臺灣新北地方法院刑事判決 102年度侵訴字第55號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾乃竺
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第30607 號），本院判決如下：
主 文
乙○○對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會而為猥褻之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，處有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○原係址設新北市○○區○○路000 號佛手達摩傳統整 復工作室之負責人，亦為傳統整復員，從事經絡穴道推拿、 刮痧、拔罐等傳統民俗療法工作，而隔鄰○○○繪本館之員 工即代號0000-000000 號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下 稱甲 ○）自民國101 年4 、5 月間起，多次接受乙○○為其 進行按摩、拔罐等非正式醫療之診治行為，係因相類於醫療 關係而受渠照護之人。詎乙○○於101 年11月6 日下午2 時 許，在上址工作室2 樓，為甲 ○治療渠先前因騎乘機車發生 車禍以致傷及胸腔部位之傷勢，乃指示甲 ○躺在治療床上， 並為甲 ○褪去上半身之外衣及內衣，繼而以熱毛巾為甲 ○熱 敷並按摩渠背部及胸部後，竟萌生對於因相類醫療關係受自 己照護之人利用機會而為猥褻行為之犯意，假藉甲 ○之陰部 氣血不順為由，逕將甲 ○下半身之外褲及內褲一併褪去，再 以徒手按壓之方式撫摸甲 ○之外陰部而為猥褻行為得逞，迨 於同日下午3 時27分許，甲 ○接獲渠男友來電，始藉故離去 。
二、詎乙○○竟食髓知味，其於101 年11月13日中午12時許，再 以調理身體為由邀約甲 ○前來上址工作室，竟基於強制猥褻 之犯意，待甲 ○跟隨其至上址1 樓通往2 樓工作室之樓梯間 時，假藉進行診療之名義，先褪去甲 ○上半身之外衣及內衣 ，再脫掉自己上半身之衣物，半身赤裸地從正面緊貼環抱甲 ○，又徒手沿甲 ○之背部順勢向下伸入渠內褲內撫摸渠臀部 ，此時，甲 ○已察覺乙○○意圖不軌，立即將乙○○推開， 並轉身開始穿上衣物，詎乙○○仍違反甲 ○之意願，自後方 緊貼環抱甲 ○，並徒手撫摸甲 ○之胸部，甚至欲親吻甲 ○， 而強行對渠為猥褻之行為，惟甲 ○仍奮力推拒抵抗，旋將衣 物穿妥後迅速離去，並返回其任職之繪本館撥打電話予渠男 友呂獻達告知此事，繼而報警循線查獲上情。
三、案經甲 ○訴由新北市政府警察局三峽分局移請臺灣板橋地方
法院檢察署（已於102 年1 月1 日起更名為臺灣新北地方法 院檢察署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15 9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第15 9 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有 明文。復按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為 保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經 詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁 止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告 行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判 中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使 之可言（最高法院101 年度臺上字第5828號判決意旨參照） 。查本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告乙○○於 本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，且告訴人甲 ○及證人呂獻達於偵查中均經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰後具結證述，則本院審酌前述各項證據核無違法取證 或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無 不適當之情形，自均有證據能力。此外，告訴人業經本院傳 喚到庭進行交互詰問，已給予被告對告訴人為反對詰問之機 會，又被告對於證人呂獻達於偵查中之證述部分，乃於準備 程序中表示「同意有證據能力」等語( 見本院102 年5 月21 日準備程序筆錄第4 頁) ，亦未聲請傳喚證人呂獻達到庭接 受對質、詰問，顯係自行捨棄而不行使對證人呂獻達之詰問 權，則本院於審判程序中除傳喚告訴人到庭接受詰問外，併 依法提示告訴人及證人呂獻達之筆錄，已為合法且完足之調 查，併予敘明。
