給付工程款
臺灣士林地方法院(民事),建字,98年度,96號
SLDV,98,建,96,20130903,3

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　　　98年度建字第96號
原　　　告　堡山有限公司
即反訴被告
法定代理人　邱振峰
訴訟代理人　鄭志明律師
複代理人　　魏汝娟
　　　　　　林忠平
被　　　告　寶瀧工程有限公司
即反訴原告
法定代理人　黃大容
訴訟代理人　盛琳惠
　　　　　　余文恭律師
　　　　　　張菀萱律師
　　　　　　林智群律師
複代理人　　吳柏宏律師
　　　　　　陳佳瑜
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國102 年8 月
7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰陸拾叁萬零叁佰玖拾伍元，及自民國九十八年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳佰伍拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰陸拾叁萬零叁佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 經查：
壹、本訴部分：
原告為下列訴之追加及聲明之擴張、減縮：
一、本件原告原起訴聲明「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）85 5 萬9,065 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，



按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（ 本院卷㈠第7 頁）。
二、原告嗣於民國99年3 月24日以準備二狀追加聲明為：「㈠被 告應給付原告885 萬307 元，及自準備二狀繕本送達翌日起 至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告 ：⒈號碼HTB0000000、⒉號碼HTB0000000、⒊號碼HTB00000 00，發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317 萬5,000 元、發票人均為原告、擔當付款人均為上海商業儲蓄銀行（ 下稱上海銀行）新店分行之本票各乙紙。若被告無法返還， 被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清 償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明 第㈠㈡項宣告假執行。」（本院卷㈢第21、64頁）。三、原告復於99年11月10日以準備四狀變更聲明為：「㈠被告應 給付原告857 萬9,738 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告：⒈ 號碼HTB0000000、⒉號碼HTB0000000、⒊號碼HTB0000000， 發票日均為97年2 月29日、票面金額均為317 萬5,000 元、 發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票 各乙紙。若被告無法返還，被告應給付原告952 萬5,000 元 ，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利 息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院 卷㈤第5 頁）。
四、原告再於99年12月20日以準備五狀變更聲明為：「㈠被告應 給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應返還原告：⒈ 號碼HTB0000000、⒉號碼HTB500355 、⒊號碼HTB0000000， 發票日均為97年2 月29日；票面金額均為317 萬5,000 元、 發票人均為原告、擔當付款人均為上海銀行新店分行之本票 各乙紙。若被告無法返還，被告應給付原告952 萬5,000 元 ，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利 息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執行。」（本院 卷㈤第185 頁）。
五、原告另於100 年2 月25日以準備六狀變更聲明為：「㈠被告 應給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告應給付原告95 2 萬5,000 元，及自98年12月22日起至清償日為止，按年息 5 ％計算之利息。㈢願供擔保請准就聲明第㈠㈡項宣告假執 行。」（本院卷㈤第218 頁）。
經核原訴與上開追加、變更之訴，均係本於兩造承攬合約所 生之同一基礎事實，或為擴張或減縮應受判決事項之聲明，



