臺灣彰化地方法院民事判決 102年度建字第2號
原 告 陳維彬
訴訟代理人 鄭秀珠律師
被 告 詠捷營造有限公司
法定代理人 施詠順
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國102年9月5日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣783,146 元，及自民國102 年1 月17 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之52，其餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣26萬元供擔保後，得假執行。但被告提出新臺幣783,146元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告起訴主張略以：
一、被告於民國100 年11月1 日，承攬原告所有坐落彰化縣溪湖 鎮○○段0000號土地上之建物（下稱系爭建物）興建工程， 兩造簽有工程合約書，工程總價共計新臺幣（下同）759,40 0 元。系爭建物工程於101 年4 月竣工，被告於101 年7 月 6 日點交於原告，原告迄今業依約交付工程款70萬元。詎於 交屋後不到10日約101 年7 月15日，系爭建物牆壁竟出現龜 裂、牆柱亦產生裂縫，於101 年8 月2 日蘇拉颱風來襲時， 其牆壁之裂縫更嚴重滲水。經原告告知被告上開瑕疵要求被 告到場解決，被告均未理會，嗣經原告向彰化縣溪湖鎮調解 委員會聲請調解，調解亦不成立。原告乃於101 年9 月13日 ，發存證信函催告被告限期處理及修繕，被告仍置之不理。 原告遂於同年10月28日起，陸續委託第三人前往現場檢測建 物龜裂之原因，經對地板鑽心取樣後發現，被告地板工程施 工之厚度僅11公分，與約定之設計厚度15公分不符，且被告 所使用之鋼筋質量亦與原約定需用3 號鋼筋之設計規格不符 ，地基深度復有不足，與設計規格不符，因而造成系爭建物 出現龜裂及裂縫，成為危樓。原告以起訴狀作為對被告解除 系爭建物工程契約之意思表示，並依民法第495 條第1 項、 第2 項等規定，訴請被告返還原告前已支付之工程款70萬元 及賠償原告所有損害1,496,101 元，並聲明：㈠被告應給付 原告2,196,101 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清 償之日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由被告 負擔。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告答辯則以：
㈠原告曾帶被告去跟原告建築師的繪圖小姐說明變更設計部分 ，系爭建物乃應依100 年11月18日變更後設計圖施作，該變 更後設計圖係被告與訴外人京采建築師事務所討論後所為， 被告未依變更後設計圖施工，致系爭建物發生嚴重瑕疵，而 成危樓。又依照變更後設計圖，並無「樑編號T1.H-200*100 *5.5*8」（下稱結構T1.H型鋼樑）之項目設計，被告執以認 系爭建物因無結構T1.H型鋼樑工程而有瑕疵，為無理由。 ㈡系爭建物之地板厚度依照設計圖須達15公分，然經原告委託 第三人鑽心取樣結果，其厚度僅11公分，被告以混凝土之出 貨量計算系爭建物之地板厚度已達15.3公分，乃屬無據，蓋 混凝土之出貨量不當然等同於系爭建物之混凝土使用量。 ㈢依照變更後設計圖，系爭建物應使用3 號鋼筋，此經被告自 認，然經原告自行委託鑑定後發現，被告係使用鋼線而非鋼 筋施作系爭建物而鋼線與鋼筋之直徑、質量全然不同，對系 爭建物之結構安全存有莫大影響，被告擅自變更鋼材，造成 系爭建物成危樓。被告雖辯稱其係以點銲鋼絲網施作系爭建 物之鋼筋，原告在場未表示反對意見云云。然原告並無建築 營造專業，無法於施作現場自行察覺被告改以點銲鋼絲網施 作系爭建物，且被告當場亦未告知原告上情。
㈣系爭建物地基深度亦有不足，由建築物現況自主檢查表可知 其基礎PC隔土層實測厚度僅4 公分，與建築圖設計之10 公 分不符。
貳、被告則以：
