臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第49號
上 訴 人 鄒鎵盛
被上訴人 洪汶茂
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年2 月20
日本院內湖簡易庭101 年度湖簡字第1259號第一審判決提起上訴
，本院於102 年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣伍萬伍仟捌佰參拾陸元。其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國100 年12月6 日下午7 時 30分許，在新北市汐止區福德二路359 巷口，因與訴外人即 上訴人之配偶林學芹發生行車糾紛，遂與上訴人發生口角爭 執，被上訴人見上訴人手持一塊木板過來，認上訴人欲與之 互毆，竟基於傷害人身體之犯意，旋自車內取出所有之球棒 1 支，持該支球棒毆打上訴人，致上訴人受有頭皮挫傷、左 側尺骨骨幹閉鎖性骨折、左前臂磨損或擦傷之傷害（下稱系 爭傷害）。上訴人因此支出醫藥費用新臺幣（下同）3 萬5, 000 元，且上訴人靠打零工維生，每月收入約3 萬元，自受 傷起迄今尚無工作，故請求從受傷時起11個月所受薪資損害 33萬元。為此，依侵權行為之法律關係提起本件訴訟等語， 並聲明：被上訴人應給付上訴人36萬5,000 元，及自刑事附 帶民事訴訟狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息（其中3,000 元及其利息部分，經原審判命被上 訴人給付，並依職權宣告假執行部分，未據被上訴人聲明不 服，已告確定）。
二、被上訴人則以：本件實乃上訴人先持武器欲攻擊伊配偶及伊 胞兄，當時伊配偶懷孕約5 、6 個月，站在上訴人前面，伊 胞兄亦稱上訴人有武器，伊方從車上拿出棒球棒，但並未打 到上訴人。上訴人所受之系爭傷害係因其看到警察到來，往 巷子裡跑而跌倒所受之傷害，非伊造成。伊為鐵工，月收入 約3 萬元，家中有父母、配偶及3 名子女，上訴人請求金額 過高，伊僅願賠償3,000 元等語，資為抗辯。三、原審對於上訴人之請求，判決被上訴人應給付上訴人3,000 元，及自101 年10月5 日起至清償日止，按週年利率5 ％計 算之利息，並依職權為假執行之宣告，上訴人不服提起上訴 ，上訴意旨除與在原審所陳相同者外，另補稱：伊請求醫藥
費損失3 萬5,000 元中，3,000 元為至訴外人國泰醫療財團 法人汐止國泰綜合醫院（下稱汐止國泰醫院）看診費用，其 餘部分因伊左手尺骨骨折後迄今1 年多仍持續復健，自101 年6 月起至102 年5 月止至訴外人「西螺七崁」振興國術館 （下稱振興國術館）復健共計64次，每次復健費用為300 元 ，交通費用來回為200 元，合計為3 萬2,000 元。伊薪資收 入係靠訴外人即伊朋友鄒碧雄介紹打零工，無固定雇主，工 作內容為搬運、搬裝潢物品等，有工作才會作，也不一定都 有工作，但每月約可賺取2 萬8,000 元至3 萬元，每日工資 為1,500 元至2,000 元不等，工作完畢即領取現金，伊因左 手骨骼裂開無法從事該工作等語，而聲明：㈠原判決關於駁 回上訴人後列第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上 訴人36萬2,000 元。被上訴人所辯除與原審相同外，另補陳 ：本件係上訴人持武器先攻擊伊與伊配偶，伊是正當防衛， 且當日在警察局時，上訴人身上並無受傷，亦不願就醫。另 否認上訴人支出復健及交通費用，亦否認上訴人之薪水為每 月2 萬8,000 元至3 萬元，且上訴人係在開計程車云云，並 聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告於起訴原因已有相 當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言 爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益 之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。經查 ：