核與首揭規定相符，應予准許。
貳、反訴部分：
反訴原告於99年1月6日對反訴被告提起反訴，原反訴聲明為 ：「㈠反訴被告應給付反訴原告1,684 萬4,879 元，及自反 訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈠第133 頁 ）；嗣於99年11月12日以反訴準備二狀縮減聲明為：「㈠反 訴被告應給付反訴原告1,657 萬3,947 元，及自反訴起訴狀 繕本送達翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。㈡ 願供擔保請准宣告假執行。」（本院卷㈤第15頁），核屬減 縮應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、本訴部分：
㈠原告起訴主張：
⒈原告於96年11月7 日與被告投標前協議，約定由被告出名 投標臺北市政府工務局衛生下水道工程處（以下簡稱衛工 處）發包之「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度中 和街及中山北路七段附近地區）」（下稱系爭工程），嗣 於96年12月28日被告以1 億2,700 萬元標得此工程。依兩 造簽訂之工程承攬合約書（下簡稱兩造承攬合約書）約定 ，被告應依業主估驗之含稅金額（未扣除保留款）之88％ 撥付予原告；另被告應退還系爭工程5 ％稅金予原告；原 告則依約於97年3 月31日提供300 萬元作為履約保證。而 系爭工程於簽約後開工，被告迄今已支付九期工程款共5, 099 萬7,925 元予原告，詎系爭工程施工至97年11月30日 ，被告竟無故拒絕原告進場施作，另行委請訴外人宏德工 程行施作，顯有違反兩造承攬合約書之債務不履行情事， 原告請求被告支付已完成部分之工程款，竟遭拒絕。 ⒉被告業於97年11月30日片面終止兩造承攬合約，惟尚積欠 原告以下款項，依兩造承攬合約書第7 條第1 、2 項、第 9 條、第21條第1 項約定及民法第490 條、第505 條規定 ，被告應給付原告下列款項：
⑴第1至8期追加工程款179萬2,717元： 第1至8期追加工程原告業已施作完成，惟被告迄未給付 該部分追加工程之工程款，原告同意業主核撥前揭原告 所施作第1至8期追加工程之工程款（含稅）以179萬2,7 17元計算。
⑵營業稅稅款287 萬9,725 元：
依兩造承攬合約書第7 條約定，原告取得衛工處核撥之



各期估驗工程款（含保留款）之88％後，應提供各期估 驗工程款、扣除該期保留款後，與該金額相符之發票給 被告，以供被告持向衛工處核報請款（含工程款及營業 稅）。原告協力廠商之工程款暨營業稅既先由原告支付 （支付方式：系爭工程第1 期時，原告直接給付工程款 給其協力廠商，第2 期以後被告擔心被認為轉包，要求 原告依其協力廠商施作之工程款金額簽發支票給被告， 被告再簽發到期日較後之支票給各協力廠商），被告自 應將營業稅款退還予原告。然被告依約給付予原告之估 驗工程款金額，未含上開營業稅款，而原告於97年3 月 起均將進項憑證發票交給被告，被告復坦承原告交付給 伊之進項發票均已持之申報營業稅，故原告自得向被告 請求稅款287 萬9,725 元。
⑶工程保留款304萬9,540元：
被告應給付原告第1 至8 期原合約工程保留款292 萬2, 981 元，加計第1 至8 期追加工程保留款12萬6,559 元 ，共為304 萬9,540 元。而關於被告所稱保留款轉為保 固金，並經衛工處退還半數保固金乙節（詳後述），並 無意見，惟其餘半數保固金，被告應於保固期滿後返還 原告。
⑷被告應負擔之印花稅6萬8,540元：
被告出名向衛工處投標系爭工程，原告已代墊契約總價 0.1 ％之印花稅計12萬7,000 元。茲因被告於97年11月 30日無故終止兩造承攬合約時，原告業已完成系爭全部 工程之46.03 ％，故被告應依標前協議退還其中印花稅 計6 萬8,540 元（計算式：127,000-127,000 ×46.03 ％=6,8 540元）。
⑸被告應給付原告委任專門職業人員證照費用5萬7,498元 ：
被告於97年11月30日無故拒絕原告進場施作後，原告仍 代被告繼續給付其所委任工地主任、品管工程師、專任 技師、勞安人員等專業人員之報酬至98年2 月份為止（ 其中訴外人孫德威部分係至98年3 月份），故被告自應 返還不當得利共計5 萬7,498 元。
⒊另被告應依不當得利及侵權行為之法律關係，給付履約保 證本票3 紙之票面金額共計952 萬5,000 元予原告： ⑴原告依兩造承攬合約書第22條約定，開立：①號碼HTB0 000000、②號碼HTB0000000、③號碼HTB0000000、④號 碼HTB0000000，發票日均為97年2 月29日、票面金額均 為317萬5,000元、發票人均為原告、擔當付款人均為上



