未依約還款 之日期相近，被告二人又為兄妹關係，被告郭馨鎂對被告郭 秋全負有借款債務應知情，於將受強制執行之敏感時間設定 系爭抵押權，實有脫產之疑慮，故被告等人自應就抵押權確



屬存在之事實、借貸意思表示合致及借款已交付等事實負舉 證責任。然被告均無為任何舉證，難認系爭抵押權之債權存 在，然因原告有不足受償之虞，自得訴請確認該抵押權暨抵 押債權不存在，並請求將系爭分配表中關於被告郭馨鎂之分 配金額予以剔除，不得列入分配。末者，縱認被告間消費借 貸關係存在，惟依其等所辯內容，顯係先有借貸關係，而後 於95年5 月5 日始設定抵押權，然該抵押權之存在使原告債 權受損害，原告自得爰引民法第244 條第1 項規定訴請撤銷 。為此聲明：㈠確認被告間於95年5 月5 日就系爭不動產所 為之第二順位抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。㈡鈞院 101 年度司執字第16612 號清償債務強制執行事件，於101 年12月7 日作成之分配表，所載次序6 被告郭馨鎂轉繳執行 費2 萬元、次序9 被告郭馨鎂第二順位抵押權250 萬元之分 配金額均應予剔除，不得列入分配。
二、被告之答辯意旨：
㈠被告郭馨鎂部分：被告間所設定之系爭抵押權既經登記，自 應以登記為準，故被告郭馨鎂取得分配款乃屬合理。原告就 系爭土地並無任何抵押權，且被告郭秋全偕同訴外人向原告 借款之事實，與被告郭馨鎂毫無關連，原告明知被告郭秋全 名下有土地，為何於借款時不設定抵押權以擔保，此顯不合 理。又原告雖稱系爭抵押權之設定時間可能係為脫產云云， 然系爭不動產上設定第1 順位抵押權之時間為95年4 月25日 ，與系爭第2 順位抵押權之設定時間相近，可證實在。另外 ，被告間為兄妹關係，被告郭秋全自92年起就常向伊借錢， 上開借貸並非一次給付，而係累積而成，前後總共借出超過 250 萬元，故而以其所有之系爭土地設定抵押權，此乃正常 行為，系爭抵押權之存在為不爭之事實，原告無理由主張不 存在。又被告郭馨鎂都是以提款卡提領錢項後交給郭秋全， 依所提出之銀行往來明細，可知被告郭馨鎂自92年至95年間 在三家銀行提領共計13,582,988元，遠遠超過抵押金額250 萬元，足見其中確有250 萬元借與被告郭秋全無誤。此外， 原告雖稱被告於執行程序中均無提出債權證明文件，然上開 借款迄今已有6 年之久，因搬家原因無法尋得他項權利證明 書，致被告需重新申請，而未能於執行程序中及時提出。退 步言之，原告雖主張撤銷被告間法律行為云云，然亦已罹於 時效。為此自應駁回原告之請求，並將被告應受分配之金額 交與被告。
㈡被告郭秋全部分：確實自92年出獄後開始向被告郭馨鎂借錢 ，第一次借款30萬元，隔年再借款40萬元，之後為投資事業 ，欲向郭馨鎂借款180 萬元，郭馨鎂則擔心其無法還款，為