一、被告雖承攬系爭建物興建工程，然並未承攬興建系爭建物旁 定著於系爭建物之遮陽棚、廚房、車庫之工程（下統稱加蓋 工程），該增築加蓋工程並非在原設計圖設計內，係原告自 行找人搭建，係加蓋工程使系爭建物結構因受力不均產生牆 壁裂縫，系爭建物之裂縫係原告自己之行為造成，並非被告 造成。另原告自行變更原設計圖，將原設計圖上結構T1.H型 鋼樑之項目工程取消之變更減作行為，亦是造成系爭建物牆 壁龜裂的原因。
二、被告係承造人，並無變更定作物之權利，且設計人無聽命於 承造人指揮之事由，被告並未與建築師討論過要將結構T1.H 型鋼樑之項目工程取消。原告亦未將變更後設計圖給被告看 ，僅由其建築師的繪圖小姐告知被告原設計之RC牆變更施作 為磚牆，至於系爭建物結構T1.H型鋼樑之減作變更及其他變 更均與被告無關，被告並無偷工減料及施工瑕疵，原告所提 通話紀錄內容與事實有出入。
三、兩造約定地板厚度應施作達15公分，依據訴外人建彰混凝土
公司出具之混凝土出貨明細表，其101 年1 月7 日3000psi 混凝土出貨數量為12立方公尺，且貨訖地點係系爭建物上之 土地，以系爭建物地坪78.2平方公尺，換算澆築面積，可證 被告施作系爭建物之地板平均厚度已達15.3公分，合於兩造 約定，並無原告所稱地板厚度不足之事，原告所提原證六試 驗報告，並無厚度數據，所稱地板厚度不足之事並非事實。四、由原告將工程標案拆分承攬，可知其具工程施工專業背景。 兩造雖約定使用3 號鋼筋，然被告鋼筋之使用乃以點焊鋼絲 網替換，因點焊鋼絲網比3 號鋼筋更抗拉，係優於原設計之 作法，竹節鋼筋與熔接鋼絲網之轉換使用，工程界行之多年 無議，且施作當時原告在場，其具工程施工專業背景，亦未 表示反對，足見鋼筋部分並無與原設計規格不符之情事。五、原告雖提出建築物現況自主檢查表，然建築物高程GL基準點 係經被告詢問原告同意而定之，並非在道路中心點，基礎PC 工程所謂棄層，乃非關建築物結構安全，與系爭建物裂縫無 關。被告對於系爭建物興建工程或有疏失，然僅為工程施工 中瑕疵，尚不影響系爭建物之安全，裂縫產生之主要原因並 非被告所致。
六、對臺灣省土木技師公會技師所做之鑑定及出具之鑑定報告意 見如下：
㈠鑑定所為之隨機鑽心取樣過於集中，且就鑽心之樣本遇有石 頭時應否為結構材料之一部份未提出說明。
㈡其鑽心長度取樣現況照片與其鑑定報告書九、鑑定結論與建 議㈡之描述亦有不符。
㈢系爭建物地基測量地點僅為基地邊緣，無內部實測，鑑定報 告書的認定依據應非自由心證。
㈣鑑定報告書應就地坪被告未採用3 號鋼筋，而以焊接鋼網轉 換使用，提出專業說明。
㈤系爭建物牆壁發生龜裂，主要原因為刪除原設計圖屋架結構 T1.H型鋼樑及另增築加蓋工程所造成。
㈥鑑定認為被告應付擔50％之責任，應提出充要理由。 ㈦鑑定建議拆除重建不無輕率之嫌，應提出詳細結構分析評估 ，釐清責任歸屬。
七、並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請駁回。㈡訴訟費用由 原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告於100 年11月1 日，承攬原告所有系爭建物興建工程， 兩造簽有工程合約書，工程總價計759,400 元，兩造契約約 定被告施作系爭建物地板厚度應達15公分，鋼筋應使用3 號
鋼筋。然被告嗣興建系爭建物並未使用3 號鋼筋。系爭建物 工程於101 年4 月竣工，被告於101 年7 月6 日點交於原告 ，原告迄今業依約交付工程款70萬元。嗣系爭建物牆壁發生 龜裂，原告於101 年9 月13日，發存證信函催告被告限期處 理及修繕，被告並未處理修繕。
二、系爭建物旁定著於系爭建物之廚房、車庫、遮陽棚之工程（ 即加蓋工程）並非被告承攬施作之工程，係原告自行找人搭 建。
三、上開兩造不爭執之事項，業據原告提出工程合約書、系爭建 物照片、存證信函可佐，且為被告所未爭執，堪信為真。肆、本院得心證理由：
一、原告起訴主張被告承攬興建系爭建物並未依照兩造約定之設 計圖規格施作（系爭建物地板厚度、地基深度均不足；鋼筋 亦使用不符兩造約定之品質），瑕疵重大，致系爭建物成危 樓，不能達使用之目的，因之解除契約，訴請被告返還已交 付之工程款及損害賠償等情。為被告否認，辯稱：伊興建系 爭建物有依照設計圖規格（系爭建物地板厚度已達15.3公分 ，符合規格），又伊雖未使用3 號鋼筋，然伊所使用之點焊 鋼絲網比3 號鋼筋更抗拉，原告於施作現場並未反對。系爭 建物並未具瑕疵不能使用之程度等語置辯。經核兩造陳述， 整理爭點如下：