二、得心證之理由
㈠訊據被告固坦承其於101 年11月6 日下午2 時許，在上址工 作室2 樓，有為告訴人褪去上半身之外衣及內衣，並為渠熱 敷及按摩背部、胸部，繼又為渠褪去下半身之外褲及內褲， 再以徒手按壓之方式觸摸告訴人之外陰部等情不諱，亦不否
認其於101 年11月13日中午12時許，在該工作室1樓 通往2 樓之樓梯間，有褪去告訴人及自己上半身之衣物，並正面環 抱告訴人，同時伸手至渠內褲內，又自後方環抱告訴人及撫 摸渠胸部，亦曾表示欲親吻告訴人，但遭告訴人拒絕等事實 ，惟矢口否認有何妨害性自主犯行，辯稱：伊幫甲 ○做民俗 調理總共有20幾次，不包含到繪本館部分，至少也有10次以 上，包含臉部按摩整形、脊椎整復、豐胸、瘦身等，甲 ○在 放暑假時因為摔車導致肋胸受傷，所以伊幫渠按摩胸部及拔 罐，在渠車禍受傷那段期間，伊就有幫渠按摩過陰部1 次， 伊與甲 ○之間其實有曖昧關係，101 年7 月底伊與甲 ○一起 照相時，渠會將頭靠在伊身上，101 年11月6 日當天甲 ○帶 了麥芽糖和棒棒糖來找伊，說渠身體不舒服，伊就幫渠做身 體調理，伊確實有按摩甲 ○之陰部，這樣可以改善渠性功能 ，甲 ○有說渠會痛，伊跟渠說忍耐一下，時間持續10分鐘， 甲 ○是下午3 時30分接到電話，之後伊又繼續按摩了10分鐘 ，甲 ○是下午3 時40分才離開工作室，還跟伊點頭說謝謝， 如果伊這次行為有讓甲 ○覺得不舒服的話，101 年11月13日 早上渠就不會主動到早餐店找伊聊天，還找伊過去渠上班地 點看書，還讓伊幫渠按摩臉部跟背部，101 年11月13日中午 12點多，伊請告訴人過來樓梯間，一開始是正面擁抱，時間 持續5 分鐘，伊的手有往下延伸到臀部，時間大約兩秒鐘， 渠說不舒服，伊就馬上伸出來，伊又請告訴人轉身，伊抱渠 背面，再揉按胸部3 次，伊只是在確認渠胸部有沒有變比較 大，這些都是屬於治療行為，伊要親吻告訴人時，有先徵詢 告訴人，但渠說不要，伊叫告訴人親吻伊，渠也說不要，關 鍵是告訴人於中午12時15分許聽到渠上班地點門鈴聲音，渠 很緊張地趕著要回去，伊叫渠把衣服穿好再回去，伊於中午 12時20分許過去渠那裡，剛好渠在講電話，後來伊才知道剛 剛按電鈴的是渠男朋友，渠男朋友固定會在中午12時15分許 幫渠送午餐過來，或許是渠男朋友知道伊2 人在曖昧，渠才 提告的云云。
㈡關於被告於101 年11月6 日對告訴人為猥褻行為部分： ⒈被告原係址設新北市○○區○○路000 號佛手達摩傳統整 復工作室之負責人，亦為傳統整復員，從事經絡穴道推拿 、刮痧、拔罐等傳統民俗療法工作，自101 年4 、5 月間 起，多次為在隔鄰○○○繪本館任職之告訴人進行按摩、 拔罐等診治行為，嗣其於101 年11月6 日下午2 時許，在 上址工作室2 樓，又為告訴人治療渠先前因騎乘機車發生 車禍以致傷及胸腔部位之傷勢，乃指示告訴人躺在治療床 上，並為告訴人褪去上半身之外衣及內衣，繼而以熱毛巾
為告訴人熱敷並按摩渠背部及胸部，爾後，又將告訴人下 半身之外褲及內褲一併褪去，再以告訴人之陰部氣血不順 為由，以徒手按壓之方式觸摸告訴人之外陰部，嗣告訴人 之男友於同日下午3 時27分許致電告訴人後，告訴人即離 去等事實，為被告所不否認（見臺灣板橋地方法院檢察署 101 年度偵字第30607 號偵查卷第4 至6 頁、第71至72頁 、第74頁、本院102 年5 月21日準備程序筆錄第4 至5 頁 ），並據告訴人於警詢、偵查中及本院審理時指訴明確（ 見同上偵查卷第8 頁正反面、第34至35頁、本院102 年8 月13日審判筆錄第5 至7 頁、第9 頁），且有告訴人手繪 之上址工作室現場圖1 份、現場照片4 張、告訴人所使用 行動電話門號之通聯紀錄1 件、臺北市傳統整復員職業工 會發給之傳統整復員證書及會員證各1 份、扣繳單位設立 （變更）登記申請書2 件附卷可稽（見同上偵查卷第17至 19頁、第33頁、第75至79頁），足堪認定。 ⒉被告雖辯稱：伊與告訴人間其實有曖昧關係，伊為告訴人 按摩陰部係為改善渠性功能，先前也曾為告訴人按摩陰部 云云，然而，被告係一傳統整復員，理當頗悉相關傳統民 俗療法對於人體傷疾之療效或健康之助益等節，但經本院 訊及「在民俗療法當中，為他人按摩陰部或是鼠蹊部是正 常而且常見之療法？」