此將名下系爭土地設定抵押權予郭馨鎂作為擔保；本件係先 向被告郭馨鎂借款後，才擔任友人之連帶保證人而向原告借 款等語。
㈢同為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠被告郭秋全所有新北市○○區○○段000 地號、權利範圍二 分之一之系爭土地，於95年5 月5 日以收件字號莊重登字第 003580號，為被告郭馨鎂設定登記第二順位、本金最高限額 250 萬元之抵押權之事實，已為兩造所不爭執，並有土地登 記第二類謄本及異動索引等件為佐，且有新北市新莊地政事 務所102 年5 月10日新北莊地籍字第0000000000號函附之土 地登記申請書及抵押權設定契約書等可稽（參卷第7 、8 、 30至32、62至65頁），堪先予認定。
㈡又原告為被告郭秋全之債權人，其執本院98年3 月30日板院 輔98司執星字第19570 號債權憑證，於101 年5 月18日聲請 本院以101 年度司執字第52530 號就被告郭秋全所有之系爭 土地為拍賣，並併入本院101 年度司執字第16612 號清償債 務強制執行程序中，嗣經本院民事執行處進行公告應買程序 後，經買受人以400 萬元應買，本院民事執行處遂就拍得之 價金製作101 年12月7 日分配表乙紙，並將被告郭馨鎂對被 告郭秋全之執行費債權2 萬元、第二順位抵押債權250 萬元 ，列入應受分配債權之次序6 、9 而受完全分配；另將原告 對被告郭秋全之本金債權2,734,398 元、利息1,422,837 元 、違約金26 9,542元，以上共計4,426,777 元之普通債權列 為次序11，分配金額126,613 元、不足額4,300,164 元，另 程序費用1,000 元則列為次序14，分配金額29元、不足額97 1 元等事實，已據原告提出債權憑證1 份為證（卷第6 頁） ，復經本院調閱本院101 年度司執字第52530 號、101 年度 司執字第16612 號等強制執行卷宗審閱無訛，且同為兩造不 爭執，自亦足認為真正。
四、本件之爭點及法院之判斷：
然原告否認被告郭馨鎂、郭秋全之間存有250 萬元之抵押債 權，並主張被告郭馨鎂受分配之金額應予剔除等情，則為被 告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌之爭點：被告郭馨 鎂對被告郭秋全是否有250 萬元之抵押債權存在？原告訴請 剔除郭馨鎂受分配之金額有無理由？（卷第77頁）茲判斷如 下：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例 參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉



證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；抵押權之成 立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立 ；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之 事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨足 參）。故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出 抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例 要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉 證責任。又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之 訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不 存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在 訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前 提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確 認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之 形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在 之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例意旨 參照）。
㈡查原告起訴主張被告間並無消費借貸債權存在，渠等於系爭 不動產上所設定之第二順位抵押權基於從屬性亦不存在，被 告郭馨鎂據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除等語， 因為被告二人所否認，並抗辯渠等間確存有250 萬元之金錢 消費借貸關係，則依上開說明，自應由被告就所稱其等間確 有借貸250 萬元之意思表示合致與交付借款之事實，負舉證 之責。然查，被告對於渠等之間有250 萬元之借貸契約存在 ，且有交付250 萬元借款之事實，並未能提出任何借款憑據 為佐，被告郭馨鎂雖另提出其在華南銀行、彰化銀行、台新 銀行自92年至95年12月31日為止之往來交易明細（卷第87至 111 頁），並辯稱：其於92年至95年在上開三家銀行共計提 領13,582,980元，已大於抵押設定之金額，可見其中確實有 250 萬元借予被告郭秋全無誤云云，惟上開文書僅能證明被 告郭馨鎂有提領存款之事實，尚難據此即認其提領之金額中 有250 萬元曾交付予被告郭秋全，況被告郭馨鎂亦在庭自承 其無法說明上開銀行往來交易明細中之何筆提領款項即為交 給被告郭秋全之借款（卷第142 頁），故上開證據，尚難為 有利被告之認定。
㈢復查，被告郭馨鎂於102 年1 月29日答辯狀內係敘述：「被 秋全與被告為親兄妹關係平素關係良好時常向本院借調30～ 40萬元，平常亦有借有還，此次因為積欠80萬元後而欲增加 借款金額高達250 萬元，故而以其所有之土地作抵押權設定 」等語（卷第26頁），此與被告郭秋全於本院102 年6 月11 日言詞辯論期日陳述：「我92年8 月關出去都沒有錢，所以