⒈上訴人主張其於100 年12月6 日下午7 時30分許，在新北市 汐止區福德二路359 巷口，因行車糾紛，遂與被上訴人起口 角爭執，被上訴人見上訴人手持一塊木板過來，即認上訴人 欲與之互毆，竟基於傷害人身體之犯意，旋自車內取出其所 有之球棒1 支，即持該支球棒毆打上訴人，致上訴人受有系 爭傷害等事實，業據被上訴人於本院101 年度簡字第94號傷 害案件（經本院刑事庭為簡易判決後，被上訴人不服提起上 訴，亦據本院合議庭以101 年度簡上字第209 號案件駁回上 訴確定。下均稱前開刑事案件）警詢、檢察官訊問及本院刑 事庭訊問時迭認不諱（見臺灣士林地方法院檢察署101 年度 偵字第2887號卷第9 至11、32頁，本院101 年度簡字第94號 卷第12頁背面。上開臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字 第2887號卷下稱偵查卷，本院101 年度簡字第94號卷下則稱 94號卷），核與上訴人於前開刑事案件警詢時以證人身分證 稱：一開始伊配偶打電話告知伊說車子被撞到，……伊下樓
之後，被上訴人就對伊大小聲，伊便離開去拿一塊木板，伊 就站在附近籃球場旁看他們要如何處理，被上訴人就靠過來 ，然後拿了鐵製球棒開始打伊等語（見偵查卷第6 至8 頁） ，於本院刑事庭審理中亦到庭結證稱：被上訴人當時拿著球 棒衝向伊要打伊，伊配偶及被上訴人之配偶在那邊頂住被上 訴人以為攔阻；被上訴人拿球棒總共敲擊伊2 或3 下；伊伸 左手去擋，當下立刻感覺手抬不上來等語（見本院101 年度 簡上字第209 號卷第37背面至39頁。上開案卷下稱上訴卷） 相符，並有上訴人於案發後經送醫急診救護之新北市政府消 防局救護紀錄表，汐止國泰醫院病歷及診斷證明書可稽（見 偵查卷第17頁，94號卷第6 之2 至6 之38頁，本院卷第45至 76頁）；而被上訴人於前開刑事案件中經到場員警查扣上述 球棒乙節，復有新北市政府警察局汐止分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表及該扣案球棒1 支可按（見偵查卷第12至15 頁 ）。此均經本院依職權調取前開刑事案件案卷查核無誤。又 參以上開新北市政府消防局救護記錄表所載內容，可知救護 人員出勤到達現場時間為20時17分，送達醫院時間為20時38 分，「補述事項」欄並記載：PT（按：即患者之意）為從家 裡下來，被球棒打中頭部、左手等節，受傷部分圖示亦有頭 部、左手前臂之標示（見94號卷第6 之21頁）；而依前揭汐 止國泰醫院病歷及急診護理紀錄所示，尤見上訴人經送達汐 止國泰醫院後，仍主訴遭球棒打到左手及頭部，上肢鈍傷， 急性週邊重度疼痛等語，復經醫師指示給予頭部外傷及包石 膏病人返家後照護衛教單（見94號卷第6 之17、6 之20頁， 本院卷第45頁），足徵上訴人於本件事故發生後約莫50分鐘 許，旋向救護人員主訴頭部、左手前臂遭球棒打中，到院後 亦為相同之主訴，且汐止國泰醫院護理人員復就上訴人所指 患部進行醫療無疑。衡諸常理，上訴人既遭被上訴人以球棒 毆打，顯有因此受外傷之可能，且上訴人亦於本件事故甫發 生之際，即已表明患處及不適之情，益堪認被上訴人之前開 傷害行為，確致上訴人受有系爭傷害至灼。是以，上訴人就 其前開主張之事實，已有相當之證明，堪信為真。 ⒉被上訴人雖執前詞辯稱：系爭傷害係上訴人看到警察到來， 往巷子裡跑而跌倒所致，並非伊造成，且上訴人當日在警察 局時並無受傷，亦不願就醫云云。然：
⑴被上訴人並未否認其確有持球棒毆打上訴人之行為，而衡情 該舉措亦有致人受傷之高度可能，上訴人復已提出相當之證 明，以為系爭傷害乃被上訴人上開傷害行為所致之佐據，業 悉述如前，則揆之上揭規定及說明，被上訴人就上訴人係自 行跌倒受傷等有利於己之事實，即應舉證以實其說。被上訴
人既洵未提出任何證據以佐其詞，其泛言否認上訴人所受系 爭傷害非其所致云云，已非可取。
