臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第159號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭宜航
選任辯護人 許中銘律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年
度偵字第30267 號），本院判決如下：
主 文
鄭宜航犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。販賣毒品所得共新臺幣參萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、鄭宜航明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別於民國68年 7 月7 日以衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字 第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於75 年7 月11日以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案， 係藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，依法不得販賣、 轉讓、持有，竟分別為下列行為：
㈠分別基於販賣第二級毒品之犯意，經彭文正、顏鉅哲、江燈 旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪於附表一編號1 至14交易經過 欄所示之時間，以渠等所持用之行動電話與鄭宜航所持用之 0000000000號行動電話聯繫，而與鄭宜航約妥毒品交易事宜 後，鄭宜航即於如附表一編號1 至9 、11、13、14交易時間 、地點欄所示之時、地，交付如附表一編號1 至9 、11、13 、14毒品重量欄所示之第二級毒品甲基安非他命予彭文正、 顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪，並向彭文正、 顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪收取如附表一編 號1 至9 、11、13、14交易對價欄所示之現金，另利用不知 情之吳庭安於如附表一編號10、12交易時間、地點欄所示之 時、地，交付如附表一編號10、12毒品重量欄所示之第二級 毒品甲基安非他命予謝慧穎，並向謝慧穎收取如附表一編號 10、12交易對價欄所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共14 次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重 量均詳如附表一編號1 至14所示）。
㈡又與吳庭安共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 ，經吳庭安於101 年10月29日下午2 時35分許，以其所持用 之0000000000號行動電話，撥打至鄭宜航所持用之00000000 00號行動電話，向鄭宜航詢問其身上是否有第二級毒品甲基 安非他命，經鄭宜航告以需向綽號大姊之丁雅琴購買，價格
為1 公克新臺幣（下同）3,000 元，吳庭安復向鄭宜航表示 「人家是要足的」，鄭宜航旋即表示「那我們要賺什麼」， 吳庭安即表示欲以3,500 元之價格出售，其中價差500 元則 由吳庭安與鄭宜航各平分250 元，經鄭宜航應允後，吳庭安 旋即前往鄭宜航位於新北市○○區○○○路0 段00巷0 號2 樓之住處，其後再與鄭宜航一同前往丁雅琴位於臺北市○○ 區○○路0 段000 巷0 號4 樓之居所樓下，並先交付3,000 元予鄭宜航，由鄭宜航上樓向丁雅琴購買甲基安非他命後下 樓交予吳庭安，由吳庭安伺機販賣牟利，惟吳庭安嗣後並未 實際售出而共同販賣第二級毒品未遂。
㈢另分別基於轉讓禁藥之犯意（不能證明有營利之意圖），① 經劉坤和於101 年9 月23日上午6 時35分許，以其所持用之 0000000000號行動電話，撥打至鄭宜航所持用之0000000000 號行動電話，欲向鄭宜航購買含袋0.4 公克之甲基安非他命 ，並向鄭宜航詢問價格為何，經鄭宜航表示不用錢後，劉坤 和即主動表示要拿2,000 元給鄭宜航，並約定以鄭宜航對劉 坤和之欠款抵償，鄭宜航遂指示與其有犯意聯絡、某真實年 籍姓名不詳之成年男子於附表二編號1 轉讓時間、地點欄所 示之時、地，交付含袋重0.4 公克之甲基安非他命予劉坤和 ，而共同轉讓禁藥既遂。②經劉坤和於101 年9 月24日凌晨 2 時2 分許，以其所持用之0000000000號行動電話，撥打至 鄭宜航所持用之0000000000號行動電話，與鄭宜航約妥轉讓 毒品事宜後，鄭宜航即指示與其有犯意聯絡、某真實年籍姓 名不詳之成年男子於附表二編號2 轉讓時間、地點欄所示之 時間、地點，交付第二級毒品甲基安非他命0.2 公克（不含 袋）予劉坤和，用以抵償其積欠劉坤和之欠款2,000 元，而 共同轉讓禁藥既遂（該2 次聯絡經過、方式、轉讓時間、地 點、金額、重量均詳如附表二編號1 、2 所示）。 ㈣嗣於101 年11月19日上午8 時30分許，經警持本院核發之搜 索票至鄭宜航位於新北市○○區○○○路0 段00巷0 號2 樓 住處執行搜索查獲，並扣得不能證明與本案有涉之門號0000 000000號SIM 卡1 張及磅秤1 臺、砝碼1 顆、玻璃球吸食器 3 顆、分裝杓管3 支、殘渣袋1 個。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局 中山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明
，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程 序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權 者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被 告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨 在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審 判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實 之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權 ，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官 訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第 248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問 」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有 證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被 告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足 調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其 陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以 要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第 6682號判決）。是證人彭文正、劉坤和、顏鉅哲、江燈旺、 賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪、吳庭安於偵查中所為之陳述，業 經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