海銀行新店分行之本票4 紙予被告質押。被告應於驗收 合格後分4 次無息退還原告，雙方未有爭議時，被告不 得動用原告質押之本票履約保證金。而被告無端要求原 告撤場，另委請訴外人宏德工程行承包，顯有可歸責於 被告之債務不履行情事，原告並無可歸責於己致不能驗 收之情事，被告自無處分上開履約保證本票之理由及權 利，並應將之返還予原告。惟被告僅返還上開①號碼HT B0000000之本票予原告，嗣於98年12月間將持有之其餘 3 紙履約保證本票分別移轉予訴外人盛南榮、詹玫秋， 致原告受有無法取回本票即相當於票款金額之損害，原 告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還該3 紙本 票面額共952 萬5,000 元之利益暨自本票提示日即98年 12 月22 日起算之利息予原告。
⑵此外，被告明知其片面終止與原告之承攬合約，要求原 告於97年11月30日撤場，竟惡意且無對價將持有之3紙 履約保證本票轉讓予他人，顯係以故意不法行為及以背 於善良風俗之方式損害原告原得向被告主張並取回本票 之權利，原告亦得依民法第184條第1項規定，請求被告 負損害賠償責任，即給付票款金額952 萬5,000 元予原 告。
⒋並聲明：
⑴被告應給付原告828 萬2,741 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。 ⑵被告應給付原告952 萬5,000 元，及自98年12月22日起 至清償日為止，按年息5 ％計算之利息。
⑶願供擔保，請准就聲明第⑴⑵項宣告假執行。 ㈡被告則抗辯：
⒈被告得標系爭工程後，將部分工程交予協力廠商即原告承 作，然原告承攬之系爭工程有多處施工缺失及品質草率不 合格，經被告迭次通知改善，乃有多處未改善，詎原告竟 在被告未曾表示終止兩造承攬合約之情形下，違約自97年 11月30日起無故未派員進駐施工，幾經兩造協調後，原告 承諾在被告歸還其200 萬元履約保證金後，即會改善所有 之施工缺失，被告期使工程順利進行，慨然允諾歸還200 萬元保證金支票，未料原告竟食言未進行工程且撤出工地 ，顯屬可歸責於原告之事由致終止兩造承攬合約。 ⒉關於兩造承攬合約第7條付款辦法之說明：
⑴依兩造承攬合約書第7 條約定可知，兩造間之各期付款 （包括各期估驗款及保留款、尾款），均係以業主實際 核發予被告之金額為計算基礎，自與被告與業主間之各



期付款（包括各期估驗款及保留款、尾款）息息相關。 而被告與業主間之估驗付款，係由被告於各期估驗計價 時點，先行計算各期實作之估驗數量及金額，並製作估 驗計價單後，提送業主請領估驗款項，業主核對實作估 驗數量及金額，計算出業主估驗金額後，先扣除業主與 被告契約約定之5 ％保留款金額，再由被告開立前揭估 驗金額加計5 ％營業稅後之發票金額請領之；亦即，業 主實際核發金額為各期估驗金額扣除保留款後加計5 ％ 營業稅。
⑵兩造間之計價付款情形，若以前揭業主核發予被告之各 期估驗款為例，被告於收受業主之核發金額，應先行扣 除與估驗金額無關之5 ％營業稅，再將該核發金額之88 ％撥付予原告，並於原告提供所領估驗款（即業主核發 估驗款金額之88％）之百分之百進項憑證後，再加計5 ％之營業稅予原告（即以業主核發估驗款金額之88％為 基礎，計算5 ％之營業稅）；亦即，被告應給付原告之 各期估驗款，為業主估驗金額扣除保留款及5 ％營業稅 後之88％金額，另於原告提供進項憑證後加計5 ％營業 稅。若以業主核發被告保留款為例，業主於工程驗收通 過，核發保留款予被告時，被告亦需先行扣除與保留款 無關之5 ％營業稅，再核撥業主核發保留款金額之88％ 予原告，並於原告提供所領保留款之百分之百進項憑證 後，再給付5 ％營業稅予原告。各期尾款金額之核發亦 均同此理。
⑶惟被告實際進行各期估驗計價程序時，存有：①以業主 未扣除保留款之未稅估驗金額為基礎，給付88％予原告 ；②於原告未提供百分之百進項憑證時即加計5 ％營業 稅予原告之錯誤。如此錯誤付款之結果，導致被告於業 主未給付保留款前，即先行於各期估驗計價時給付保留 款予原告，並於未收受原告開立之營業稅發票前即先行 給付營業稅予原告；實際上系爭工程各期付款確因錯誤 計算而發生溢付第1 至8 期工程保留款及5 ％稅金等情 。至於原告主張被告應依業主估驗之含稅金額（未扣除 保留款）之93％撥付予原告，如此付款方式將導致被告 需重複給付保留款予原告，並要求被告應任由原告以其 下包商之發票當作進項憑證，請領5 ％營業稅，實於法 無據。
⒊關於原告請求之諸項金額：
⑴請求第1至8期追加工程款部分：
①系爭工程第1 至8 期暫不估驗工程項目總計金額為17



