臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第993號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 陳世總
選任辯護人 陳玉林律師
被 告 蘇文哲
選任辯護人 鍾錫資律師
被 告 呂銘凱
張榛尹（原名：張明雯）
上二人共同
選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師
鄭弘明律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（100年度偵字第3185、3704、4267、4717、5910、5970號），
本院判決如下：
主 文
陳世總犯恐嚇危害安全罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）及扣案上開黑色手提包壹只，均沒收之。
蘇文哲所犯如附表一、二、三所示之罪，均累犯，各處如附表一、二、三所示之刑（含主刑、從刑）。附表一、二之主刑部分應執行有期徒刑拾柒年陸月，沒收部分併執行之。呂銘凱所犯如附表四、五所示之罪，均累犯，各處如附表四、五所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
張榛尹所犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾伍年壹月，沒收部分併執行之。
陳世總其餘被訴如附表六編號1、2、3部分，均無罪。呂銘凱其餘被訴如附表六編號3部分，無罪。
蘇文哲其餘被訴如附表六編號4、5、6部分，均無罪。 事 實
壹、前科部分：
一、陳世總（綽號總仔、昌兄）於民國87年間因妨害自由案件， 經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以92年度少連重訴緝 字第1號判決判處有期徒刑2年6月確定（第3案）；於88年間 因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以92年度訴緝
字第1號判決判處應執行有期徒刑1年，併科罰金新臺幣10萬 元確定（第4案）；於92年間因偽造文書等案件，經臺中地 院以92年度易字第1741號判決判處有期徒刑5月確定（第5案 ），嗣第2案至第5案因符合中華民國96年罪犯減刑條例規定 ，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以96年度聲 減字第1424號裁定減其宣告刑二分之一及定其應執行刑為有 期徒刑2年10月確定，經送監執行，甫於96年8月21日執行完 畢。
二、蘇文哲前因強盜等案件，經臺中高分院以91年度上訴字第12 93號判決各判處有期徒刑1年、7月、8月、8年、1年8月，並 定應執行有期徒刑11年9月確定，嗣經本院以97年度聲減字 第23號裁定將得減刑部分各減刑為有期徒刑6月、3月又15日 、4月，並與不得減刑部分（有期徒刑8年、1年8月），合併 定應執行為有期徒刑10年7月確定，於入監執行後，甫於97 年10月30日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束， 迄99年7月29日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。三、呂銘凱曾因⑴分別犯連續施用第一、二級毒品罪，經本院以 91年度訴字第716號判決各判處有期徒刑1年4月、8月，並應 執行有期徒刑1年10月確定；⑵犯竊盜罪，經臺灣雲林地方 法院（下稱雲林地院）以91年度易字第558號判決判處有期 徒刑3月，復由臺灣高等法院臺南分院（下簡稱臺南高分院 ）以92年度上易字第367號判決駁回上訴而確定；⑶分別犯 贓物及偽造文書罪，經本院以91年度易緝字第45號判決各判 處有期徒刑4月、5月，並定應執行有期徒刑8月，再由臺中 高分院以92年度上易字第629號判決駁回上訴而確定；⑷犯 偽造文書罪，經本院以91年度易緝字第46號判決判處有期徒 刑6月確定；⑸犯偽造文書罪，經本院以92年度上訴字第647 號判決判處有期徒刑3年5月確定；⑹犯偽造文書罪，經本院 以92年度簡字第180號判決判處有期徒刑6月確定；其後因中 華民國九十六年罪犯減刑條例施行，除上開序號⑸之罪不得 減刑外，其餘七罪均經原審法院以96年度聲減字第2396號裁 定各減其宣告刑二分之一，減刑後並與上開序號⑸之罪刑， 合併定應執行刑有期徒刑5年5月，甫於96年8月17日縮短刑 期假釋出監，假釋期間並付保護管束，迄97年6月28日保護 管束期滿未經撤銷，視為已執行完畢論。
貳、詎陳世總、蘇文哲、呂銘凱均仍不知悔改，分別獨自或與張 逸昇（另改以簡易判決處刑審結確定）、張榛尹（原名：張 明雯）共同為下述行為：
一、陳世總部分：
㈠原起訴書犯罪事實欄三部分：緣陳世總前受他人委託，代為
協調處理與蕭永松（綽號吉總）有關、位於彰化縣員林鎮員 林農工附近某祭祀公業土地拍賣事宜，嗣後陳世總認為蕭永 松未依約定給付新台幣（下同）50萬元協調費用予陳世總， 僅由某真實姓名年籍均不詳、綽號「鴻明」（音譯）成年男 子交付2萬元予陳世總，致使陳世總心生不滿，竟基於恐嚇 之犯意，於100年3月4日凌晨5時15分許，駕駛車牌號碼0000 —ZN號自用小客車搭載不知情之蘇文哲前往蕭永松所承租、 位於彰化縣田中鎮○○路0段000號租屋處（該房屋所有權人 為汪睿煥）後，由陳世總下車持空氣長槍1枝（未扣案，無 法認定其具有殺傷力）及鋼珠接續朝該住宅3樓玻璃窗射擊2 次，造成該住宅3樓玻璃窗共2處破損（毀損部分業經汪睿煥 撤回告訴，不另為不受理判決之諭知，理由詳如後述），以 此加害蕭永松之財產、生命、身體之事，致使蕭永松心生畏 懼，足生危害於蕭永松之安全。迨附近住戶聽聞槍聲並通知 屋主汪睿煥上開情事，遂由汪睿煥報警處理，始由警方依據 案發地點附近監視錄影器畫面循線查獲。