二、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告鄭宜航及 辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表 示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實欄㈢（即附表二編號1 、2 ）所示轉讓禁藥甲基 安非他命予劉坤和之犯罪事實，業經被告鄭宜航於本院審理 中坦承不諱，核與證人劉坤和於偵查中之證述情節相符（見 偵查卷一第235 頁、第236 頁），並有如附表三編號2 、3 所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵查卷一第147 頁），足 認被告此部分之自白與事實相符，洵堪採信。又證人劉坤和 於偵查中雖證稱此二次交付甲基安非他命予其之人即係證人 吳庭安，惟此業為證人吳庭安所否認（見本院卷第293 頁反 面、第294 頁正面），且被告於本院審理中亦供稱其不記得 此二次係委請何人交付甲基安非他命予劉坤和（見本院卷第 296 頁正面），輔以遍觀卷附之通訊監察譯文，亦無何被告 與證人吳庭安曾就此部分有所聯繫之情，是尚難遽認此二次 交付甲基安非他命予劉坤和之人即係證人吳庭安。另公訴意
旨雖認被告此部分交付甲基安非他命予劉坤和之行為，於主 觀上亦具有販賣之營利意圖，惟被告委請真實年籍姓名不詳 之成年人於附表二編號1 、2 轉讓時間、地點欄所示之時、 地交付甲基安非他命予證人劉坤和時，並未向證人劉坤和收 取任何現金一節，已經證人劉坤和於偵查中證述明確，且觀 諸附表三編號2 所示被告與劉坤和於101 年9 月23日上午6 時35分許通話之通訊監察譯文內容，被告於證人劉坤和多次 向其詢問該包0.4 公克之甲基安非他命價格為何時，被告均 答以「那一包不用啦」、「不用啦」等語，其後係證人劉坤 和主動表示「我拿2 千塊給你」，足見在該次被告與證人劉 坤和之聯繫過程中，被告除從未主動表示要向證人劉坤和收 取一定之對價外，更明確表示「不用錢」，其後係證人劉坤 和主動表示要給被告2,000 元，並以被告對其之債務抵償， 則被告辯稱其主觀上並無販賣之營利意圖，洵非無據；此外 ，亦無任何證據足證被告於取得此二次交付予證人劉坤和之 甲基安非他命時，其主觀上即具有營利之意圖，且被告用以 抵償之債務即2,000 元係高於被告取得之成本，故被告上開 二次有償讓與甲基安非他命予證人劉坤和之行為，自應僅構 成轉讓，附此敘明。
二、訊據被告固坦承有於附表三編號1 、4 至17通話時間欄所示 之時間，與證人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎 、吳庭安、黃勝豪有如附表三編號1 、4 至17通話內容欄所 示之通話內容，並於附表一編號1 至9 、11、13、14交易時 間、地點欄所示之時、地，交付如附表一編號1 至9 、11、 13、14毒品重量欄所示之第二級毒品甲基安非他命予證人彭 文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪，並向證 人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪收取 如附表一編號1 至9 、11、13、14交易對價欄所示之現金， 另利用不知情之證人吳庭安於如附表一編號10、12交易時間 、地點欄所示之時、地，交付如附表一編號10、12毒品重量 欄所示之第二級毒品甲基安非他命予證人謝慧穎，並向證人 謝慧穎收取如附表一編號10、12交易對價欄所示之現金，及 於事實欄㈡所示之時、地，向吳庭安收取3,000 元後，交 付第二級毒品甲基安非他命1 公克予吳庭安之事實，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂之犯行 ，辯稱：伊只是幫彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧 穎、黃勝豪、吳庭安去跟「丁姐」拿甲基安非他命，都是以 原價轉給他們，只是他們拿到毒品後偶爾會當場請伊一同施 用毒品，而且事實欄㈡該次吳庭安並沒有拿250 元給伊， 只是有請伊喝飲料云云。
三、經查：
㈠有關附表一編號1 至14部分：
⑴被告確有於附表三編號1 、4 至16通話時間欄所示之時間 ，與證人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、吳 庭安、黃勝豪有如附表三編號1 、4 至16通話內容欄所示 之通話內容，並於附表一編號1 至9 、11、13、14交易時 間、地點欄所示之時、地，交付如附表一編號1 至9 、11 、13、14毒品重量欄所示之第二級毒品甲基安非他命予證 人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪， 並向證人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃 勝豪收取如附表一編號1 至9 、11、13、14交易對價欄所 示之現金，另利用不知情之證人吳庭安於如附表一編號10 、12交易時間、地點欄所示之時、地，交付如附表一編號 10、12毒品重量欄所示之第二級毒品甲基安非他命予證人 謝慧穎，並向證人謝慧穎收取如附表一編號10、12交易對 價欄所示之現金等情，業經被告於本院審理中坦承不諱， 核與證人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃 勝豪於偵查中及證人吳庭安於偵查、本院審理中之證述情 節相符，並有如附表三編號1 、4 至16所示通話內容之通 訊監察譯文、本院101 年聲監字第000829號通訊監察書及 電話附表、本院101 年聲監續字第001091號通訊監察書及 電話附表、本院101 年聲監續字第001293號通訊監察書及 電話附表、本院101 年聲監續字第001474號通訊監察書及 電話附表、本院101 年聲監字第001221號通訊監察書及電 話附表、本院101 年聲監續字第001666號通訊監察書及電 話附表等件在卷可稽（見偵查卷一第192 頁、第197 頁、 第199 頁至第202 頁、第206 頁、第207 頁、第356 頁至 第367 頁、偵查卷二第298 頁至第301 頁），是此部分之 事實，自可認定。
⑵又就附表一編號3 、9 、11、13各次毒品交易之重量，證 人顏鉅哲於偵查中雖證稱大約係0.8 公克（見偵查卷一第 248 頁），證人謝慧穎於偵查中則證稱附表一編號9 大約 是0.1 公克，附表一編號11、13是0.1 公克等語（見偵查 卷一第272 頁、第273 頁），惟被告始終供稱此部分交易 之毒品重量應分別為1 公克、0.2 公克、0.2 公克、0.2 公克，且由證人顏鉅哲、謝慧穎之證述可知，其等所陳述 之毒品重量亦僅一約略之重量，輔以此部分交易之毒品甲 基安非他命並未經扣案而未能實際測定其重量，自應從有 利被告之認定，以被告所供述之交易重量為準，附此敘明 。