9 萬2,717 元，故被告應付原告第1 至8 期追加工程 款（含稅款及追加款部分之保留款）按兩造承攬合約 基礎計算之正確金額應為157 萬3,646 元，衛工處業 與其他變更追加項目併於98年4 月22日進行變更追加 程序，並於98年4 月30日進行付款。惟原告施作之追 加範圍存有施作瑕疵，尚應扣除瑕疵修補費用52萬5, 897 元（詳後述）。
②又原告無故提前離場，被告依約依法均得代為處理， 且原告擅自離場後，有諸多缺失未改善，衛工處不斷 接獲民眾通報表示工地地下管線發生問題，而屢命被 告前往修復，被告不得不進場完成改善工作，系爭工 程為地下管線工作，原告留下的隱藏性瑕疵數量為何 ？有多嚴重？被告無從得知，亦無從估算未來可能產 生之修復費用，故在系爭工程驗收合格並確定修補瑕 疵費用切確數額之前，被告自得扣留尚未給付予原告 之工程款。又原告依兩造承攬合約應負擔系爭工程保 固金，該契約義務並不因原告擅自離場而免除，在系 爭工程保固期尚未屆滿前，被告亦須對衛工處負責系 爭工程保固工作，是被告自得扣留尚未給付予原告之 工程款，作為系爭工程保固金，故原告無由請求被告 給付之。
⑵請求營業稅款部分：
被告於系爭工程第1 至8 期工程之估驗計價程序中，錯 誤溢付保留款之5 ％營業稅予原告（詳後述），原告復 行請求營業稅款即無理由。
⑶請求工程保留款部分：
①第1 至8 期工程保留款（含稅）按兩造承攬合約基礎 計算之正確金額應為253 萬983 元。依兩造承攬合約 書第23條約定，被告得請求原告按衛工處規定之金額 繳交保固金，而被告與衛工處所簽工程採購契約約定 之保固金為工程結算總價之5 ％，且被告與衛工處約 定係將5 ％保留款優先直接轉為保固金；兩造約定之 保留款亦為衛工處所撥工程款之5 ％，是被告於原告 未支付保固金時，得將保留款轉作保固金。查系爭工 程業於100 年9 月26日經衛工處驗收合格，5 ％保留 款原直接轉作保固金，嗣被告提供上海銀行北三重分 行金額均為335 萬2,783 元之保固保證金連帶保證書 2 紙，充作保固金，取回保留款。而衛工處按雙方所 簽之工程採購契約第47條約定，解除被告一半之保固 責任，因此被告同時應退還保固金半數予原告。則，