⑵次徵諸被上訴人於前開刑事案件偵查中，經檢察官提示汐止 國泰醫院診斷證明書而質以：「上訴人所受傷害與他所述情 形相符，也是在案發後沒多久驗的，有何意見？」時，即坦 言：係伊打的沒有錯等語（見偵查卷第32頁）；於警詢中更 直承：案發時毆打上訴人之人僅伊一人等語（見偵查卷第10 頁），則果被上訴人對上訴人所為之傷害行為並無致上訴人 受傷之虞，被上訴人豈有於見聞診斷證明書記載時，即自承 有毆打上訴人行為之理。再依被上訴人自承：當天在警察局 時，因上訴人不願就醫，警察說請救護車載好了，才有就診 紀錄，上訴人也是這樣才去醫院的等語（見本院卷第91頁背 面），可知上訴人於事發當日，係從警察局直接經救護車搭 載送醫。準此，上訴人既在從警察局經救護車送往醫院途中 ，即能向救護人員主訴上開身體部位受有傷害，嗣並就該等 患部接受治療，苟上訴人於兩造前往警察局前，尚無受傷情 事，焉得憑空對救護人員為受有前揭傷害之陳述，更遑論汐 止國泰醫院得就此為何醫護行為，由此益徵被上訴人指稱上 訴人在警察局時並無受傷云云，誠與事實不符。至上訴人在 警察局時有無表示不願就醫，僅屬上訴人主觀意志之表達， 與上訴人客觀上是否受有系爭傷害並無絕對關連，尚無從徒 憑此即遽而反推上訴人未受傷害。是被上訴人前揭陳詞，均 無足採。
㈡第按侵權行為之成立，係以符合構成要件該當行為，具備違 法性，及有故意或過失為前提。所謂違法性，依其性質區分 為結果不法說及行為不法說。我國學者及實務通說基於權利 之不可侵犯性，係採結果不法說。故侵害他人權利者，若被 害人能證明其受害事實，即應受違法之推定，例外於行為人 舉證證明有阻卻違法事由存在時，該行為之違法性始遭阻卻 。又按對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為 之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負 相當賠償之責，民法第149 條固有明文。惟正當防衛必須對 於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛 可言。而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害 行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現 在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯 意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最 高法院30年上字第1040號刑事判例，102 年度台上字第2052 號刑事判決意旨參照）。被上訴人固陳前詞辯以：伊係正當 防衛云云。然查，被上訴人就上訴人確有先行持武器攻擊被
上訴人或其配偶之事實，並未舉證以實其說，且依被上訴人 於前開刑事案件偵查中自承：當時伊哥哥跟伊配偶抓著伊等 語（見偵查卷第32頁），可知果上訴人確有持武器攻擊被上 訴人或其配偶之舉，被上訴人之兄長及配偶豈有合力攔阻被 上訴人，使被上訴人陷於遭人毆打甚或無從反擊之危險窘境 。又酌以被上訴人於前開刑事案件審理中陳稱：伊之所以會 與上訴人發生衝突，是因為當時已請機車行老闆到場處理， 但上訴人仍拿出武器；就是因為上訴人有持武器，伊才會與 上訴人打起來等語（見上訴卷第43頁背面至44頁），顯見被 上訴人毆打上訴人時，並非上訴人已對被上訴人有何現在不 法侵害之行為，僅是被上訴人主觀上不滿上訴人拿出武器而 已，尤可認被上訴人辯稱係上訴人先出手毆打云云，應與事 實不符，無足採信。況縱令本件確係由上訴人先行攻擊被上 訴人一情為真，被上訴人既得持球棒毆打上訴人之頭部及手 部而與上訴人鬥毆，顯難認其舉僅屬單純就上訴人之侵害行 為為必要排除之反擊行為，依前揭說明，被上訴人要不得主 張正當防衛而阻卻違法。
㈢又被上訴人因上開傷害行為，經本院刑事庭以其所為係犯刑 法第277 條第1 項傷害罪，以101 年度簡字第94號刑事判決 處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。被上訴人不 服提起上訴並辯以係正當防衛，亦經本院合議庭以101 年度 簡上字第209 號刑事判決認無構成正當防衛之餘地，而駁回 被上訴人之上訴確定等情，復有本院101 年度簡字第94號、 101 年度簡上字第209 號刑事判決書存卷可佐（見原審卷第 8 至9 頁，本院卷第91頁），且經本院核閱前開刑事案件全 卷無誤，益徵被上訴人確有上訴人所指傷害行為，致上訴人 受有系爭傷害，且無阻卻違法事由，彰彰明甚。 ㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184 條第1 項前段定有明文。被上訴人毆打上訴人 致傷，不法侵害上訴人之身體健康權，自應就上訴人所受損 害負賠償之責。茲就上訴人得請求之損害數額分述如下： ⒈醫療費用3,000元：