⑶再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒 品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆 可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販 賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準 ，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向 他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是 瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量 ，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整， 因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外 ，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實 際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟 利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償 交易之理。以本件而論，被告與交易對象即證人彭文正、 顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪並非至親，茍 無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第二級毒品之理，況 觀諸卷附如附表三編號1 、4 至16所示之被告與證人彭文 正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪間之通話 內容及證人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、 黃勝豪之證述內容可知，附表一編號1 至14所示各次交易 毒品之地點均不在被告之住處，被告尚需特意外出或委請 他人外出將甲基安非他命送至約定地點交付予證人彭文正 、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪，顯見被告 除需承擔為警查獲之高度風險外，尚需耗費額外之時間、 金錢以往返交易地點，如對被告而言，其並未能從其中獲 取任何價差或量差，被告何需為此等對己全屬不利之舉， 輔以被告於偵查及本院審理中均曾供稱其幫證人彭文正、
顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪拿毒品後，證 人彭文正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪會 請其一起施用甲基安非他命，益徵被告所為確有利得，是 被告所為均有營利之意圖，亦可認定。
⑷綜上所述，被告所辯，洵無可採。事證明確，被告於附表 一編號1 至14所示之時、地，販賣第二級毒品予證人彭文 正、顏鉅哲、江燈旺、賴柏瑋、謝慧穎、黃勝豪之犯行， 均堪認定。
㈡有關事實欄㈡部分：
⑴被告確有附表三編號17通話時間欄所示之時間，與證人吳 庭安有如附表三編號17通話內容欄所示之通話內容，並於 通話後，由吳庭安前往其住處，而與吳庭安一同前往丁雅 琴位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號4 樓之居所樓 下，由其向吳庭安收取3,000 元後，上樓向丁雅琴購買甲 基安非他命1 公克，嗣再下樓將該等甲基安非他命交付予 吳庭安等情，業經被告於本院審理中坦承不諱，核與證人 吳庭安於偵查及本院審理中之證述情節相符，並有如附表 三編號17所示通話內容之通訊監察譯文、本院101 年聲監 字第000829號通訊監察書及電話附表、本院101 年聲監續 字第001091號通訊監察書及電話附表、本院101 年聲監續 字第001293號通訊監察書及電話附表、本院101 年聲監續 字第001474號通訊監察書及電話附表、本院101 年聲監字 第001221號通訊監察書及電話附表、本院101 年聲監續字 第001666號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵查卷一 第26頁、第27頁、第356 頁至第367 頁），是此部分之事 實，自可認定。
⑵又證人吳庭安於本院審理中證稱：我跟鄭宜航去大姊那邊 ，我在樓下等，鄭宜航上去拿，我把錢拿給鄭宜航，鄭宜 航下來時把甲基安非他命拿給我，這次不管交錢或交付甲 基安非他命的過程我都沒有跟大姊接觸，也沒有直接跟大 姊聯繫要買甲基安非他命的事情；偵查卷一第26頁編號16 監聽譯文所提到的「我是想要報3,500 啦」、「要足的， 我們就250 、250 ，OK嗎」的意思是本來跟大姊買是買 3,000 元，要賣給別人3,500 元，然後要分250 元給鄭宜 航賺，我賺250 元，但我後來沒有賣出去等語（見本院卷 第292 頁背面、第293 頁正面），且觀諸附表三編號17所 示之通話內容，吳庭安在向被告詢問得現在甲基安非他命 之價格為3,000 元後，於吳庭安向被告表示「人家是要足 的」時，被告旋即表示「對啊，那我們要賺什麼」，證人 吳庭安復表示「我是想要報三千五啦」、「要足的，我們
就250 、250 ，OK嗎」，顯見吳庭安此次與被告聯繫，係 欲由吳庭安出資、由被告出面向綽號大姊之丁雅琴購買甲 基安非他命，價格為1 公克3,000 元，二人並議定由吳庭 安尋覓買家，以3,500 元之價格出售，價差500 元則由被 告與吳庭安平分，是此次被告與吳庭安於向丁雅琴購入甲 基安非他命時，其二人於主觀上係具有營利之意圖，且二 人係具有犯意之聯絡，應可認定。
⑶又證人吳庭安於偵查中雖曾證稱其當天有將差額之250 元 交予被告等語，惟此業為被告所否認，且證人吳庭安於本 院審理中亦改稱事後並未交付250 元予被告，輔以，遍觀 卷附之通訊監察譯文，並無何證人吳庭安於上揭時地取得 1 公克之甲基安非他命後，確有與他人再為聯繫交易甲基 安非他命之情，且依卷內之事證，亦未能查知證人吳庭安 究竟有無再與他人進行毒品交易或所交易之對象究係何人 ，自應為有利被告之認定，而認證人吳庭安並未再將上開 甲基安非他命販售予他人。
⑷又所謂牙保，係指居間介紹而言，證人吳庭安此次與被告 聯繫，係欲由吳庭安出資、由被告出面向綽號大姊之丁雅 琴購買甲基安非他命，價格為1 公克3,000 元，二人並議 定由吳庭安尋覓買家，以3,500 元之價格出售，價差500 元則由被告與吳庭安平分，且證人吳庭安於此次販入甲基 安非他命之過程中，並未曾與綽號大姊之丁雅琴有所聯繫 ，本次甲基安非他命之取得及價金之交付亦均係經由被告 為之，已如前述，顯見被告並非單純居間介紹之角色，自 與牙保之行為有間，公訴意旨認被告係牙保證人吳庭安向 丁雅琴購買甲基安非他命，容有誤會，附此敘明。 ⑸綜上所述，被告所辯，洵無可採。事證明確，被告如事實 欄㈡所示共同販賣第二級毒品未遂之犯行，亦堪認定。四、論罪科刑：
㈠按安非他命類藥物業經行政院衛生署分別於68年7 月7 日以 衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第301124號 公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於75年7 月11日 以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案，屬藥事法規 定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又按藥事法第83 條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為 毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑 為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，與毒品危 害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1