及「你有聽過或看過有人在接受民 俗療法做陰部或鼠蹊部之按摩？」等問題時，卻均推稱「 我沒有辦法回答這個問題」、「我拒絕回答這個問題」等 語（見本院102 年9 月10日審判筆錄第9 至10頁），則其 全然未能說明傳統民俗療法中有無按摩人體陰部之療法一 節，僅略稱係為改善告訴人之性功能云云，已難令人遽信 其為告訴人按摩陰部係出於診治之目的。又告訴人於偵查 中及本院審理時均堅詞否認其於101 年11月6 日前曾接受 被告為其按摩陰部一事（見同上偵查卷第34頁反面、本院 102 年8 月13日審判筆錄第6 頁），且依照被告供述其先 前曾為告訴人按摩陰部之情節（見同上偵查卷第5 頁）， 其僅係隔著褲子按摩告訴人之陰部，但其於101 年11月6 日卻先主動褪去告訴人下半身之外褲及內褲，再徒手直接 觸摸告訴人之陰部，實難認非出於一己之色慾所致。再者 ，告訴人亦迭否認其與被告間有何曖昧關係，並陳稱：伊 因被告帶渠女兒到伊任職之繪本館租借繪本而結識被告， 伊都是稱呼被告「叔叔」，伊跟被告之女兒也很好等語（ 見同上偵查卷第7 頁反面、第9 頁、第35頁、本院102 年 8 月13日審判筆錄第10頁），而被告經本院訊問其與告訴 人間有何曖昧關係之細節時，乃供稱：「我幫她做了20
幾次民俗調理，越來越深入，我對她有好感，我希望幫她 儘量解除身體的病痛」、「我不敢認定她對我有無好感， 但我認為她應該對我有好感，所以在沒有對價關係下，我 幫她做了20幾次的民俗調理，在幫她做的過程中，我學到 很多經驗及技術，她在做民俗調理時，她都是一動也不動 的躺著，包括101 年11月6 日這一次也是一樣，只有一次 表示會痛而已。她讓我學到很多技術，讓我救了很多人， 也改善我和我家人的身體」云云（見本院102 年9 月10日 審判筆錄第7 頁），除詳細敘明其因多次漸進深入地為告 訴人做民俗調理而增進經驗及技術，進而對渠產生好感外 ，全然未提及告訴人曾經對其示好或做出曖昧舉動等情， 且縱告訴人先前曾有多次脫衣接受被告按摩胸部之情形（ 詳如後述），亦不過係出於改善身體病痛及助益健康之目 的而配合診治，難認係對被告展現曖昧意思之行為，是被 告以其單方面對告訴人存有好感之心思，遽指其與告訴人 間有曖昧之情，遂未事先徵求告訴人之同意，逕利用為告 訴人按摩調理之機會，假藉告訴人之陰部氣血不順為由， 觸摸渠陰部，顯在滿足一己之色慾，屬猥褻之行為至明。 是被告辯稱其係為告訴人改善性功能云云，無非事後推諉 卸責之詞，不足採信。
⒊按刑法第228 條第1 項（或第2 項）之對於因醫療或其他 相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交 （或猥褻）罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之 人，利用其與病患間為醫療行為關係之機會而犯之者為限 ，尚應包括不具醫師資格之人，利用其與病患間與醫療相 類關係之機會所犯在內，此觀該規定之構成要件至明。又 刑法第228 條第2 項之利用權勢或機會猥褻罪，係因加害 之行為人與被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練 、救濟、醫療、公務、業務或其他類似之關係，而利用此 權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於 上揭某程度之服從關係而曲從，性自主意思決定仍受一定 程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型（最高法院 97年度臺上第5941號及99年度臺上第3470號判決意旨參照 ）。查被告為傳統整復員，自101 年4 、5 月間起，即多 次為告訴人進行按摩、拔罐等傳統民俗療法之診治，而其 於101 年11月6 日亦係以傳統民俗療法為告訴人治療渠因 車禍所受傷勢，業如前述，是其對告訴人所為之診治，雖 非正式之醫療行為，然告訴人在治療過程中，仍須聽從被 告之指示，以接受被告之照護及診療，依照前揭說明，就 被告與受診療之告訴人之關係而言，乃屬與醫療關係相類
。再參以告訴人於警詢及偵查中乃指稱：因為伊很相信被 告，而且伊與渠女兒很好，所以被告按摩伊陰部時，伊心 裡還在想說這是診療還是猥褻，當時伊有跟被告說會痛， 但是渠還是繼續按，後來伊男朋友打手機來，伊就說要去 找伊男朋友，才離開等語（見同上偵查卷第8 頁反面至第 9 頁反面、第34頁反面至第35頁），更於本院審理時證述 稱：伊接到電話時，鬆了一口氣，伊終於可以離開了等語 （見本院102 年8 月13日審判筆錄第12頁），足見告訴人 於被告觸摸其陰部時，雖未有反抗之舉動，然因囿於長期 接受被告診治之信賴關係以及當下刻正接受被告診療之情 境，只得壓抑內心對於被告摸觸陰部舉動之不快，靜待該 所謂之診療過程儘快結束，適遇其男友來電，終得趁隙藉 詞離去，是被告顯係利用其與告訴人間之相類於醫療關係 而對告訴人診療、照護之機會，為逞一己色慾，而假藉改 善告訴人陰部氣血不順為由，摸觸渠陰部而為猥褻行為， 殆屬無疑。