我就跟妹妹借30萬、隔年又借一條40萬，後來我要投資事業 ，所以在跟她借款180 萬元，她擔心才要我設定抵押」等語 ，以及兩人在該期日當庭表示：抵押債權實際金額250 萬元 整（卷第76頁反面），明顯不符。嗣本院依民事訴訟法第36 7-1 條規定，就被告二人進行當事人訊問，被告郭秋全之證 述略為：93年初起先借了一條30萬元，後來增加生活上開銷 ，就繼續借錢，總共跟妹妹借了很多次，最少也有1 、20次 ，除了第一筆30萬元，之後陸續借的金額有的4 、50萬元， 最少也在10萬元以上，現在總共跟妹妹借了4 、5 百萬元， 有還錢過但很少，都是還幾萬元不到10萬元，只有還了1 、 2 次，還錢的時間差不多在94、95年間；借錢的方式用電話 、口頭講都有，通常幾天後妹妹就會拿給我，但有時也會一 個多月才會給我，有時送錢到我家，有時候我去她家裡拿， 都是拿現金，有2 、3 次是妹妹的老公拿給我，金額是2 、 30萬元：借款最小筆約十萬左右，最大筆5 、60萬元；我有 時候三、四個月借一次，有時候一個月借一次，有時候半年 借一次；最後一次借款時間應該是在95年6 、7 月，設定抵 押時，我是給她設定250 萬，那時候我總共欠她4 、5 百萬 元，因為那間房子我是持分一半，當時沒有估計那麼多，所 以叫妹妹不要設定那麼多錢；上開說的借款都是在設定抵押 之前，設定之後我還有陸續跟妹妹借錢，忘記借過幾筆，但 借的比較少，那時候我沒有錢才又跟妹妹借錢；她的錢是如 何來我不知道，她有跟我講過她是標會借給我的，她標會給 我的那筆有30、40萬元，用標會借錢給我的共幾次我不知道 等語（139 頁反面至140 頁反面）；被告郭馨鎂則陳述：哥 哥92年開始跟我借款，沒跟我講借錢的原因，我們沒約定利 率，也沒講何時還款，他跟我借的第一筆是30萬元，哥哥都 說欠錢，有時電話講，有時見面講，錢都是我拿去他家裡給 他，借錢的次數沒有辦法估計，有時候他缺小筆就3 萬元或 10萬元，共有兩筆大筆借款，一筆30萬、一筆40萬元，其他 的都是小筆金額，我的錢都是從銀行領的，給哥哥都是現金 ；哥哥完全沒有還錢過，一次都沒有，他跟我借錢後，我拿 錢的時間有時2 、3 天，有時候當天，因為我就用提款卡去 領，其他的我不記得，這段期間哥哥時常跟我借錢，大概都 是幾天或一個禮拜就借一次，一次借錢的金額不一定，但原 因我不敢問；我有在賺錢，全部都是我做生意的錢，借錢沒 有其他人看過或參與過，只有我們二個人，借的錢都是我交 給他；我總共借給哥哥超過250 萬元，超過多少我不記得， 也講不出來，最後一次跟我借錢的時間不記得了；會設定抵 押250 萬元，是因為跟我借他的錢差不多，所以我才去設定