上訴人主張因被上訴人前開侵權行為至汐止國泰醫院就診， 支出醫療費用2,650 元乙節，業據其提出醫療費用收據附卷 為憑（見原審卷第24至29頁，本院卷第26至27頁），被上訴 人就此部分支出之事實及必要性亦均未爭執，自堪信為真實 。至上訴人主張尚支出汐止國泰醫院醫療費用350 元而受有 損害云云，未據提出任何醫療單據以實其詞，自無從憑取。 ⒉復健及交通費用3 萬2,000 元：
上訴人雖主張因被上訴人上揭侵權行為，自101 年6 月起至
102 年5 月止至振興國術館復健共計64次，每次復健費用為 300 元，交通費用來回為200 元，合計為3 萬2,000 元云云 ，惟為被上訴人所否認，上訴人就此洵未能提出任何支出單 據以佐其說，其主張確有支出費用，已難採信。而經本院依 職權函詢振興國術館上訴人是否曾至該處就診及支付費用， 又所施行之民俗療法作用為何，固據覆上訴人曾於101 年至 102 年5 月間至該國術館治療等語，有振興國術館函文存卷 可考（見本院卷第87頁），然該函文就本院所詢「上訴人是 否支付費用」乙節，殊未置一詞，即要無從據以推認上訴人 確有支出復健費用，及數額為何等事實，不足採為有利於上 訴人認定之依憑。再以國內國術館之管理實非健全，國術館 所為之醫療作為是否為醫學上必要，尚非明確，被上訴人既 爭執前開支出，上訴人復未能進一步舉證此為必要之醫療行 為，則無論上訴人是否確有支出該等復健及交通費用，其此 部分請求均乏所據，不應准許。
⒊薪資損害33萬元：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之 計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益，民法第216 條定有明文。據此規定，凡依外部情事，足 認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能 取得者，即為所失之利益（最高法院77年度台上字第2514號 判決意旨參照）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其 數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得 心證定其數額，此觀民事訴訟法第222 條第2 項規定益明。 ⑵上訴人主張其以打零工為業，每月薪資為2 萬8,000 元至3 萬元，自100 年12月6 日受傷時起11個月，因無法工作而受 有薪資損害33萬元等語，被上訴人則辯稱上訴人係從事駕駛 計程車工作，並否認上訴人每月薪資數額為2 萬8,000 元至 3 萬元云云。查本院依職權函詢汐止國泰醫院，據檢附上訴 人之病歷資料且覆以：上訴人於100 年12月6 日因骨折至該 院急診治療後轉門診治療，骨折予石膏固定6 週，再護木固 定2 週，復健不理想……，建議休養2 個月（石膏加護木時 間）並繼續復健治療等語，病歷上則載有：骨折癒合約需3 個月，並須繼續門診復健治療之內容，有汐止國泰醫院102 年8 月14日（102 ）汐管歷字第1423號函及所附病歷在卷可 稽（見本院卷第44至53頁）。衡諸尺骨乃前臂主要骨骼之一 ，有手部骨骼圖示附卷可參（見本院卷第21頁），足見上訴 人既受有左手尺骨骨折之傷害，顯將嚴重影響其日常生活及 工作能力，且應須完全靜養方能使骨折處完全癒合。又酌以