系爭工程第1 至8 期之保留款為253 萬985 元，其半 數即為126 萬5,492 元
②惟，被告於系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中， 錯誤先行於各期估驗計價時溢付保留款予原告（詳後 述），原告復行請求保留款即無理由。
⑷請求印花稅部分：
被告同意給付。
⑸請求專門職業人員證照費部分：
被告同意給付。
⒋如認原告之請求為有理由，被告主張以下列債權為抵銷： ⑴原告應返還被告溢付之第1 至8 期保留款之5 ％稅款12 萬525元：
原告依兩造承攬合約書第7 條規定，本應提送由其開立 金額為4,808 萬8,684 元之進項憑證（含稅），然其提 送之進項憑證中3,169 萬8,222 元（含稅）均非由原告 所開立，被告本無須給付5 ％營業稅予原告。惟被告於 系爭工程第1 至8 期之估驗計價程序中，存有未依兩造 承攬合約第7 條付款辦法之錯誤計價情形，導致被告於 未收受原告開立之營業稅發票前，即先行溢付5 ％營業 稅228 萬9,936 元予原告，由系爭工程歷次估驗明細表 可知，歷次「估驗金額」與「實付金額」間，被告僅扣 除7 ％文書（估驗金額7 ％），並未扣除5 ％營業稅可 徵。惟，因被告業就原告提供之進項憑證扣抵當年度之 營業所得稅，是被告不請求以該5 ％營業稅金溢付債權 與原告請求款項相抵銷，惟就被告溢付第1 至8 期保留 款之5 ％營業稅金12萬525 元，仍主張抵銷。 ⑵原告應返還被告溢付之第1 至8 期保留款241 萬460 元 ：
系爭工程在未經業主驗收合格返還保留款之前，原告本 不得請求被告撥付保留款。惟，被告於系爭工程第1 至 8 期之估驗計價程序中，存有未依兩造承攬合約第7條 付款辦法之錯誤計價情形，導致被告於業主未給付保留 款前，即先行於第1 至8 期保留款部分錯誤付款241 萬 460 元予原告，被告就此溢付部分自得請求返還，謹以 該溢付保留款債權對原告對被告之工程款債權主張抵銷 。
⑶原告應給付瑕疵修繕費用387 萬3,947 元（第1 至8 期 原合約工程部分）、52萬5,897 元（第1 至8 期追加工 程部分）：
①系爭工程自97年4 月13日開工，預定竣工日99年3 月



8 日，經衛工處核定展延至100 年2 月，原告自開工 日起即進場施作系爭工程部分施工區域，歷經8 次估 驗計價後，於97年11月30日擅自離場；嗣由訴外人宏 德工程行續行進場施作，歷經第9 至19期估驗後，亦 於98 年11 月間擅自離場；自98年11月迄今係由被告 自行施作全部工區。原告施作結果有諸多瑕疵，經被 告多次發函敦促原告限期改善，原告均未即時處理， 被告自得依兩造承攬合約書第11條、第12條第3 項、 第17條及民法第493 條、第495 條、第497 條，請求 原告給付第1 至8 期原合約工程及追加工程之瑕疵修 繕費用各為387 萬3,947 元、52萬5,897 元。 ②原告施作工程之瑕疵如下：
a.第1至8期原合約工程關於回填查證發現缺失部分合計 341 萬2,155元：
原告離場後，衛工處依其與被告間之契約之規定，由 工務所申請進行多次管溝回填查證。其中於98年3 月 17日及98年3 月24日進行之第4 次及第5 次回填查證 所產生回填不實施作缺失之區域共14處，即如附表一 所示之地點。以上區域均係原告於離場前負責施作， 並均經被告於第1 至8 期估驗程序中計價付款，經被 告去函請求原告修補，原告均棄置未理，被告僅得先 行代為修補，合計共支出修補費用341 萬2,155 元。 b.第1 至8 期原合約工程及追加工程項目關於台北市政 府工務局新建工程處依法查核核發之裁罰書及民眾依 台北市政府1999熱線申訴之施工缺失部分合計46萬1, 79 2元、52萬5,897 元部分：
系爭工程屬用戶排水設備工程，於施作過程中須挖掘 道路始得進行排水設備之施作，若施工廠商於道路挖 掘後回填不實，導致路面回填不平，將遭台北市政府 依法核發裁罰書；且因台北市政府設有台北市政府市 民1999申訴熱線，是若有上開施工缺失，亦會因民眾 舉報發現。系爭工程由原告施作區域即如附表二、三 所示地點區域存有前揭經核罰或由民眾舉報發現之施 作缺失，經被告去函要求進行修補，原告均棄置未理 ，被告只得先行代為修補，為此支出費用共計46萬1, 792 元（第1 至8 期原合約工程部分）及52萬5,897 元（第1 至8 期追加工程部分）。
③台北市土木技師公會之鑑定報告鑑定結果第2 點， 逕以「北投及士林區用戶排水設備工程（96年度中和 街及中山北路七段附近地區）」工程契約單價作為依