項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其 製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防 制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故 除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之 一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之 法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為 重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第 3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項 規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標 準由行政院定之。依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑 至二分之一，其標準如下：…第二級毒品：淨重10公克以 上。…」。本件被告於事實欄㈢（即附表二編號1 、2 ） 所示時地有償讓與甲基安非他命予劉坤和，並不能證明被告 於主觀上具有營利之意圖，已如前述，是被告此部分所為應 僅構成轉讓而非販賣；而被告該二次轉讓予劉坤和之甲基安 非他命重量分別僅約0.4 公克、0.2 公克，未達毒品危害防 制條例第8 條第6 項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條 所規定加重其刑之淨重，揆諸前揭說明，被告如事實欄㈢ （即附表二編號1 、2 ）所示轉讓甲基安非他命予劉坤和之 行為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。 公訴意旨漏未斟酌上情，認被告此部分所為均係犯毒品危害 防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟 其起訴之基本事實同一，本院自應併予審理，並變更其起訴 法條。又被告此部分持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同 為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加 以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非 他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰 ，附予敘明。
㈡所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪 ，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶ 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型 。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高 法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其 犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜 ，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行 為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵、⑶販 賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售 或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者， 為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否
交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦 符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而 持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有， 均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論 罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品， 其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪， 為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍 係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排 除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未 賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合 ，凡此，為最高法院最近見解（最高法院101 年第6 、7 次 、第10次刑事庭會議決議參照）。是被告與證人吳庭安基於 營利之意圖販入甲基安非他命1 公克，未能證明已實際售出 ，已如前述，是核被告就事實欄㈡所為，應係犯毒品危害 防制條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。公 訴意旨漏未斟酌上情，認被告此部分所為係犯藥事法第83條 第1 項之明知為禁藥而牙保罪，容有未洽，惟其起訴之基本 事實同一，本院自應併予審理，並變更其起訴法條。又被告 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級 毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢核被告就附表一編號1 至14所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（共14罪）。又被告販賣 甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣 甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣又被告與吳庭安就事實欄㈡販賣第二級毒品未遂之犯行間 ，被告與某真實年籍姓名不詳之成年男子就事實欄㈢二次 轉讓禁藥之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，各為共同 正犯。又就附表一編號10、12所示販賣第二級毒品之犯行， 被告利用不知情之吳庭安交付甲基安非他命予謝慧穎，為間 接正犯。
㈤又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行， 基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為 人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之 修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續 犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一 罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立
法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為 而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應 斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社 會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主 觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之 行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪 ，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂 「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不 無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量， 爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就 刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合 立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照） 。是被告所犯上開1 次販賣第二級毒品未遂罪、14次販賣第 二級毒品既遂罪及2 次明知為禁藥而轉讓之犯行，犯意各別 ，應予分論併罰。
