臺灣士林地方法院民事判決 101年度訴字第1513號
原 告 祭祀公業蔡興遜
法定代理人 蔡讚雄
蔡成富
蔡永輝
蔡鎮宇
訴訟代理人 李璧合律師
被 告 蔡旺璉
兼訴訟代理 蔡宏庭
人 14樓
上列當事人間請求確認委任關係存在事件，本院於102 年8 月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將臺北市政府信義區公所於九十三年二月十七日核發派下全員名冊函及其附件正本、臺北市政府民政局七十三年一月十六日北市○○○○○○○號函正本及其附件交付原告。訴訟費用新臺幣叁仟元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告係於96年12月12日祭祀公業條例施行前 即已清理完畢並經核發派下全員證明書之祭祀公業，被告蔡 宏庭（即蔡肇財）、蔡旺璉（即蔡世鈴）、及已過世之蔡重 吉、蔡生4 人，於78年間經派下選任為管理人，於同年9 月 2 日經臺北市政府民政局准為管理人變更備查登記。被告因 侵吞原告公款，遭法院以背信、業務侵占罪判處有期徒刑確 定。為索回原告目前仍有部分信託登記於被告名下之財產、 並使原告事務重新正常運作，原告自101 年上旬，依祭祀公 業條例第16條第4 項、原告規約書第4 條規定，經過半數派 下員之同意，將被告予以解任，並改選蔡讚雄、蔡成富、蔡 鎮宇、蔡永輝4 人為新任管理人。訴之聲明所示文件為原告 所有，且為將來辦理管理人變動備查登記所必要，該文件迄 今仍為被告保管持有中，爰依民法第767 條規定請求返還之 等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：蔡永輝、蔡鎮宇無派下現員之資格，無法被選任 為本公業之管理人，故其2 人被選任為本公業之管理人應為 無效。又本公業不得於派下現員未確定時，辦理罷免、選任 管理人之程序，故原告主張罷免、選任管理人之程序當係不 合法，且選任蔡永輝、蔡鎮宇為本公業之管理人，亦有未洽 。另原告所提授權同意書502 人並非全係派下現員，其中包 括已備查派下現員、未辦繼承變動者及有疑義者，蔡永輝、 蔡鎮宇並未依派下現員之同意被選任為管理人。而祭祀公業
管理人之選任及罷免，係以派下現員本人親自同意為原則， 委託他人出席派下員大會行使同意權為例外。其以書面同意 者，則應全部由派下現員本人親自為之，而無授權同意之餘 地。原告所附選任證明文件「祭祀公業蔡興遜罷免管理人暨 解除管理人職務委託授權同意書」及「祭祀公業蔡興遜派下 員授權書」上所載，「立授權人完全同意並授權下列事項」 ，與本人親自之行為有所不同。其次，該授權書並未載明授 權之對造受任人為何人，則該等委託授權同意書及授權書， 自與本條例規定之本人親自之同意書有所不同，故原告所附 選任證明文件自應以無效論處。且被告亦爭執授權書之形式 真正，則原告須舉證證明其真正。另本公業派下現員之總人 數為1148人以上，非原告主張824 人，原告主張選任、解任 管理人之表決502 人依法（或規約）未過半。基此，於本公 業派下現員未確定時，應不得辦理罷免、選任管理人之程序 ；且罷免選任本公業管理人不得依授權同意書之方式為之； 另原告主張選任管理人經502 人同意書同意一節，未舉證證 明同意書之真正，亦未舉證證明合於「派下現員過半數」之 規定，則其主張蔡永輝、蔡鎮宇已被選任為本公業之管理人 ，顯有未洽等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
甲、兩造所不爭執之事項：
㈠祭祀公業蔡興遜為祭祀公業條例施行前即已清理完成並報 備登記之祭祀公業組織。
㈡被告2 人目前仍為祭祀公業蔡興遜報備登記之管理人。 ㈢臺北市政府信義區公所93年2 月17日北市○○○○000000 00000 號函核發之祭祀公業蔡興遜派下名冊，記載派下員 數共685 名。
㈣蔡永輝之父蔡塗為臺北市政府信義區公所93年2 月17日北 市○○○○00000000000 號函核發之祭祀公業蔡興遜派下 名冊編號213 之派下員，蔡塗業於84年3 月9 日過世，被 告尚未辦理蔡永輝之派下繼承變動登記。
㈤被告保管臺北市政府信義區公所93年2 月17日北市○○○ ○00000000000 號函及其後附派下名冊之正本文件（本院 卷一第26-52 頁）。