㈡原起訴書犯罪事實欄五部分：陳世總明知可發射子彈具有殺 傷力之改造槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟於100年3月27日晚上 某時許，在其位於彰化縣員林鎮○○路00巷00號租屋處，自 某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿猴」（音譯）之成年男子 處取得具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號000000000 0號）後，自斯時起持有上開具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝 管制編號0000000000號），並放置在其所有黑色手提包1只 內隨身攜帶。
二、蘇文哲部分：
㈠蘇文哲販賣第一級毒品海洛因（即附表一部分）及第二級毒 品甲基安非他命部分（即附表二部分）：
蘇文哲明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，不 得非法持有、販賣，詎蘇文哲基於販賣第一級毒品海洛因之 犯意，持用其所有某不詳行動電話1支（未扣案，搭配未扣 案門號0000000000號SIM卡1張，申登人為許志偉）作為販賣 毒品之連絡工具，於附表一編號1所示之時間、地點及方法 ，販賣第一級毒品海洛因予許志偉1次；另基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，持用其所有某不詳行 動電話1支（未扣案，搭配未扣案門號0000000000號SIM卡1 張）、某不詳行動電話1支（未扣案，搭配未扣案門號00000 00000號SIM卡1張）作為販賣毒品之連絡工具，於附表二編 號1至3所示之時間、地點及方法，販賣第二級毒品甲基安非
他命給予張祐民、張震嘉共3次。
㈡蘇文哲於99年10月27日凌晨2時許，駕駛車牌號碼00—0000 號自用小客車並搭載張逸昇，自彰化縣北斗鎮某處開車至臺 南市，迨渠等抵達臺南市某處後，因張逸昇有事需與蘇文哲 分開，遂由蘇文哲與張逸昇共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於同日凌晨4時46分34秒（監視器顯示時間）許 ，由蘇文哲駕駛上開車輛（附載張逸昇）從臺南市○區○○ 路0段○○○○○○路0段00巷0號前時，見劉水清所有停放 在該處之車牌號碼000—000號重型機車無人看管，即由張逸 昇於該日凌晨4時46分48秒許（監視器顯示時間），下車往 金華路1段（回頭往西方向）走，並持其所有鑰匙1支（未扣 案）竊取該部機車作為代步之用，而蘇文哲則駕駛上開車輛 在該巷道附近等候把風，得手後，旋由張逸昇騎乘上開竊得 機車跟隨在蘇文哲所駕駛上開車輛後方，沿ㄇ字形路線，接 續由該金華路1段8巷巷道往金華路1段（往西方向）離去； 嗣張逸昇騎乘上開竊得機車至臺南市○區○○路00號後方後 ，即將上開竊得機車丟棄路旁（業經警於99年11月3日上午 10 時13分尋獲並發還劉水清），並丟棄上開鑰匙，且復搭 乘蘇文哲所駕駛上開車輛離去。
三、呂銘凱販賣第一級毒品海洛因部分：
呂銘凱明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎呂銘凱基於販 賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意，持用其所有某不詳 行動電話1支（未扣案。搭配未扣案門號0000000000、00000 00000、0000000000號SIM卡各1張）作為販賣毒品之連絡工 具，於附表四編號1至9所示之時間、地點及方法，分別販賣 第一級毒品海洛因給予劉衛蒞、黃聖湖、甘能成、許家祥、 張裕佳、林源鴻、莊明子等7人共9次。
四、呂銘凱及張榛尹共同販賣第一級毒品海洛因部分： 張榛尹明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與呂銘凱共同 基於販賣第一級毒品海洛因以營利之個別犯意聯絡及行為分 擔，由呂銘凱持用其所有上開某不詳行動電話1支（搭配未 扣案門號0000000000號SIM卡1張）、張榛尹持用其所有某不 詳行動電話1支（未扣案，搭配未扣案門號0000000000號SIM 卡1張）作為販賣毒品之連絡工具，於附表五編號1至2所示 之時間、地點及方法，分別販賣第一級毒品海洛因給予林源 鴻共2次。
五、嗣經彰化縣警察局北斗分局發覺呂銘凱涉嫌販賣毒品情事， 而於99年9月15日報請臺灣彰化地方法院檢察署（以下簡稱
彰化地檢署）檢察官指揮偵辦，並依法向本院聲請核發通訊 監察書實施通訊監察後，於100年3月28日晚上7時50分許， 在彰化縣員林鎮○○○街000號前，經警持拘票拘提張榛尹 到案；復於100年3月28日晚上8時30分許，在彰化縣員林鎮 ○○路00巷00號前，經警持拘票拘提陳世總到案，並當場查 扣陳世總所有與本案有關之上開改造手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號）及上開黑色手提包1只、與本案無關之摻 有第一級毒品海洛因之香菸1支（涉嫌施用毒品部分已另案 由本院以100年度訴字第696號判決確定）、現金268,200元 、手機2支（分別搭配0000000000、0000000000等門號SIM卡 各1張）等物；另於100年3月28日晚上10時20分許，持本院 核發搜索票（100年度聲搜字第990號）在陳世總位於彰化縣 員林鎮○○○巷00弄00號住處，搜索扣得與本案無關之砂輪 機1台、拋光機1台、大型老虎鉗1只、中型老虎鉗1只、小型 老虎鉗1只、電鑽1支、電鑽頭1批、壓模盒1只、銀鋼珠1包 、銅鋼珠1包、瓦斯鋼瓶1罐等物。另於100年3月28日晚上10 時30分許，在蘇文哲位於南投縣○○○村○○路000號居所 ，經警持拘票拘提蘇文哲到案，並在蘇文哲所駕駛車牌號碼 00—9731號自用小客車駕駛座右邊查扣蘇文哲所有與本案無 關之空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，經送鑑定後 認無殺傷力），及在蘇文哲褲子左邊口袋內查扣與本案無關 之玻璃吸毒器1支、行動電話1支（序號為0000000000000號 ，搭配門號0000000000號SIM卡1張），及查扣在場人歐美珠 所有與本案無關之行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM 卡1張），而查悉上情。