㈠系爭建物是否已瑕疵重大，致不能達使用之目的？ ⒈若是，則是否係可歸責於承攬人致生該瑕疵，而允原告解除 契約並請求損害賠償？
⒉若尚未達瑕疵重大，致不能達使用之目的，則原告是否得解 除契約並請求被告損害賠償？
㈡若原告得解除契約及請求損害賠償，則其得向被告請求之金 額為多少？
二、系爭建物之瑕疵已屬重大，致不能達使用之目的，且係可歸 責於承攬人之事由致生該瑕疵，原告當得依民法第495 條規 定解除契約並請求損害賠償：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或 其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者 ，定作人得解除契約。民法第495 條有明文規定。又按民法 第494 條但書規定，所承攬之工作為建築物或其他土地上之 工作物者，定作人不得解除契約，係指承攬人所承攬之建築 物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除 重建者而言，倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定
作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，要非立法本意所 在（最高法院83年度台上字第3265號判例要旨參照）。是在 承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，因可歸責於 承攬人之事由，其瑕疵已重大致不能達使用之目的，須拆除 重建者，定作人乃得解除契約並請求損害賠償。 ㈡原告主張系爭建物之瑕疵重大，致不能達使用之目的，且係 可歸責於承攬人致生該瑕疵，而解除契約並請求損害賠償等 情，為被告否認，辯以上情。經查，系爭建物牆壁有龜裂， 有現場照片在卷可按，經本院囑託臺灣省土地技師公會鑑定 ，該會指派土木技師會同兩造至現場會勘，鑑定結果認定略 以：⒈鑑定標的物（註：即系爭建物）部分柱及牆壁有明顯 裂隙發生。⒉系爭房屋地基實際深度量測結果為: F1基礎深 度109cm-85cm=24cm （設計值35cm），寬度為變斷面140cm ～150cm （設計值150cm ），TB地梁50cm (設計值50cm) ， 故基礎深度與寬度不符合設計值。若依照合約書、設計圖興 建系爭房屋，地基深度應為35cm，不會發生地基深度不足之 問題。⒊GL基線經現場水準儀放樣取得，基礎經開挖後，外 露部分經量測未符合圖說設計規格，被告確實未依設計圖施 作地基。⒋系爭房屋牆壁發生龜裂，造成之主要原因為基礎 承載力不足而致，承載力不足之原因，依其主、次要因素排 序如下，其一為建築物原設計圖屋架設置H-200*100*5.5* 8 之鋼梁（註：即結構T1.H型鋼樑），變更設計後將屋架H-20 0*100*5.5*8 之鋼樑刪除不設置，使得柱末端未束，該柱變 為懸臂柱，造成末端變位過大；其二為建築物基礎寬度為14 0cm ～150cm ，基礎面積減少，導致單位面積土壤需承受較 原設計大之力量；其三為額外載重造成基礎承受力量較原設 計大，如本案增建之遮陽棚、車棚、廚房（註：即加蓋工程 ），因其一部分之自重會分配給被告興建建物之基礎承受， 此額外載重未見於原設計圖。⒌系爭建物因柱頂未束制，且 外牆僅為磚牆，基礎尺寸與原設計圖說不符，雖一般情況下 不致有危害，惟地震來臨時，容易造成柱、牆變位過大，甚 至牆體倒塌，建議拆除重建，以維安全。⒍由水準測量結果 顯示，室內地坪無不均勻沉陷發生，傾斜測量結果顯示，傾 斜率為1/630 及1/775 ，均小於1/200 ，視為無傾斜現象。 ⒎於主建物1F地坪隨機鑽心取樣3 處，量測地坪厚度分別為 11.5cm、15cm及13cm（註：鑑定報告誤載為11.5cm，然並不 影響地板未達設計厚度15公分之認定），未達設計厚度15cm ，因抽樣點為隨機取樣，故視為全部地坪厚度不足15cm，地 坪主要為承載1F活載重（人員重量及設備傢俱等之重量）， 經由回填土壤傳遞至土壤。建築物主要承受承載力之構件為