據，實屬不妥：
證人劉天龍出具之切結書確為其於確認後簽名並按指 印，被告亦有委請證人劉天龍負責修繕系爭工程，此 有切結書及相關發票憑據可依；則該等切結書及估價 單本應仍可作為核算修補費用之計算基礎。另，有關 工程契約單價乃係來自於大量採購下所得之市場單價 ，涉及廠商採購之商業經營風險能力，藉由事前合理 預估之判斷，以量制價而降低採購成本，故所謂契約 單價往往較為低；然修繕工程乃屬零星、突發性工作 ，無法藉由以量制價的商業操作，獲得較低之採購價 格，故修繕工程所需費用遠比所謂契約單價要高。則 鑑定結果僅以工程契約單價作為單價依據之認定，其 合理性顯有疑問。
⑷原告應返還被告與業主間就系爭工程第7 、8 期之計價 ，存有錯估之情形，導致被告溢付第7 、8 期錯估金額 共計82萬4,805 元：
①系爭工程第1 至8 期係由原告、被告與訴外人宏德工 程行實際負責施作，是被告向業主進行各期估驗計價 程序時，就原告實際施作部分，係由原告依其實際施 作之數量，提供各期估驗計價之數量及金額予被告， 再由被告具以製作估驗計價單，向業主請領各期估驗 款項，則若原告提供之各期實際施作數量及金額有誤 ，即會產生被告與業主間估驗計價錯誤之情形。 ②系爭工程第7 、8 期錯估之具體情形為：
原告就「PC路面修復及預鑄高壓混凝土磚鋪設」項目 並未施作，惟因其於提送予被告之估驗計價資料中， 於第7 、8 期仍進行估驗請款，導致被告與業主間之 估驗計價產生超估情形；另關於「200mPVC 管連接及 埋設（道路埋設不分深度含道路路面修復採再生瀝青 混凝土）岩盤」道路段施作之單價高於後巷段施作之 單價，於原告提送之系爭工程第7 、8 期估驗計價資 料中，就「中山北路七段190 巷39號前、190 巷39號 斜前、190 巷19弄19號前、190 巷19弄7 號前及141 巷14弄14號斜前、141 巷14弄16號前」等施作地點應 以後巷段之單價進行估驗，惟原告提送之資料係以道 路段之較高單價進行估驗計價，導致被告與業主間第 7 期之估驗計價，產生超估情形。又因被告與業主之 第7 、8 期估驗計價有前揭錯估情事，且被告依契約 第7 條付款方式核發估驗款項予原告時亦有溢付情形 ，被告於原告離場後發現超估情事，於告知業主後已



自行於次期估驗中補回，被告自得對原告主張返還溢 付之錯估金額共計82萬4,805 元。
⑸原告應返還被告所溢付之物調款456 萬3,056 元： 兩造承攬合約書第5 條業已明定原告不得主張物調款項 。而系爭工程第6 至8 期存有物價指數調整情形，因被 告與業主間之工程契約並無前述禁止物調之約定，是業 主於第6 至8 期估驗計價時，均依物價調漲情形給付物 調款予被告，被告與原告進行估驗計價時一時不察，漏 未扣除此部分物調款項，導致溢付原告物調款共計456 萬3,056 元，被告自得請求返還，謹以該物調溢付款債 權對被告應付原告工程款債權主張抵銷。
⑹原告請求之本訴金額經被告以上述各項債權相抵銷後， 已無剩餘；甚者，就被告溢付金額抵銷原告主張債權後 之餘額，原告尚應給付予被告，是原告請求被告給付之 各款項均無理由。
⒌關於原告請求返還履約保證本票：
被告已返還原告1 紙履約保證本票，惟因原告有諸多施工 缺失未予改善之違約情事，故原告自不得請求返還其餘3 紙履約保證本票。
⒍並聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告起訴主張：
⒈如認反訴被告在本訴中所為請求係有理由，反訴原告茲以 下列反訴被告應給付反訴原告、總計1,684 萬4,879 元之 債權為抵銷，抵銷後金額逾反訴被告在本訴中請求之部分 ，反訴原告得在反訴中請求反訴被告給付之：
⑴反訴被告應償還反訴原告支付之第1至8期原合約工程瑕 疵修繕費用387萬3,947元：
主張內容如前一、㈡⒋⑶所述。
⑵反訴被告應給付反訴原告違約金1,270萬元： 反訴被告自97年12月起無故擅自撤出工地，未於雙方議 定之工作時間內配合反訴原告工作，顯已違約，故依兩 造承攬合約書第8 條第3 項及第21條第4 項之約定，反 訴原告得要求反訴被告給付工程總價10％之懲罰性違約 金即1,270 萬元。
⒉並反訴聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告1,657 萬3,947 元，及自反訴 起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按年息百分之5