參、案經彰化縣警察局北斗分局報告及彰化縣警察局移送臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官，暨臺南市政府警察局第六分局報 由臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長 令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、證人之警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案公訴人所提出證人王雅芳於100年3月30日警詢時證述（ 見100年度偵字第5910號警卷【下稱警C卷】第470、471頁） 關於附表六編號4至6所示犯罪事實、證人許志偉於100年5月 10 日警詢時證述（見100年度偵字第3185號偵卷【下稱偵一 卷】㈡第178頁反面、100年度偵字第4717號偵卷【下稱偵四 卷】第31頁反面）關於附表一編號1所示犯罪事實；證人張
祐民於100年3月28日警詢時證述（見警C卷第435頁反面）關 於附表二編號1所示犯罪事實、證人張震嘉於100年5月11日 警詢時證述（見偵一卷㈡第195至197頁、偵四卷第36至39頁 ）關於附表二編號2、3所示犯罪事實，皆屬被告蘇文哲以外 之人於審判外之言詞陳述，被告蘇文哲及其選任辯護人鍾錫 資律師均不同意有證據能力，復查無例外得作為證據之情形 ，依上開規定，自應予以排除。
二、證人之警詢筆錄有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3亦定有明文。經查，證人蕭永松因另案已於100年5月 18日業經彰化地檢署以該署100年度執字1740號通緝書發佈 通緝，此有證人蕭永松之臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表 1紙（見本院卷㈢第78頁）在卷可參，審酌其於接受警方詢 問時已就本案情節為詳細且完整之供述，詢問過程中亦均未 遭以刑求、逼供或任何不正之方法取供等情事，並與證人汪 睿煥於警詢時證述大致相符，並有被告陳世總所使用門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文1份在卷可稽（見100年 度偵字第3704號警卷【下稱警B卷】第196至202頁），而其 所為證述復為證明被告陳世總是否犯罪所必要，揆諸前揭規 定，證人蕭永松於警詢時所為證述（見警B卷第184至189頁 ），自得為證據。
㈡另按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。 又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之1第1項及第159條之5分別定有明文。查被告陳 世總及其選任辯護人對於證人汪睿煥、曾勝瑞於警詢時之陳 述（見警B卷第203至207頁）；被告蘇文哲及其選任辯護人 對於證人劉水清於警詢時陳述（見100年度偵字第5970號警 訊【下稱警D卷】第6頁至第8頁反面）；被告呂銘凱、張榛 尹及渠等選任辯護人對於證人劉衛蒞、黃聖湖、甘能成、許 家祥、張裕佳、林源鴻、莊明子於警詢時之陳述（見警C卷 第615頁、第568至569頁、第584頁反面至第585頁、見100年 度偵字第3185號警卷【下稱警A卷】第174頁、第187至189頁 、警C卷第558頁至第559頁反面、第550頁），經本院於準備
程序中提示上開筆錄並告以要旨，就證據能力一節均未表示 否定意見，均迄未於本院言詞辯論終結前聲明異議，經核證 人汪睿煥、曾勝瑞、劉水清、劉衛蒞、黃聖湖、甘能成、許 家祥、張裕佳、林源鴻於警詢所為證述，並無違法取證或證 明力顯然過低之情事，依證人汪睿煥、曾勝瑞、劉水清、劉 衛蒞、黃聖湖、甘能成、許家祥、張裕佳、林源鴻、莊明子 陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得 為證據，合先敘明。
㈢被告蘇文哲於100年4月7日第3次警詢時供證述（見警C卷第 132至141頁）之證據能力：
1.被告陳世總、呂銘凱及渠等選任辯護人均主張證人即同案被 告蘇文哲於100年4月7日第3次警詢中證述係審判外陳述，無 證據能力；且被告蘇文哲於100年4月7日第3次警詢中之供述 與法院勘驗筆錄內容不符，不符部分應無證據能力等語。（ 見本院卷㈠第152頁、第163頁反面）
2.按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。其所謂「被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時」，係指被告以外之人（含共同被告） 於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或 司法警察調查中所為之陳述不符時而言（如被告以外之人未 於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證 據）；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情 況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故 法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，亦 即應就調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀 察，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一 致之陳述的心證理由，始為適法。經查：