上訴人於護木固定2 週後，其復健情形仍不理想，可徵上訴 人於拆除護木後，仍須繼續休養一定時間始能康復。是參核 前開汐止國泰醫院病歷關於骨折癒合時間之記載，應認上訴 人自受傷時起，於100 年12月6 日至101 年3 月5 日之3 個 月期間內須休養而無法工作。次上訴人主張其係藉由友人鄒 碧雄介紹從事打零工工作一節，業據鄒碧雄出具書函確認無 誤（見本院卷第86頁），堪信為真。被上訴人雖主張上訴人 係以駕駛計程車為業云云，惟未舉證以實其說，並非可採。 再上訴人固主張其每月薪資約可達2 萬8,000 元至3 萬元， 因領現金故無薪資所得證明云云，然依上訴人自承：其無固 定雇主，有工作才會做，也不一定都有工作等語（見本院卷 第23頁背面、89頁背面），鄒碧雄上開書函亦記載：平均每 月有10至20天的工作，有時也會整個月都沒有之內容，復酌 以一般社會常態，以打零工為業者，其收入來源、數額本均 非固定，即要難認上訴人依通常情形或已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期每月均能獲取薪資達2 萬8,000 元 至3 萬元。此外，上訴人就其每月均固定能賺取達2 萬8,00 0 元至3 萬元之薪資一事，未能提出其他證據以佐其詞，其 前開主張，尚非可取。又上訴人雖未能舉證證明其每月固定 收入為何，惟徵諸上訴人於受侵害前身體健康狀態正常，衡 情當能藉由身體勞動從事零工以獲取一定薪資，卻因被上訴 人上開侵權行為而3 個月無法工作，致無從取得薪資，足認 上訴人已證明其確受有3 個月之薪資收入損害，僅不能證明 確切之損害數額，揆諸前揭法文規定，自應由本院審酌一切 情況定其數額。而最低基本工資乃一般勞工在通常情形下可 能取得之最低收入，本院認以此作為上訴人勞動可得之薪資 數額，應屬允宜。考以本件事故發生時行政院勞工委員會頒 佈之最低基本工資為1 萬7,880 元，自101 年1 月1 日起則 調高為1 萬8,780 元，則上訴人得請求3 個月不能工作之薪 資損害數額為5 萬6,186 元【計算式：17,880÷30×26＋18 ,780×2 ＋18,780÷30×5 ＝15,496＋37,560＋3,130 ＝56 ,186】。
⑶至上訴人主張自101 年3 月6 日以後之8 個月期間仍無法工 作而受有薪資損害云云，未能另為舉證以實其說，此部分請 求自屬不應准許。
⒋綜上，上訴人依法得請求被上訴人賠償之金額為5 萬8,836 元【計算式：2,650＋56,186＝58,836 】。 ㈤復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。惟所謂 損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該
損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人 一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或 迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而 有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判 決意旨參照）。被上訴人既係故意不法毆打上訴人致傷，依 前揭規定及說明，自不能認上訴人就其損害之發生與有過失 ，併此敘明。
五、從而，上訴人本於前揭原因事實，依侵權行為之法律關係， 請求被上訴人給付5 萬8,836 元，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許 之部分，僅判命被上訴人給付3,000 元及其利息，而駁回上 訴人其餘之訴，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分為不 當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予 以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就前開不應准許部分 為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨猶執前 詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿
法 官 李佳芳
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 30 日
書記官 詹淳涵