，設定抵押之後，我就沒有再借他，實際借款金額我沒有算 ，但只有知道跟設定抵押的250 萬元差不多，我事後回想我 沒有標會借錢給哥哥，我都是以提款卡提錢給他，所以並沒 有用標會的方式借給他等語（卷第140 頁反面至142 頁）。 則經勾稽比對被告二人之陳述，發現渠等針對歷年各次借款 金額中之最大額暨最小額、借款頻率、曾否還款、借款後交 付現金之期間、曾否透過他人交付借款、是否曾以標會方式 籌款後借款、設定抵押權時之實際借款總額為何、設定抵押 後有無再借款等節，均不相同，亦與第一次提出書狀或在庭 所為之敘述迥異。是被告抗辯二人間有250 萬元之借款債權 存在，難信實在。
㈢再按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產 為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1 第1 項定有明文 。此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物 權編修正前設定之最高限抵押權亦有適用。次按抵押權人聲 請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在， 而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債 權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；而最高限額抵 押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間 之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔 保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可 ；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如 未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生 之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第30 02號判決、90年度台抗字第302 號裁定意旨參照）。執此以 觀，最高限額抵押權以擔保將來發生之債權為原則，如就現 已存在之特定債權亦一併擔保時，則須有特別約定，否則即 非屬擔保之範圍。惟查，觀之系爭抵押權設定契約書，記載 擔保債權金額為本金最高限額250 萬元，存續期間自95 年5 月3 日起至105 年5 月2 日止，清償日為「依照各個契約約 定」，其上並無約定擔保既已發生債權之記載，亦無附件充 為申請登記內容一部之約定事項，此有新北市新莊地政事務 所102 年5 月10日新北莊地籍字第0000000000號函附之土地 登記申請書及抵押權設定契約書等可稽（參本院卷第62頁至 第65頁），則揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權應以 被告間於95年5 月3 日起至105 年5 月2 日止期間內所發生 之債權為限，而不包括在此之前已發生之系爭債權，是依該 抵押權設定契約書之約定，益徵被告主張於92年至95年期間 已發生借款債權250 萬元存在，洵非可採。




㈣承上事證以析，被告就渠等之間已實際交付受領250 萬元借 款乙節，因未能提出積極事證以實其說，徒具被告郭馨鎂之 銀行往來明細，又尚不足以證明被告抗辯主張之借款事實為 真正，而被告間就借貸契約成立之細節，所述亦有不符。是 原告主張被告二人間並無250 萬元借款之交付，而無金錢消 費借貸關係之存在乙節，洵堪採信。再按抵押權為擔保物權 ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立 ，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年 度台上字第167 號裁判意旨參照）。次按最高限額抵押契約 定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由 生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權 ，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可 發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押 人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字 第1055號判例可資參照）。查系爭抵押權雖登記為本金最高 限額250 萬元，但被告均未能證明迄今渠等之間有何債權存 在並為系爭抵押權擔保效力所及，堪認系爭抵押權並無所擔 保之債權存在，且該抵押權既因其他債權人聲請強制執行經 法院查封後，經本院民事執行處實行公告應買程序而經應買 ，並核發權利移轉證明暨塗銷該抵押權，則系爭抵押權所擔 保之債權已不會繼續發生並告確定。是依抵押權之從屬性， 系爭抵押權既無擔保之債權存在，該抵押權即無由成立，原 告主張系爭抵押權不存在，堪屬有理。此外，系爭抵押權暨 所擔保之債權既不存在，本院民事執行處所製作之系爭分配 表，將被告郭馨鎂之第二順位抵押權250 萬元列入分配，即 乏依據，原告主張此揭部分暨轉繳執行費2 萬元部分均應予 剔除，不得列入分配，亦核屬正當。
五、綜前所述，原告訴請確認被告郭秋全所有系爭土地為被告郭 馨鎂所設定之系爭抵押權暨其所擔保之債權不存在，並另依 據強制執行法第41條第1 項前段規定，提起分配表異議之訴 ，請求本院101 年度司執字第16612 號清償債務強制執行事 件，於101 年12月7 日製作之分配表次序6 所列被告郭馨鎂 執行費債權額2 萬元，及次序9 所列被告郭馨鎂第二順位抵 押權債權額250 萬元，應予剔除不列入分配，為有理由，應 予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊 防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不 予一一論述，附此敘明。
七、裁判費負擔之依據：本件訴訟費用額確定為27,948元（即第 一審裁判費25,948元、提解費2,000 元），爰依民事訴訟法



第85條第1 項前段命由被告負擔。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 邱景芬
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 許清秋