①被告蘇文哲於100年4月7日警詢時之供、證述，經本院受命 法官於101年4月27日當庭勘驗結果如下附件所載（見本院卷 ㈠第227頁反面至第229頁），則如前所述，證人即同案被告 蘇文哲於100年4月7日警詢時之記載與勘驗內容雖大致相符 ，然證人蘇文哲於上開警詢過程對於被告陳世總、呂銘凱是 否分別或共同販賣甲基安非他命予其個人部分之詳細回答內
容，均未詳實記載於警詢筆錄上，且證人蘇文哲於該次警詢 時記載：「（問：警方現提示99年12月21日22時51分47秒至 100年02月11日19時06分23秒間之通訊監察譯文供你確認， 你分別以持用之0000000000及0000000000手機，撥打入陳世 總所持用之0000000000及0000000000手機，通話內容【詳如 通訊監察譯文】，『大仔』是指何人？為何你們經常相約在 田裡，該地點是否為你們交易毒品地點？）這是我與陳世總 的對談『大仔』係陳世總，『田裡』是指陳世總的員林鎮田 中央里的住處…另100年1月8日3時50分25秒那一次的譯文是 指，我先與陳世總聯絡，問他是不有在田中央里的住處我想 向他買安非他命毒品，他就要我到他員林租屋處，與他交易 毒品，於100年1月8日4時11秒我到他租屋處樓下，他就把鑰 匙丟下來，我再持鑰匙開門到樓上，以9000元的代價向陳世 總購得2錢的安非他命毒品。」、「（問：警方現提示100年 1月15日20時21分37秒之通訊監察譯文及撥放音檔供你確認 ，【A】呂銘凱以持用之0000000000手機，撥打入【B】你所 持用之0000000000手機，通話內容為B：我同學說：叫我趕 快去找你，快打給他，他說打給你都沒通。A：我剛剛打給 他，就斷線。你在哪？B：出來拿東西。A：是喔！看何時來 員林時候打給我啦！B：好。A：老大仔！有寄…寄我啦！B ：我馬上過去了。A：好。通話對象及內容意思為何？『老 大仔！有寄…寄我啦』係指何意？）這是我與呂銘凱的對談 ，意思是：陳世總有寄半錢（2500元）的安非他命在呂銘凱 那裡，如果我需要時不必找陳世總購買，直接找呂銘凱拿就 可以了。後來我到大村鄉『美利達』公司前找呂銘凱拿陳世 總寄在呂銘凱那裡要賣給我的半錢（2500元）安非他命毒品 ，本次交易有成功。」、「（問：你向陳世總購買過幾次毒 品？購買何種毒品？交易時間、地點分別為何？是否有交易 成功？）我共向陳世總購買過3次安非他命毒品，除上記二 次外，一次是在他的租屋處，一次他寄放在呂銘凱那裡，另 一次是呂銘凱被警方查獲後的第三天（指警方提示通訊監察 譯文100年2月4日20時15分17秒至同日20時31分37秒止之時 間），我到陳世總的田中央巷住處向他購買半錢價值2500元 的安非他命毒品，本次交易有成功。」云云（見警C卷第134 頁反面至第135頁），顯與證人蘇文哲於該次警詢時所實際 證稱：「…（問：100年1月8日凌晨4時22分11秒之對話內容 ？）購買的毒品重量是1、2錢，而且金額應該在1萬元以內 …且是在呂銘凱被抓之後…」、「…（關於警詢筆錄第6頁 第22、23行）是被告陳世總下來幫蘇文哲開門…」、「…（ 關於警詢筆錄第7頁第5行開始，至第9行）該次他沒有過去
，他經常放呂銘凱鴿子等語，所以該次應該是沒有交易成功 …」、「…（關於警詢筆錄第7頁第10行開始，至第18行之 問答）我共向陳世總購買過兩次安非他命之毒品…」等語不 符，則本院受命法官已按警詢光碟內容作成勘驗筆錄，是證 人即同案被告蘇文哲於100年4月7日警詢時之證述內容，應 以本院勘驗筆錄之記載為準。
②又鑑於被告蘇文哲於該次警察詢問時，未遭受刑求，此亦經 本院勘驗錄音、影像畫面查明屬實，該部分之陳述應係出於 自由意識所為；再以被告蘇文哲於100年4月7日警詢之時， 並不清楚被告陳世總、呂銘凱之供述內容，事實上無從比對 後相互掩飾、袒護。綜合上情，本院認被告蘇文哲於100年4 月7日、100年4月12日偵查中之證述情節因與其先前於100年 4月7日警詢中之供述情節不符，然其先前之審判外陳述具有 較可信之特別情況，且該部分內容涉及被告陳世總、呂銘凱 是否有參與附表六編號1、2、3所示犯罪事實，為證明犯罪 事實存否所必要，依前揭判斷標準，應有證據能力，得為本 案證據。
三、證人之偵訊筆錄有證據能力：
刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其 性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。經查，本 案公訴人所提出證人王雅蘭、許志偉、張祐民、張震嘉、劉 衛蒞、黃聖湖、甘能成、許家祥、張裕佳、林源鴻、莊明子 、林進豐及證人即同案被告陳世總、呂銘凱、蘇文哲於檢察 官訊問時經具結之證言（見偵一卷㈡第53、120、121、124 、142、143、191、192、206、207、234頁、偵一卷㈠第67 至70、118、119、134、135、144、145、149、150、167、1 80、181、200、201頁，偵一卷㈢第66至66、75至76、80、
81頁、偵二卷第109頁）並無前述之顯有不可信之情況者， 是依上開之說明，證人王雅蘭、許志偉、張祐民、張震嘉、 劉衛蒞、黃聖湖、甘能成、許家祥、張裕佳、林源鴻、莊明 子、林進豐及證人即同案被告陳世總、呂銘凱、蘇文哲於偵 訊時之證言，均具有證據能力。