⒋至被告雖辯稱，如果伊這次行為有讓告訴人覺得不舒服的 話，渠於101 年11月13日早上就不會主動來找伊云云，然 而，告訴人先前接受被告為渠做民俗調理已有數月，素以 「叔叔」稱呼被告，已如前述，是2 人本已建立相當之信 賴關係，加以告訴人亦與被告之女交好，且被告於101 年 11月6 日係以假藉調理身體之名義對告訴人為上開猥褻行 為，而非以強暴、脅迫或違反意願之方式為之，亦均詳述 如前，則告訴人內心對被告於101 年11 月6日觸摸其陰部 之目的雖有存疑，但仍出於維繫友誼之心理而持續與被告 互動，亦難解為其當日之性自主決定意思未受壓抑，是被 告徒以前詞否認有利用對告訴人診療之機會而為猥褻之行 為，自屬畏罪脫免罪責之詞，毫無可採。
㈢關於被告於101 年11月13日對告訴人為猥褻行為部分： ⒈被告於101 年11月13日中午12時許，以調理身體為由邀約 告訴人前來其工作室，待告訴人跟隨其至工作室1 樓通往 2 樓之樓梯間時，即褪去告訴人及其自己上半身之外衣及 內衣，半身赤裸地從正面緊貼環抱告訴人，又徒手沿告訴 人之背部順勢向下伸入渠內褲內，繼而再自後方緊貼環抱 告訴人，並徒手撫摸告訴人之胸部，且欲親吻告訴人，惟 遭告訴人拒絕，告訴人旋即將衣物穿妥後離去等事實，為 被告所不否認（見同上偵查卷第5 頁、第72至73頁、本院 102 年5 月21日準備程序筆錄第4 至5 頁），並據告訴人 於警詢、偵查中及本院審理時指訴綦詳（見同上偵查卷第 8 頁反面至第9 頁反面、第35頁正反面、本院102 年8 月
13日審判筆錄第8 頁、第10至11頁），且有告訴人手繪之 該工作室現場圖1 份及現場照片7 張在卷足憑（見同上偵 查卷第17頁、第20至22頁、第43頁、第46頁），亦堪認定 。
⒉被告雖辯稱其於101 年11月13日對告訴人所為均治療行為 云云，然而，告訴人於本院審理時陳稱：伊發生車禍之後 ，被告在幫伊按摩前，會先用熱毛巾沾酒熱敷要按摩之部 位，有時候也會用手掌熱頭和肩頸等語（見本院102 年8 月13日審判筆錄第7 至8 頁），但被告於101 年11月13日 卻係自行褪去上半身衣物後半身赤裸地環抱告訴人以進行 所謂之「熱敷」，顯然大異於其先前慣常為告訴人做民俗 調理之方式。再質之被告對於傳統民俗療法上利用自體體 溫為他人進行「熱敷」之目的及療效一節，卻僅稱：「是 希望身體熱熱的，讓她上次車禍受傷的地方改善」、「我 想用自己的身體幫她熱敷，讓她溫暖」云云（見同上偵查 卷第6 頁、第72頁），根本無法說明其有何利用自體體溫 為告訴人進行「熱敷」之必要，甚至其於偵查中自承：「 （問：書裡有說可用以體溫幫人熱敷？）這是我自己的做 法，我想說這是有瑕疵」等語（見同上偵查卷第73頁）， 足見其自褪上衣而環抱告訴人之舉，顯然與調理身體或治 療傷疾無涉。又被告自陳：伊於101 年11月13日中午，係 因告訴人表示渠長智齒以致疼痛，遂邀告訴人前來工作室 做身體調理云云（見同上偵查卷第5 頁、第72頁），又稱 ：因為告訴人先前摔車又去游泳，所以伊想說用身體幫渠 熱敷云云（見同上偵查卷第72頁），或稱：伊揉按告訴人 之胸部，只是在確認渠胸部有沒有變大云云（見本院102 年5 月21日準備程序筆錄第4 頁），則無論被告於101 年 11月13日為告訴人進行所謂身體調理之目的係為改善告訴 人智齒疼痛、胸傷體寒或確認豐胸效果，焉有何伸手探入 告訴人身著內褲並觸摸渠臀部之必要？是被告辯指此舉亦 係治療行為，顯屬無稽。再者，被告對於告訴人本存有好 感，已如前述，加以被告供稱：當天伊原在告訴人店內幫 渠按摩臉部及肩頸，伊當時有生理反應想要親渠，但沒有 ，所以中午在樓梯間幫告訴人按摩時，才表示想要親渠等 語（見同上偵查卷第72至73頁），則被告於101 年11月13 日原在告訴人任職之繪本館內為渠按摩時，即已對告訴人 萌生欲親吻等肢體親近之意圖，嗣又主動邀告訴人前來工 作室進行所謂之身體調理，旋即在工作室之樓梯間內，一 反往常地自行褪去衣物後對告訴人做出貼身擁抱之肢體親 密接觸舉動，亦表示欲親吻告訴人之意，顯係因心生色慾
使然而邀約告訴人前來工作室並對渠為前揭諸舉，是被告 辯稱其所為均屬治療行為云云，純屬狡飾卸責之詞，不足 採信。