基礎，故1F地坪厚度不足不會影響系爭房屋之安全性。⒏因 1F地坪下方尚有回填土壤，1F地主要承受其上之活載重，故 地板厚度未達15公分及地坪鋼筋材質未採用3 號鋼筋而採點 焊鋼絲網，且經水準測量結果顯示，室內地坪不均勻沉陷發 生，傾斜測量結果顯示，傾斜率均小於1/200 ，故均非造成 造成系爭房屋牆壁發生龜裂原因。⒐基礎PC隔土層實測度僅 4 公分，與建築圖設計之10公分不符。PC於土木建築工程作 業中，主要作為放樣彈墨線後易於辨識使用，與建築物結構 無關。⒑本件系爭建物牆壁發生龜裂之原因，①主要係因原 告柱頂端變更設計後，將屋架H-200*100*5.5*8之鋼樑（註 ：即結構T1.H型鋼樑）刪除不設置，使得柱末端未束制，該 柱變為懸臂柱，造成末端變位過大所致；②另被告未按圖施 工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板配筋不符合設計圖說，亦應 負部分之責任；③另原告增建之遮陽棚、車棚、廚房（註： 即加蓋工程），因其一部分之自重會分配給被告興建建物之 基礎承受，亦為造成系爭建物牆壁發生龜裂之原因之一等情 （鑑定報告書第7至10頁），有臺灣省土地技師公會（102 ）省土技字第3516號鑑定報告書、鑑定會勘照片（鑑定報告 書第68至84、87至91、95至96、99至100頁）存卷可按。 ㈢依上述鑑定結果⒌所認：系爭建物因柱頂未束制，且外牆僅 為磚牆，基礎尺寸與原設計圖說不符，雖一般情況下不致有 危害，惟地震來臨時，容易造成柱、牆變位過大，甚至牆體 倒塌，建議拆除重建，以維安全乙節，堪認系爭建物之瑕疵 已屬重大，致不能達使用之目的（下稱系爭建物重大瑕疵） 。又由前述鑑定結果⒈至⒌及⒑所認，亦可知造成系爭建物 重大瑕疵之原因，雖部分係因原告所造成（即原告柱頂端變 更設計後，將原設計圖之結構T1.H型鋼樑刪除不設置，使得 柱末端未束制，該柱變為懸臂柱，造成末端變位過大而致系 爭建物重大瑕疵；另原告增建之加蓋工程一部分之自重會分 配給被告興建系爭建物之基礎承受，亦為系爭建物重大瑕疵 原因之一），然被告未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓 板配筋不符合設計圖說，亦應負部分責任。則系爭建物產生 重大瑕疵之一部分事由，乃可歸責於承攬人即被告，即可認 定。是原告主張依民法第495 條規定解除契約並請求損害賠 償，乃有理由（參邱聰智著新訂債法各論（中），元照出版 有限公司2008 年8月初版第二刷第77、80頁）。 ㈣至上述鑑定結果雖認造成系爭建物龜裂原因之比重，兩造應 各負一半即50％之責任（鑑定報告書8 頁），然本院審酌依 照上述鑑定結果所認：系爭建物牆壁發生龜裂之原因，①主 要係因原告柱頂端變更設計後，將屋架H-200*100*5.5*8 之
鋼樑（註：即結構T1.H型鋼樑）刪除不設置，使得柱末端未 束制，該柱變為懸臂柱，造成末端變位過大所致；②另被告 未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板配筋不符合設計圖 說，亦應負部分之責任；③另原告增建之遮陽棚、車棚、廚 房（註：即加蓋工程），因其一部分之自重會分配給被告興 建建物之基礎承受，亦為造成系爭建物牆壁發生龜裂之原因 之一等情，足認造成系爭建物重大瑕疵之主要因素，乃係因 原告將柱頂端變更設計後，將結構T1.H型鋼樑刪除不設置； 次要因素始為被告未按圖施工致基礎尺寸、樓板厚度及樓板 配筋不符合設計圖說，及原告增建加蓋工程。是認就系爭建 物重大瑕疵之發生，原告應負擔之責任比例為65％，被告應 負擔之責任比例為35％，始為妥適。
三、原告得解除契約並請求損害賠償，其得向被告請求之金額為 多少？
㈠就原告請求被告應返還受領之工程款70萬元部分： 按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依下列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受 領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用 者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物 生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有 益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返 還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返 還者，應償還其價額。民法第259 條定有明文。查本件原告 依民法第495 條規定解除契約，於法有據，已如前述，依照 上述規定，其請求被告返還已受領之報酬70萬元，為有理由 。