計算之利息
⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡反訴被告則抗辯：
⒈關於反訴原告主張之諸項債權：
⑴工程瑕疵修繕費用部分：
①反訴原告主張反訴被告施作回填不實，由反訴原告自 行修繕部份：
a.反訴原告事前並未通知反訴被告參加衛工處辦理之 第4 、5 次回填查證料督導過程，且衛工處於98年 3 月17日辦理第4 次管溝回填查證時，反訴被告聞 悉後曾主動前往工地現場配合說明，然竟遭反訴原 告拒絕進場，致未能當場反應查驗位置及方式有誤 ，亦未能當場反應非反訴被告施作部份（即反訴被 告撤場後係由宏德工程行接手施作後續工程），以 致遭衛工處認定第4 次回填查證有4 處管溝回填及 2 處框蓋螺栓不符規定、第5 次回填查證有1 處框 蓋螺栓不符規定；事後反訴原告亦未定相當期限通 知反訴被告前往修補，直至反訴原告提起反訴時始 逕向反訴被告主張瑕疵修補費用。
b.反訴原告所提改善費用實支單據統計表所示之項目 及數量，與衛工處99年9 月13日函文內容不符，復 無從由衛工處施工品質查證紀錄表內容比對確認有 無缺失？依契約是否須重挖鋪設瀝青混凝土或CLSM 混凝土？是反訴原告主張不足採信。又，依反訴原 告所指CLSM混凝土材料費用8 萬6,150 元，若以每 立方公尺2,050 元單價、管道每公尺須灌漿0.4 立 方公尺為計算，折合施作長度為101.16公尺，另依 衛工處與反訴原告就系爭工程合約關於「200mmPVC 管連接及埋設」之單價分析表，CLSM及瀝青混凝土 重新挖除修補之每立方公尺單價1,253.51元，折合 工程金額為12萬6,805 元；依反訴原告所指瀝青混 凝土費用9 萬3,150 元，若以每立方公尺1,950 元 單價、管道每公尺須0.3 68噸為計算，折合施作長 度為111.73公尺，另依衛工處與反訴原告就系爭工 程合約關於「200mmPVC管連接及埋設」之單價分析 表所示，CLSM及瀝青混凝土重新挖除修補之每立方 公尺單價1,253.51元，折合工程金額為14萬54元。 執上，反訴原告主張修補長度高達759.33公尺、修 補費用含稅總計高達341 萬2,155 元，顯然浮誇不 實。




c.何況，後續反訴被告未完成及後續缺失部份，兩造 與訴外人宏德工程行已協議由該工程行負責施作， 事實上該工程行嗣後均有依約定進行修補工作，反 訴原告刻意隱瞞該工程行自98年12月1 日起即未進 場施作一事，已有不該，且反訴原告提供日期為98 年11月以後之單據作為修補費用證明，與其主張瑕 疵發現時間相距甚遠，要不足取。
d.證人劉天龍就反訴原告所指如附表一所示地點之瑕 疵，固開立收訖施工費用之切結書予反訴原告，惟 實係反訴原告表示要補以前之請款資料，而要求證 人劉天龍在文件上蓋章，文件上其餘文字均是在未 經證人劉天龍同意或授權下所書寫，故該等切結書 並不可採。
②反訴原告主張衛工處依法裁罰及反訴被告施工地點遭 民眾申訴，而由反訴原告代為給付及自行修繕部份： 反訴被告遭撤場前均曾與反訴原告會勘清查進行改善 ，且反訴被告於97年11月撤場後其未完成及後續缺失 部份應歸訴外人宏德工程行負責施作。茲就反訴原告 主張瑕疵項目辯駁如下：
a.97年11月4 日中山北路七段219 巷3 弄口及18號管