四、又刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據 價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則 。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監 察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通 訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法 則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管 法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第 5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案公訴人所提出之監 聽證據，係本院就被告陳世總、呂銘凱、蘇文哲及張榛尹涉 嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級 毒品及第二級毒品罪嫌，依彰化縣警察局北斗分局循臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官之聲請，而核准對被告陳世總、呂 銘凱、蘇文哲及張榛尹分別所有或使用之門號0000000000、 、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000、0000000000、0000000000號等行動電話進行監聽 所取得之證據，此有本院99年度聲監字第685、776、858、9 28號、99年度聲監續字第680、749號、100年度聲監字第9、 89、164、212、439號、100年度聲監續字第13、14、88、89 、157、158、159號通訊監察書暨監聽電話號碼附表及相關 之通訊監察譯文在卷可稽（見100年度偵字第4267號偵卷【 下稱偵三卷】第53至73頁、偵一卷㈡第147至157頁、偵一卷 ㈢第108至148頁、偵二卷第162至182頁、偵四卷第45至48頁 ）。按販買第一級毒品及第二級毒品罪，依毒品危害防制條 例第4條第1項、第2項之規定，其法定本刑為死刑、無期徒 刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。因 毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼 或隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害 不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大， 而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關 ，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任 何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監
察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽 ，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。是公訴人所提出 之監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序 監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯 罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊 監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派 生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其 譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟 法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行 調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容， 與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對 其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之 調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認 、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度 臺上字第4665號、95年度臺上字第295號、96年度臺上字第 1869號判決意旨參照）。查被告陳世總、呂銘凱、蘇文哲及 張榛尹自警、偵訊迄本院審判中，均不爭執本案之監聽對話 譯文內容之真實性，且該等通訊監察譯文，復經本院於審理 時踐行證據調查程序，是該等監聽譯文具有證據能力，本院 自得採為認定事實之證據。
五、本件槍彈鑑定報告具證據能力之說明：
㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定 前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選 任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事 訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、 團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個 案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出 言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據 之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據 。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量 大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者， 例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無 殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄 區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之 此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機
關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字 第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此 種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體， 再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為 ，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及 其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察 依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之 鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異 ，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意 旨參照）。
㈡查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長 概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關，有臺灣高 等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列1份在卷可憑（ 見本院99年度訴字第613號刑事卷宗）。本案查扣上開改造 手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經送請內政部警 政署刑事警察局進行鑑定，其送鑑單位雖為彰化縣警察局， 然內政部警政署刑事警察局因此出具100年5月18日日刑鑑字 第0000000000號鑑定書（見偵二卷第145頁及該頁反面）， 為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑 事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑驗書及鑑定書 內已具體載明鑑定方法（即以檢視法、性能檢驗法）及其結 果暨說明事項，已符合鑑定報告書之法定記載要件，自具有 證據能力。
六、本件扣案上開改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號） ，係屬物證，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且係警方 經被告陳世總同意搜索時所扣押，有彰化縣警察局搜索、扣 押筆錄（見警A卷第39頁至第40頁反面、見警B卷第19至26頁 ）。足見上開扣案物品係警方依法定程序合法扣得，復與本 案具有關聯性，自有證據能力。
七、復按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案卷附之刑案現場照片5張及監視器翻拍 照片16張（見警A卷第47至49頁反面；警B卷第49頁至第51頁 反面、第242至247頁、警D卷第9至13頁）、查獲槍枝時現場 照片共32張（見警B卷第234至241頁）等，乃以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適 用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員 違法取得之物，依法自得作為證據。
八、卷附臺南市警察局車輛協尋電腦輸入單、臺南市警察局車輛 尋獲電腦輸入單、臺南市警察局第六分局鹽埕派出所受理各
類案件紀錄表（見警D卷第14至16頁）、行動電話門號申請 使用人查詢資料，屬於公務員職務上製作之紀錄文書、證明 文書或各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事 業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文 書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通 常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可 信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之規定 ，均應認有證據能力。
九、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。查本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告 及檢察官於本院準備程序時均表示無意見，同意作為證據， 且於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本