㈡就原告主張被告應給付其149 萬6,101 元損害賠償部分，茲 就其請求各項析述如下（本院卷第40頁）：
⒈建物拆除費374,130元部分：
⑴原告主張系爭建物拆除費為374,130 元，為被告否認，原告 固提出估價單為據（本院卷第54頁）。然查，原告所提估價 單並不完整，且依同上份鑑定報告所認系爭建物若要拆除， 估算應支出之費用為187,238 元，有該鑑定報告書可按（鑑 定報告書第8 至9 頁），是尚難認原告提出建物拆除費之金 額374,130元為可採。
⑵且按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，應回復他方損害發生前之原狀。應回復原狀者，如經債權 人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金 錢賠償其損害。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以
金錢賠償其損害。民法第213 條第1 項、第214 條、第215 條定有明文。是損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢 賠償為例外，故損害發生之後，除不能回復原狀或回復原狀 顯有重大困難者外，受害人請求加害人賠償，應先請求為原 狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請 求金錢賠償。經查，將已建成之系爭建物拆除清理，以回復 土地未建築前之原狀，並無專屬性，且查無不能由被告回復 原狀或回復原狀顯有重大困難之情事，本件原告並未提出其 曾定相當期限催告被告就本項損害回復原狀之事證，是其就 原應由被告回復原狀之損害賠償之債，逕行請求被告以金錢 賠償，乃與法有悖，不應准許。
⒉建築設計費、申辦規費81,766元部分： 查⑴原告請求建築執照申請相關費用及各項規費部分（本院 卷第41頁），為被告否認，原告固提出其上載有「千象建築 事務工作室、吳啟志」印文及黃子泠「收」字樣之估價單為 據（本院卷第41頁），然該等費用係被告承攬興建系爭建物 之前原告自行花費之費用，難認與被告所為系爭建物重大瑕 疵造成之損害間具相當因果關係，原告此部分請求為無理由 。⑵原告請求使用執照申請相關費用部分（本院卷第41頁） ，為被告否認，原告固提出估價單為據（本院卷第41頁）， 惟本院審酌原告所提僅為估價單，而非收據、簽收單據或其 他足資證明其確有此部分支出之證明，尚難認其確已有此部 分之支出，又即使認原告確有此部分之支出，然另重新申請 使用執照，並無專屬性，非不可由被告依照法定程序代原告 申請，且無不能由被告回復原狀或回復原狀顯有重大困難之 情事，本件原告復未提出其曾定相當期限催告被告就本項損 害回復原狀之事證，是其就此項原應由被告回復原狀之損害 賠償之債，逕行請求被告以金錢賠償，應屬與法有悖。是尚 難認原告此部分之請求為有理由。⑶原告請求建築師簽證費 、變更設計費部分（本院卷第42頁），為被告否認，原告固 提出收費清單為據（本院卷第42頁）。然查，被告抗辯本件 系爭建物之興建係原告自行找人設計及變更設計等情，為原 告所未否認，而本件造成系爭建物重大瑕疵之主要因素乃係 原告自行變更設計刪除結構T1.H型鋼樑所致，而與被告無關 ，原告就建築師簽證費、變更設計費部分之請求核與被告所 為系爭建物重大瑕疵造成之損害間並無相當因果關係，自不 應令被告負擔，其此部分所請為無理由。
⒊水電設施費用399,355 元、房屋鐵作工程費140,450 元部分 ：
查原告請求此等部分費用（本院卷第40頁），為被告否認，
原告固提出估價單為據（本院卷第62至63、52頁），惟本院 審酌原告所提僅為估價單，而非相關收據、簽收單據或其他 足資證明其確有此部分支出之證明，即難認其確已有此等費 用之支出。況觀諸其所提估價單上部分物品諸如冷氣、吊扇 、吊燈、熱水器、監視設備等物品（爰不一一羅列），均仍 得於解除裝置後再予使用於他處，當不致發生損害，亦難認 得列為損害而請求被告賠償。是原告此等部分費用之請求， 難認有理由。