㈥對於台灣臺北地方法院102 年2 月22日北院木料字第0000 000000號函文（本院卷一第110-112 頁），沒有意見。 乙、兩造之爭點：
㈠蔡永輝、蔡鎮宇雖非臺北市政府信義區公所93年2 月17日 核發之派下名冊所列之派下員（本院卷一第27-52 頁）， 然是否為「派下現員」，而有被選為祭祀公業蔡興遜管理
人之資格？
㈡原告訴之聲明所請求交付之文件，是否由被告保管、持有 中？
四、得心證之理由：
（一）蔡永輝、蔡鎮宇雖非臺北市政府信義區公所93年2 月17日 核發之派下名冊所列之派下員（本院卷一第27-52 頁）， 然是否為「派下現員」，而有被選為祭祀公業蔡興遜管理 人之資格？
１、按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之 。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫 （含養子）。祭祀公業條例第4 條第1 項定有明文。次按 本條例用詞定義如下：四、派下員：祭祀公業之設立人及 繼承其派下權之人；其分類如下：㈡派下現員：祭祀公業 或祭祀公業法人目前仍存在之派下員。同法第3 條第4 項 第2 目亦有明定。
２、本件被告以，蔡永輝、蔡鎮宇並非臺北市政府信義區公所 93年2 月17日核發之派下權名冊所列之派下員，要與祭祀 公業條例第18條所定派下員繼承所應為之程式不符，當未 取得原告祭祀公業之派下權，其無選為原告管理人之資格 等語置辯。然查，祭祀公業蔡興遜為祭祀公業條例施行前 即已清理完成並報備登記之祭祀公業組織，並經臺北市政 府信義區公所93年2 月17日北市○○○○00000000000 號 函核發祭祀公業蔡興遜派下名冊（下稱系爭名冊，本院卷 一第26-52 頁）；且蔡永輝之父蔡塗名列系爭名冊編號21 3 之派下員等情，詳如上揭兩造所不爭執事項㈠、㈢、㈣ 所載（本院卷三第34頁背面）。又蔡鎮宇之父蔡宗興為上 揭派下名冊編號第199 之派下員一節，亦經原告提出戶籍 謄本為證（本院卷一第34頁、本院卷三第25頁）。復就祭 祀公業蔡興遜之繼承以觀，依祭祀公業蔡興遜之管理章程 第6 條規定：「本公業派下權之繼承依左列規定：1.凡本 公業派下之外姓直系血親或親屬不得列為本公業派下。2. 凡本公業派下如無男子繼承人而由女子招婿及未出嫁者， 仍不失其繼承權。3.凡本公業派下之養子女繼承關係與婚 生子女同。4.凡本公業之繼承除依照上列各項規定外，遵 照有關法令規定及地方風俗習慣行之。」等（本院卷一第 276 頁背面），且別無其他特別規定。則揆諸上揭祭祀公 業條例第4 條之規定及上情所示，蔡永輝、蔡鎮宇既為系 爭名冊所載派下員之直系血親卑親屬，又蔡塗、蔡宗興既 分別於84年3 月9 日、78年7 月16日死亡（本院卷三第30 頁背面），是繼承之事實自上揭期日業已發生，則蔡永輝
、蔡鎮宇自已當然繼承蔡塗、蔡宗興之派下權，是依祭祀 公業條例第3 條第4 款、同條款第2 目之規定，蔡永輝、 蔡鎮宇2 人自屬祭祀公業蔡興遜之派下現員。
３、被告雖另以，縱認蔡永輝、蔡鎮宇具派下員之資格，仍未 必具派下員之身分，且蔡永輝、蔡鎮宇2 人亦未依祭祀公 業條例第18條之程式辦理云云。惟查：
⑴觀祭祀公業蔡興遜既係於祭祀公業條例施行前即已存在之 祭祀公業組織，則蔡永輝、蔡鎮宇於渠等之父即系爭名冊 所載之派下員蔡塗、蔡宗興死亡時，依祭祀公業條例第4 條第1 項、祭祀公業蔡興遜之管理章程第6 條之規定，自 當然繼承其派下權，已如上述。從而蔡永輝、蔡鎮宇即屬 祭祀公業條例所稱之派下現員。
⑵次觀被告抗辯，蔡永輝、蔡鎮宇是否具派下現員身份，仍 應觀察有無「祭祀事實」或「拋棄繼承」之事實云云。惟 祭祀事實之有無，本非派下權取得之要件，是蔡永輝、蔡 鎮宇有無祭祀事實，要與其是否具派下員之身分無涉。又 被告僅空言應觀察蔡永輝、蔡鎮宇有無拋棄繼承云云，而 未提出任何舉證以實其說，是被告上揭抗辯自難認可採。 ⑶又蔡永輝、蔡鎮宇固未依祭祀公業條例第18條申辦派下員 之變動，然祭祀公業之派下權，係派下員本於祀產之公同 共有所生權利，當兼具財產權與身份權之性質，如未就派 下權之取得有何特別規定，本即因繼承而當然取得，不以 更向主管機關登記列於派下員名冊為取得派下權之要件。 且揆諸祭祀公業條例第12、13、17、18條之規定，對於派 下全員證明書之更正、派下員有何變動之備查登記有何異 議者，仍應向法院起訴，公所並依該確定判決辦理。亦徵 派下員變動之申辦、抑或派下員名冊如何記載，並無確定 私權之效力。從而蔡永輝、蔡鎮宇已當然繼承祭祀公業蔡 興遜之派下權，不以有無更依祭祀公業條例第18條規定辦 理而有異。