⒊又告訴人迭於警詢、偵查中及本院審理時均稱：被告正面 環抱伊，又摸伊臀部時，伊開始覺得不對勁，這時伊有推 開渠，並背對著被告開始穿衣服，但是被告還是從後方抱 伊並摸伊胸部，且表示欲親吻伊等語（見同上偵查卷第8 頁反面至第9 頁、第35頁反面、本院102 年8 月13日審判 筆錄第8 頁、第10頁），乃指訴其推拒被告並轉身開始穿 衣時，仍遭被告強行自後方環抱及撫摸胸部、索吻等情明 確。再參以告訴人於101 年11月13日離開被告之工作室後 ，旋即以電話將上情告知其男友呂獻達，此據證人呂獻達 於偵查中結證屬實（見同上偵查卷第56頁），且有卷附告 訴人所使用行動電話門號於該日中午12時18分許與呂獻達 所使用行動電話門號0935XXX091號進行通話之通聯紀錄可 證（見同上偵查卷第33頁），則告訴人倘非遭被告以違反 意願之方式對渠為裸抱、摸胸等猥褻行為，豈有可能在第 一時間將自己與其他男性間發生親密肢體接觸之事告知其 男友？是告訴人確係遭被告以前述方式對渠為強制猥褻行 為，殆屬無疑。至被告辯稱：告訴人之男友固定會在中午 12時15 分 許幫渠送午餐過來，或許是渠男朋友知道伊2 人在曖昧，渠才提告的云云，然證人呂獻達於偵查中即證 述其接到告訴人來電時，適在桃園地區一節明確（見同上 偵查卷第56頁），且觀諸卷附通聯紀錄可知（見同上偵查 卷第33頁），告訴人與其男友呂獻達所使用之行動電話門 號於101 年11月13日中午12時18分許進行通話時，發話方 與受話方之基地台位置分別在桃園縣桃園市經國路一帶及 新北市三峽區學勤路附近，足見呂獻達接獲告訴人來電時 ，確係在桃園地區無訛，非如被告所辯呂獻達係適巧送午 餐前來告訴人所任職位於新北市三峽區之繪本館，亦無可 能如被告所辯告訴人因遭送午餐前來之呂獻達察覺其與被 告間存有曖昧，始為闢嫌而提告，是被告空言揣測上情， 企圖卸免己責，諉無可採。
⒋按刑法強制性交（猥褻）罪，條文中所規定之「強暴、脅 迫、恐嚇、催眠術」為例示性質，而以「其他違反其意願 之方法」則係概括規定。所謂「違反意願之方法」而為性 交（猥褻），並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫 、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵 害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之 方法為性交（猥褻）者，均屬之（最高法院102 年度臺上
字第3067號判決意旨參照）。質之被告明知告訴人對於其 所為裸抱、摸臀等舉，已表示推拒甚至開始著衣欲行離去 之意，卻仍繼續環抱告訴人進而撫摸渠胸部，縱未使用暴 力或出言恫嚇，但其主觀上非無侵害告訴人維護性自主之 故意，自係以違反告訴人之意願而對渠為猥褻行為至明。 ㈣是綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法 論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠查被告於101 年11月6 日，在上址工作室2 樓，利用其與告 訴人間之相類醫療關係而對告訴人診療、照護之機會，假藉 告訴人陰部氣血不順為由而摸觸渠陰部，核其此部分所為， 係犯刑法第228 條第2 項之對於因其他相類醫療關係受自己 照護之人利用機會而為猥褻行為罪。至公訴意旨雖認被告在 同一時間、地點，併有以手按摩告訴人之胸部，亦屬猥褻之 行為等語，然而，告訴人於警詢時陳稱：伊於101 年7 月間 因摔車而傷及胸腔部位，被告開始要求伊脫去內衣，讓渠直 接在胸部上作按壓，渠也會照鏡子對伊說明哪個穴位是對伊 有幫助的，當時伊相信渠之專業，所以沒有多想等語（見同 上偵查卷第8 頁），嗣於偵查中亦同述上情（見同上偵查卷 第35頁），則被告於101 年11月6 日之前，即曾為治療告訴 人因車禍以致傷及胸腔部位之傷勢，而要求告訴人褪去上半 身之衣物後對渠做按壓胸部之按摩，同時佐以對照穴位之診 治說明，亦未令告訴人心生性侵犯之疑慮或不快，則其於10 1 年11月6 日，同以治療上開傷疾之理由，褪去告訴人上半 身之外衣及內衣後，依序為渠進行熱敷及按摩背部、胸部等 舉，是否已逾治療之範圍而屬滿足私慾之猥褻行為，尚非無 疑，況告訴人於偵查中亦稱：被告按摩伊背部、胸部時，伊 還是覺得是診療，沒有被猥褻的感覺等語（見同上偵查卷第 34頁反面），足見其於101 年11月6 日接受被告為其按摩胸 部時，並無任何性自主意思遭受侵犯或壓抑之情形，自難認 被告當日按摩告訴人胸部之舉，亦屬猥褻之行為，是公訴意 旨認被告此部分行為亦係觸犯上開利用機會猥褻罪嫌，自非 有據，惟此部分事實與前揭論罪科刑之犯罪事實有接續犯之 實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。 ㈡次查被告於101 年11月16日，在上址工作室1 樓通往2 樓之 樓梯間內，違反告訴人之意願而對渠裸體貼身環抱及撫摸胸 部，核其此部分所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。 ㈢被告所為上開二罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰 。
㈣爰審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 件在卷足憑（附於本院卷），平日素行原稱良好，卻利用 告訴人長期接受其以傳統民俗療法診治及調理身體傷疾之信 賴關係，趁診療之機會而對渠為猥褻行為，甚至得寸進尺再 以違反告訴人意願之方式為之，造成告訴人心理創傷頗鉅， 更因而求治於精神科門診，此有財團法人恩主公醫院診斷證 明書及病歷各1 份存卷可考（見同上偵查卷第38頁、第64至 66頁），但其於犯罪後卻始終飾詞否認犯行，毫無悔意，態 度不佳，兼衡其智識程度（碩士）、犯罪動機、目的、猥褻 之手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就利用機 會猥褻罪部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 ㈤末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修 正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。」嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有 下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易 科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪 。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易 服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。 」是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金 與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人 就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑 而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後 刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪 之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院 聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長 、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較 修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被 告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上 開二罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定 之。準此，本案被告犯利用機會猥褻罪所處之刑得易科罰金 ，但其犯強制猥褻罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑 法第50條第1 項第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第228 條第2 項、第224 條、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 錢衍蓁
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。 書記官 王春森
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第228條
（利用權勢性交或猥褻罪）
對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑。因前項情形而為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。第1 項之未遂犯罰之。