⒋車庫搭建194,500元部分：
被告此部分支出固提出估價單（其上記載廠商徐溪已收取該 數額工程款之內容）為證，且此部分車庫興建雖為系爭建物 產生前述重大瑕疵的原因之一。然查，被告僅向原告承攬系 爭建物之興建，並未承攬興建車庫之部分，故原告此部分支 出與被告所為系爭建物之前述重大瑕疵造成之損害間並無相 當因果關係，難認有理由。
⒌室內外油漆33,000元、磁磚材料費48,864元、磁磚施工費29 ,526元、感應電動玻璃門28,000元、輕鋼架天花板隔間41,1 70元、廣告看板38,000元、室內廣告壁貼19,000元部分： 查原告此等部分支出，業據其提出卷附之免用統一發票收據 、請款單、估價單（其上記載「已收、蔡緯豐」字樣）為證 （本院卷第45至51頁），被告雖以費用沒有如此高等語為辯 。然被告既不爭執上開各單據之形式上之真正，復未提出其 認為合理之金額為多少及舉出相當之證據方法，即難認其所 辯可採。堪認原告此等部分之請求，為有理由。 ⒍檢測費68,340元部分：
查原告於起訴前雖曾委請第三人鑑定系爭建物之瑕疵，而支 出檢測費68,340元，並提出估價單及朝陽科技大學營建工程 系附屬建教合作委託單、聯合企業社委託試驗之試驗報告（ 本院卷第38至39、53頁）為證。然為被告否認。經查，此部 分費用與被告所為系爭建物重大瑕疵造成之損害間並無相當 因果關係，已難認屬損害賠償範圍，況系爭建物於訴訟程序 中，亦經本院囑託鑑定，益證上訴人於起訴前自行委請之鑑 定尚無必要，要難認此部分費用應令被告負擔。 ⒎綜上，原告得請求本件系爭建物重大瑕疵造成之損害合計為 237,560 元（室內外油漆33,000元＋磁磚材料費48,864元＋ 磁磚施工費29,526元＋感應電動玻璃門28,000元＋輕鋼架天 花板隔間41,170元＋廣告看板38,000元＋室內廣告壁貼19, 000元＝237,560 元）。惟按損害之發生或擴大，被害人與 有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條第 1 項定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間
之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之（最高法院 85年度台上字第1756號判例要旨可資參照）。查本件原告請 求系爭建物重大瑕疵造成之損害，基於公平原則，應認亦得 類推適用民法第217 條第1 項過失相抵之規定。而就本件系 爭建物重大瑕疵，被告雖應負擔責任之比例為35％，然原告 亦應負擔65％之責任，已如前述，是經減輕被告之賠償責任 ，本件原告得向被告請求損害賠償之金額為83,146元（計算 式：237,560 ×（1－65％）＝83,146）。 ㈢綜上所陳，原告解除契約，其得向被告請求之金額共計783, 146元（70萬元＋83,146元＝783,146 元）。四、從而，本件原告依民法第495 條等規定，訴請被告應給付原 告783,146 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日（即102 年 1 月17日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理 由，應予准許，超過上開範圍之請求，則無理由，應予駁回 。
五、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至原 告敗訴部分，其假執行之聲請乃失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經斟 酌後認對於本件判斷之結論不生影響，爰不再逐一論列，附 此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳芙如
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 謝志鑫
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