㈥又就事實欄㈡部分，被告著手於販賣行為之實施，惟尚未 交付毒品予他人，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項 之規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈦按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營 利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有 償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論 處。而毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵 查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要 件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於 對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻責任或 阻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失 為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應 受如何之法律評價，係屬二事。又毒品危害防制條例第17條 第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言， 故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用 ，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含 向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察 官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自 白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行
後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑。是被告就被訴如附表一編號1 、2 、3 、7 、8 所示販賣第二級毒品之犯行，於警詢、偵查及本院準備程序 時均坦承有於附表一編號1 、2 、3 、7 、8 交易時間、地 點欄所示之時地交付甲基安非他命予彭文正、顏鉅哲、賴柏 瑋、謝慧穎並收取價金，彭文正、顏鉅哲、賴柏瑋、謝慧穎 並均因此會於其交付甲基安非他命後提供少量之甲基安非他 命予其施用（見本院卷第16頁背面、第17頁正面、第70頁背 面、第71頁正面、偵查卷一第12頁、第13頁、第345 頁至第 348 頁），是可認被告於偵查及審理中均已就犯罪事實為自 白，就其所犯如附表一編號1 、2 、3 、7 、8 所示販賣第 二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
㈧至被告於本院準備程序時雖亦供稱附表一編號10、12部分， 謝慧穎應該有請其施用（見本院卷第17頁正面、第71頁正面 ），惟就附表一編號10、12該二次毒品交易，被告並未親自 前往交易地點，而係利用不知情之吳庭安交付甲基安非他命 予謝慧穎，已如前述，是謝慧穎當無可能於當場請被告施用 甲基安非他命，是被告此部分之供述尚難認與事實相符，而 無可採，自難認被告就附表一編號10、12所示販賣第二級毒 品部分之犯罪事實已有自白，附予敘明。又被告就轉讓甲基 安非他命予劉坤和宏部分，雖於偵查及本院審理中均自白犯 罪，惟被告此部分所為係依藥事法第83條第1 項論罪科刑， 自無從割裂適用而另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑，併此敘明。
㈨再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用 ，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人） 承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式 ，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問 而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之 前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實 ，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所 犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊 問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其 始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方
法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。而上 開規定，依同法第100 條之2 於司法警察官或司法警察詢問 犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警 詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就 該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名， 即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查 中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背 實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中 自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法 律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權 。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案 、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典 之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度 台上字第3692號判決意旨參照）。查，本件於警詢時，負責 調查之警察僅詢問被告據林涵儀表示黃勝豪曾透過其向被告 購買毒品安非他命，詢問被告作何解釋（見偵查卷一第16頁 正面），詢問內容欠缺具體特定之犯罪時間、地點、交易重 量、金額，自難認已就本件附表一編號14部分為詢問，嗣於 檢察官偵訊時，負責偵訊之檢察官亦未曾就被告此部分販賣