⑷綜上，蔡永輝、蔡鎮宇因繼承而取得祭祀公業蔡興遜之派 下權一節，堪可認定。是被告抗辯蔡永輝、蔡鎮宇未必具 派下員之身分、未依祭祀公業條例第18條規定辦理，自非 祭祀公業蔡興遜之派下現員云云，自不可採。
４、被告復抗辯祭祀公業蔡興遜管理人之選任，應達派下員總 人數1148人之半數同意云云。然系爭名冊記載派下員數共 685 名一節，亦詳如上揭兩造所不爭執事項㈢所載（本院 卷三第34頁背面）；又被告固提出88年3 月24日之會議記 錄為據（即證物五），惟就上揭會議時起，至信義區公所 於93年2 月17日核發系爭名冊為止，上開會議記錄所載之
派下員是否仍然相同？抑或已生變動？均未見被告對此更 為舉證，自難認於93年2 月17日時，祭祀公業蔡興遜之派 下員總人數仍為1148人，是被告此部分之抗辯，亦不足採 。
５、綜上所述，蔡永輝、蔡鎮宇依祭祀公業蔡興遜管理章程第 6 條、祭祀公業條例第4 條第1 項之規定，當然繼承系爭 名冊中所載之派下員蔡塗、蔡宗興之派下權，而屬祭祀公 業條例第3 條第4 款第2 目定義之「派下現員」，足認蔡 永輝、蔡鎮宇均具備選為祭祀公業蔡興遜管理人之資格。 從而被告抗辯，蔡永輝、蔡鎮宇非屬祭祀公業蔡興遜之派 下現員，並無擔任管理人之資格云云，自不可採。（二）原告訴之聲明所請求交付之文件，是否由被告保管、持有 中？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277 條定有明文。次按各當事人就其所主張 有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證 明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。最高法 院19年上字第1039號判例參照。
２、查原告主張，其訴之聲明所請求之文件係由被告持有中， 並提出祭祀公業蔡興遜財務存款移交清冊之影本為據，其 中載明「派下員全員名冊（正本）」及「規約書含臺北市 政府核准備案函」，其備註欄分別載明為「松山區公所77 年10月26日（77）北市○○○○00000 號函核備」及「市 政府民政局73年1 月16日北市民三字第493 號函核備」等 語（本院卷三第14頁），經核其名稱均與原告訴之聲明第 1 項請求之文書相同，且上開移交清冊影本均蓋有蔡肇財 （即被告蔡宏庭）及蔡世鈴（即被告蔡旺璉）之用印，復 經被告於言詞辯論期日表示無意見（本院卷三第33頁）。 則上揭移交清冊既載明系爭清冊、規約書與核准備查之函 文列為移交之文件，並經被告用印於其上，衡情已足認上 揭文書業已移交予被告，並經被告保管。則揆諸上開說明 ，被告自應就上揭文書並非由伊持有一節負舉證責任。惟 查，上揭文件是否由被告持有一節，經本院詢問被告，而 被告僅覆以不知道這些文件在哪裡、認為應該在祭祀公業 蔡興遜位於臺北市○○區○○○路000 號4 樓資料庫中等 語，而未見被告就此更為舉證，自難認被告上開空言抗辯 ，足以推翻上揭移交清冊之記載。從而，被告抗辯原告於 訴之聲明所請求之文件並非由伊保管云云，仍不可採。五、從而，原告請求被告應交付主文第1 項所載之文件，為有理
由，應予准許，並依職權確定被告應負擔之訴訟費用額為3, 000 元（第一審裁判費用3,000 元，撤回部分應由原告自行 負擔）。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1 項。中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
民事第一庭法 官 陳梅欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 9 月 10 日
書記官 蔡昀潔